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[Chinese Translation –中譯本]
FACC 13/2010
香港特別行政區
終審法院
終院刑事上訴2010年第13號
（原上訴法庭刑事上訴2003年第125號）
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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對 |
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| 上訴人 |
MUHAMMAD RIAZ KHAN |
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| 主審法官： |
終審法院首席法官馬道立 |
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終審法院常任法官包致金 |
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終審法院常任法官陳兆愷 |
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終審法院常任法官李義 |
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終審法院非常任法官紀立信 |
| 聆訊日期： 2011年10月10日和2012年5月7日 |
| 判決日期： 2012年5月7日 |
| 發下判決理由日期： 2012年5月22日 |
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判案書
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終審法院首席法官馬道立：
1. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院常任法官包致金：
經證明的問題
2. 本案的上訴人在高等法院經審訊後被裁定犯了一項串謀販運危險藥物罪，該項定罪判決獲上訴法庭維持不變。他獲得針對上訴法庭的判決向本院提出上訴的許可，該項許可規定他只能基於一項理由提出上訴，該項理由的依據是一項經上訴委員會證明的由以下問題帶出的法律論點：
“如有關證據是在侵犯被告人的受《基本法》或《香港人權法案》保障的基本權利的情況下取得的，則法庭有否接納或豁除有關證據的酌情權；以及如有此酌情權的話，應按何原則行使？”
有關情況
3. 本案的情況可簡述如下：本案涉及的危險藥物是藏於一個手提箱內的1.9公斤海洛英。三名被告人被控串謀販運上述危險藥物的罪名，有關審訊由暫委法官賴磐德會同陪審團主持，而本案的上訴人是審訊中的第二被告人。結果三名被告人全部被判有罪，並每人被判處監禁24年。在一份由原訟法庭法官麥明康撰寫的極為簡潔的判詞中，上訴法庭（由上訴法庭副庭長司徒冕、上訴法庭法官司徒敬和原訟法庭法官麥明康組成）維持本案的上訴人的定罪判決，但撤銷第一和第三被告人的定罪判決，以及命令該兩名被告人接受重審。
4. 該兩人在重審時認罪，並因此獲扣減三份之一刑期，每人被判監禁18年。上訴法庭撤銷他們在原審中的定罪判決，是由於原審法官就關於手提箱內的海洛英的實質管有的推定的性質作出錯誤指示。該項錯誤指示並不影響本案的上訴人，因為原審法官曾對陪審團說該項指示並不適用於本案的上訴人。誠如原訟法庭法官麥明康指出，原審法官對陪審團如此說，毫無疑問是因為並無實質證據證明本案的上訴人曾實質管有該手提箱內的海洛英。
5. 控方的案情如下：三名被告人按照控罪所指的串謀行動與一名男子進行交易，他們相信該名男子是有關的海洛英的潛在買家的代表，但其實他是美國緝毒署的特工，與香港海關合作在此進行臥底工作。第一被告人、上訴人與該名臥底特工在該名特工的酒店房間會面，他們在會面中的談話涉及一個手提箱內所載之物。海關其後檢獲該手提箱，並發現箱內載有1.9公斤海洛英。控罪所指的串謀行動便是指串謀販運上述危險藥物。他們談話的內容構成證明上訴人曾進行控罪所指的串謀行動的證據。上訴人在證人台內供稱，他以為談話的內容是關於寶石。他所言是否屬實或是否可能屬實須由陪審團決定，但陪審團對上訴人作出的裁決顯示，他們覺得上訴人肯定知道談話的內容與危險藥物有關。
6. 上述談話內容被海關人員秘密錄音，有關錄音在審訊中被呈交作為證據。代表上訴人的大律師向上訴法庭陳詞，指出有關錄音實際上侵犯上訴人享有私隱的憲法權利，將之用於審訊中屬法律上的錯誤，因此他的定罪判決應予撤銷。
上訴法庭的判決
7. 上訴法庭在其判詞中拒納該項陳詞。上訴法庭在作出上述決定時首先就該項陳詞作出以下假設：在被告人在私人酒店房間內與人談話的情況下，他可以有享有私隱的合理期望；而在有關談話內容被錄音期間，並無足夠的法律機制容許執法部門合法地進行這種監察（此情況與或許是一般人的理解相反）。在上訴法庭或本院進行的上訴聆訊中，與訟雙方並沒就以下問題進行辯論：在被告人不知道與他談話的人是臥底人員的情況下將被告人的談話內容錄音，與在沒有臥底人員出現在現場的情況下將被告人的談話內容錄音，兩者在法律上有否分別？因此，本院無須在本案中宣告這兩種情況有何分別。
8. 因此，上訴法庭指出，有關做法表面看來已侵犯上訴人的享有私隱的權利，違反《香港人權法案》第十四條和《基本法》第三十條。
9. 《香港人權法案》第十四條規定﹕
“(一) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。
(二) 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。”
而《基本法》第三十條則規定﹕
“香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。”
10. 上訴法庭指出，雖然上訴人享有私隱的憲法權利表面看來受到侵犯，但仍有其他因素須予考慮。上訴法庭接着引述三宗其較早前的案例。上訴法庭首先引述案例HKSAR v Li Man Tak [2006] HKEC 1724，接着又引述當時的高等法院首席法官在案例HKSAR v Chan Kau Tai [2006] 1 HKLRD 400中所撰寫的判詞中的以下數段（見第443頁A至448頁F）﹕
“……首先，法庭當然必須顧及任何侵犯《基本法》或《公民權利和政治權利國際公約》所載權利的情況。其次，任何因侵犯上述權利而獲得的證據卻不會因此而自動被豁除，法庭仍保留接納或豁除有關證據的酌情權。第三，法庭接納或豁除有關證據的酌情權涉及對各項因素的權衡，而侵犯憲法權利是一項重要的因素，而其分量則取決於所涉及的權利的性質和有關權利被侵犯的程度。
……
本案有兩項主要的對立的利益，該兩方面利益均可泛稱為公眾利益﹕一方面是保護和執行獲憲法保證的權利的利益，另一方面則是偵查罪行和將罪犯繩之於法的利益。
……
如有關權利受侵犯和減損的程度輕微，但所涉者卻屬嚴重罪行，則較符合公眾利益的做法是上述兩方面中的後者，結果是因侵犯或減損有關權利而獲得的證據仍會被接納……。”
11. 上訴法庭接着引述其於案例HKSAR v Wong Kwok Hung [2007] 2 HKLRD 621中所作判決，並發表以下意見﹕
“本案中的情況與[Wong Kwok Hung]案一樣，[本案上訴人]享有私隱的權利並非被不真誠地侵犯。而在本案的情況中，該項權利雖被侵犯，但卻不及一項偵查罪行的公眾利益被侵犯來得嚴重，因為有關罪行涉及輸入或輸出和售賣極大量危險藥物。”
12. 最後，上訴法庭指出﹕
“再者，即使沒有錄音，有關的臥底特工……仍可提出關於在酒店房間內的會面的談話的證據。呈交有關錄音只為確保關於該項談話的證據以最可靠和準確的形式提出。誠如法庭在Wong Kwok Hung案指出，不接納該項證據須不理會最好的證據，而這做法本身會減損審訊的公平性。”
審訊的爭議點
13. 正如上訴法庭所意識到的，原審法官原本可以接納臥底特工的不伴隨有關錄音的證供。上訴人並沒反對控方提交有關錄音，對談話的內容亦無爭議。有關的爭議點是上訴人是否肯定知道有關談話內容是關於危險藥物，而非如他在作供時所稱的寶石。在這種情況下，他的享有私隱的權利受到侵犯（即使假設他這項權利已受到侵犯），看來亦不會使他在審訊中蒙受不利。
14. 上述意見可被認為會使經證明的問題變成學術性討論，但不回應該等問題會產生不明朗情況。
非絕對禁止﹕屬一項酌情權
15. 關於第一項經證明的問題，即法庭可否酌情決定接納在侵犯被告人的憲法權利的情況下獲得的證據，上訴人的法律代表在其提交的案由理據的打印本中竟然辯稱該項問題的答案是否定的。然而，代表上訴人的首席大律師布思義資深大律師在口頭提出論據時正確地並沒這樣說。本港的法律並沒絕對禁止接納在侵犯被告人的憲法權利的情況下獲得的證據，法庭可酌情決定。
16. 接着下來的是第二項經證明的問題﹕該項酌情權須按何原則行使？
17. 布思義先生藉着其發言稿和在口頭提出論據期間促請本院注意多宗海外判例，包括﹕美國最高法院在案例Mapp v Ohio 367 US 643 (1961)中的判決；愛爾蘭最高法院在案例The People v O’Brien [1965] IR 142中的判決；澳洲高等法院在案例R v Ireland (1970) 126 CLR 321，Bunning v Cross (1978) 141 CLR 54和R v Ridgeway (1995) 184 CLR 19中的判決；英國上議院在案例R v Sang [1980] AC 402中的判決；加拿大最高法院在案例R v Grant [2009] 2 SCR 353中的判決，以及新西蘭最高法院在案例R v Hamed [2011] NZSC 101中的判決。
18. 經聆聽布思義先生口頭闡述其論據後，本席開始明白他反對上訴法庭的三宗案例（Li Man Tak案、Chan Kau Tai案和Wong Kwok Hung案）的唯一理由是該等案例並沒充分重視被侵犯的憲法權利的重要性。布思義先生一貫地雄辯滔滔，但經全面及公正地理解該等案例後，本席認為它們不應被如此批評。該等案例的依據是基本權利的重要性是人所皆知的，這並不表示該等案例純粹以默示方式表達。因此，在Chan Kau Tai案第446頁I至J中，首席法官提到李啟新勳爵在案例R v Loosely [2001] 1 WLR 2060第25段和賀輔明勳爵在該案第36段所述意見。我們在該宗案例第25段可看見李啟新勳爵提到，須確保法庭在秉行公正時不致名聲受損，或（大致相同的）須確保公眾良心不被冒犯。我們在第71段則可看見賀輔明勳爵提到須確保司法制度的完整性不致受損。
19. 上訴法庭在討論行使有關酌情權須考慮的因素時顯然須正確理解憲法權利的重要性。上訴法庭明智地並沒試圖詳盡無遺地列出須考慮的因素。
驗證標準
20. 因此，應採取的驗證標準如下：在侵犯被告人的憲法權利的情況下獲得的證據仍然可被接納，條件是經仔細審視有關情況後，接納有關證據(i)有助於達致公平審訊；(ii)與有關的一項或多項權利應受的尊重並無衝突，(iii)看來不大可能會在未來鼓勵他人侵犯該項（該等）或其他權利。第三項元素所需的風險評估當然一直須由法庭按照其直至目前為止的經驗謹慎地作出，從而在個別被告人的利益與社會的整體利益之間達致適當的平衡而符合憲法的規定。擬定憲法的人不可能有意阻止達致這種平衡，這亦非憲法的作用。既然非絕對的憲法權利可因合理性和相稱性等考慮因素而受到影響，在侵犯憲法權利的情況下獲得的證據亦可因該等考慮因素而獲得酌情接納。根據上述驗證標準，有關的酌情權是合理和相稱的。在運用這項驗證標準時須考慮甚麼因素，以及每項因素的須予重視的程度，均須視乎每宗個案的情況而定。
運用有關驗證標準
21. 在本案中運用有關驗證標準時，宜首先強調，經考慮上訴人的抗辯理據後，本席認為有關錄音並沒對他不利。然而，這並不表示假如有關錄音對他不利，便不能被正當地接納為證據。在海關關員進行有關錄音之時，法例中並無足夠的關於截取通訊及監察的機制，但其後制訂的《截取通訊及監察條例》（香港法例第589章）已提供必要的機制，而像本案中的錄音肯定可由法庭根據該項條例授權進行。即使有關錄音對上訴人不利，以及即使假設在當時情況下他可充分期望享有私隱，但法庭仍可正當地行使酌情權接納有關錄音為證據。
結果
22. 總結而言，基於上述理由，本上訴須予駁回，並在這項聆訊結束之時被駁回。
終審法院常任法官陳兆愷﹕
23. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院常任法官李義﹕
24. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院非常任法官紀立信﹕
25. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院首席法官馬道立﹕
26. 本上訴基於上述理由被駁回。
| （馬道立） |
（包致金） |
（陳兆愷） |
| 終審法官首席法官 |
終審法官常任法官 |
終審法官常任法官 |
| （李義） |
（紀立信） |
| 終審法官常任法官 |
終審法官非常任法官 |
| 上訴人︰ |
（在2011年10月10日的聆訊中）由大律師James W. Campbell先生（由法律援助署署長委派彭孔律師行延聘）代表 |
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（在2012年5月7日的聆訊中）由資深大律師布思義先生及大律師駱浩成先生（由法律援助署署長委派何梁律師行延聘）代表 |
| 答辯人︰ |
由刑事檢控專員薛偉成資深大律師、梁卓然先生和吳卓樺女士（隸屬律政司）代表 |
[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由張維新大律師核定。]
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