黃成光 對 李汝大及另一人

HCAL 11/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

憲法及行政訴訟2012年第11號

____________

有關

判案書

1. 呈請人黃成光先生以選舉呈請，要求法院根據《區議會條例》香港法例第547章第49(1)(a) 條，裁定在二零一一年十一月六日舉行的區議會選舉丹拿選區的選舉無效。黃先生是該選舉中其中一名候選人，第一答辯人李汝大先生是另一位候選人。此外選舉還有另一名候選人參選。

2. 在該選舉中，黃先生得360票；李先生得1,750票；另一名候選人得470票。選舉主任宣布李先生當選。

3. 黃先生指李先生不遵守區議會選舉活動指引，在選區內多處地方胡亂擺放易拉架和海報。根據相關指引，候選人必須獲得政府或相關業權人士書面准許或授權才可以展示選舉廣告。

4. 黃先生指李先生在街道上多處地方，在沒有獲得政府批准之情況下，在11月6日展示他的選舉廣告。

5. 黃先生認為李先生觸犯了《公共衛生及市政條例》第104A條及《選舉管理委員會(選舉程序)(區議會)規例》第103(9)條。

6. 他又認為李先生不應在選舉廣告的展示方面享有特權。他並且指出李先生曾經在過去的選舉中被警告過相關事宜，但李先生仍是屢次干犯相關的條文。

7. 在2011年11月6日，即事發當日，黃先生曾經向東區民政事務處作出投訴。民政處職員曾經到現場調查，發現李先生確實在未曾批准的位置展示他的選舉廣告。職員曾要求李先生一方有關人士將違規展示的選舉廣告移走。

8. 按照調查結果，東區民政事務處認為李先生違反區議會選舉活動指引第7.12條的規定。因此東區民政事務處在2011年12月12日向李先生發出警告信。

9. 關於可能涉及違犯《公眾衞生及市政規例》和《選舉管理委員會(選舉程序)(區議會)規例》第103(9)條，東區民政事務處按照既定程序將案件轉交警務處跟進。

10. 在2012年5月2日，警務處處長透過便箋知會東區民政事務處，沒有足夠證據指證李先生違犯《選舉管理委員會(選舉程序)(區議會)規例》第103(9)條。

11. 在李先生於本案中呈交的證人陳述書，他承認他的助選團隊的確有在獲批准地點以外地方使用易拉架展示選舉廣告。他聲稱他並不知道有東區民政事務處的職員到場，而他的助選團也無收到違規通知。

12. 李先生並且指出他這方面的違規行為，絕不足以左右選舉結果。

13. 既然李先生對違規擺放易拉架及展示選舉廣告的事實並沒有爭議，本案的關鍵問題是李先生是否因此干犯了《選舉(舞弊及非法行為)條例》所界定的舞弊或非法行為（參考《區議會條例》第49條(1)(a)(ii) 及 (iii)款）。

14. 在黃先生的呈請中，他並沒有解釋李先生胡亂放置易拉架及選舉廣告為什麼可以構成舞弊或非法行為。本席同意代表李先生的陳維信大律師的陳詞，違反區議會選舉活動指引及違犯《公眾衞生及市政規例》和《選舉管理委員會(選舉程序)(區議會)規例》第103(9)條不足以構成舞弊或非法行為。

15. 在他2012年6月1日向法院提交的開案陳詞綱要，黃先生首次提及《選舉(舞弊及非法行為)條例》第37條。該條文如下：

“(1) 在選舉中的每名候選人必須向有關主管當局提交選舉申報書，列出—

(a) 該候選人在該項選舉中的選舉開支；及

(b) 曾由該候選人或由他人代該候選人在與該項選舉有關連的情況下收取的所有選舉捐贈。

(2) 候選人必須確保申報書—

(a) (i) 就為任何選區或選舉界別選出立法會議員的選舉而言—

(A) 在選舉結果公布的日期後的60天屆滿之前提交；及

(B) 如選舉程序根據有關的選舉法已終止，則在宣布該選舉程序終止的日期後的60天屆滿之前提交；及

(C) 如選舉根據有關的選舉法未能完成，則在宣布該項選舉未能完成的日期後的60天屆滿之前提交，

或在原訟法庭根據第40條容許的延長限期內提交；及

(ii) 就其他情況而言—

(A) 在選舉結果公布的日期後的30天屆滿之前提交；及

(B) 如選舉程序根據有關的選舉法已終止，則在宣布該選舉程序終止的日期後的30天屆滿之前提交；及

(C) 如選舉根據有關的選舉法未能完成，則在宣布該項選舉未能完成的日期後的30天屆滿之前提交，

或在原訟法庭根據第40條容許的延長限期內提交；及 (由2003年第25號第55條代替)

(b) 附有—

(i) (就每項$100或以上的選舉開支而言)載有該項支出的詳情的發票及收據；及

(ii) (就每項$1000以上或每項包含貨品或服務而價值$1000以上的選舉捐贈而言)發給捐贈者的載有關於該捐贈者及該項捐贈的詳情的收據的副本；及

(iii) (如由候選人或由他人代候選人在與選舉有關連的情況下收取的某項選舉捐贈或某項選舉捐贈的一部分沒有用於該用途而已按照第19條處置)收取該等如此處置的捐贈或部分捐贈的人所發出的收據的副本；及

(iv) (如由候選人或由他人代候選人在與選舉有關連的情況下收取的某項選舉捐贈或某項選舉捐贈的一部分沒有用於該用途，亦沒有按照第19(3)條處置)書面解釋，列出沒有按照該條處置該項捐贈或該部分捐贈的理由；及

(v) 採用有關主管當局提供或指明的表格或格式所作的聲明書，證明申報書內容屬實。

(3)  就第(2)款而言，選舉開支的發票及收據可包括在同一份文件內。”

16. 本席須指出違犯《選舉(舞弊及非法行為)條例》第37條，雖然可以構成該條例下的刑事罪行（參考第38條），但仍然不屬於該條例所界定的舞弊或非法行為。舞弊行為是在該條例下第二部界定；非法行為在第三部分界定。第37條則屬於第六部分，與舞弊或非法行為無關。第六部分的條文之作用，為利便監察選舉人的選舉開支，落實條例第3(c)條之目的。第3條說明：

“本條例的目的是—

(a) 確保為選出行政長官、立法會議員、區議會議員、村代表及某些其他公共機構的成員而舉行的選舉，在切實可行的範圍內得以公平、公開和誠實地進行而無舞弊行為及非法行為；及

(b) 規管選舉廣告宣傳，以在切實可行的範圍內，確保選舉廣告宣傳得以公平和誠實地進行；及

(c)  確保候選人妥善交待在選舉中款項的支出及所索取和收取的選舉捐贈，並確保候選人的開支不會超過訂明的開支限額。”

17. 《選舉(舞弊及非法行為)條例》第24條規定候選人選舉開支超越最高限額為非法行為：

“(1) 候選人或他人代候選人在選舉中或在與選舉有關連的情況下所招致的選舉開支總額，如超過根據第45條訂立並正有效的規例就候選人所訂明的選舉開支最高限額，該候選人即屬在選舉中作出非法行為。

(2) 如根據第45條訂立的規例有就採用名單投票制的選舉中的候選人組合訂明選舉開支最高限額，則候選人組合或他人代候選人組合在選舉中或在與選舉有關連的情況下所招致的選舉開支總額，如超過所訂明的選舉開支最高限額，該組合的每名成員均屬在選舉中作出非法行為。

(3) 在指稱某候選人從事本條所指的非法行為的檢控中，該候選人如證明該等選舉開支是在下述情況下招致的，即可以此作為免責辯護—

(a) 該候選人並無疏忽；及

(b) 該候選人並未同意，或該等開支超過在第23條所指的授權書中指明的限額。

(4)  就本條而言，如某項選舉捐贈包含貨品或服務，而該等貨品或服務是用於促使某候選人或某些候選人當選的用途的，或是用於阻礙另一名候選人或另一些候選人當選的用途的，則該項選舉捐贈的價值即視為該候選人或該等候選人或他人代該候選人或該等候選人所招致的選舉開支。”

18. 黃先生並沒有依賴第24條，他亦然沒有證據顯示李先生的選舉開支超越最高限額。

19. 在開案陳詞綱要，黃先生這方面的觀點如下：

“ 李汝大佔用多個公用地方，10個以上，流動地點估計有20個，與政府代表追追趕趕，政府代表可做証人，因此，20世紀選舉文化，廣告有一定影響力，李汝大不用付錢租借地方為自己選舉行動帶來額外得益advantage，每一票有政府12元資助，李汝大的行為不公道，不應享有免費午餐。

事實上，公用地方是金錢買不到或租不到的，李汝大四年前已違法，今次再盜用公共資源，是否應考慮由專業人士評估要收回多少錢，不能每次李汝大都佔用公共財產，LAND地方是有價，律政司冇責任替佢埋單。

  此外，李汝大借地政署地方為工作站，實際上是巨型宣傳站，是欺騙行為，若是工作站，一個已够，但他（李汝大）申請了兩個，貪心行為，違反誠信原則，這兩個地方也要計入申報書，不能借工作站為題，實則是用來做多元化宣傳，李汝大的生財之道好利害，明揾政府着數！Advantage之二。”

如前述，黃先生這方面的論點，並沒有在他的選舉呈請或證據中提及，因此李先生沒有機會提出證據回應。

20. 在聆訊時，黃先生向法院提出申請，修改他的選舉呈請，以容讓他可以依賴這方面的觀點。他提出申請的修改如下：

“ 由於李汝大先生沒有將公用地方（有價值）的資源寫在提交選舉申報書，是不合情理，當然租用公共地方是多少錢，是可以討論，但也要考慮答辯人的反對理由。

事實上，越多廣告地點宣傳，對候選人有利無害，但公平選舉必須考慮其他候選人也相對有此需要，因此，某一方，這裏指李汝大先生多用了10多個以上地方作推廣，認該要為自己的行為付上法律責任或金錢責任，另外地政署的2個地方也要付上合理金錢，一起列入選舉開支，這個做法對奉公守法的候選人是還人一個公道，政府也要思考這類問題去阻止日後類似問題重覆。

最後，為什麼政府只批准2個地點給每一位候選人是早有考慮地方或地點是非常重要在選舉過程中，李汝大是深深明白也掌握到多地方是好過2個地點，因此早有部署利用政府弱點或不留神去變相拿取最大資源去為自己（指李汝大）達到最好結果。

  因此，政府收回應有的收入是合理不過份，對黃成光也公道，所以李汝大應為未批准的地方交回租費就像交稅一樣，因為若不是李汝大強搶，李先生是拿不到的。”

21. 在聽取雙方陳詞後，本席拒絕批准修改。正如上文分析，縱使法庭批准黃先生依賴第37條，這也不可以構成舞弊或非法行為，因此也不可以彌補黃先生呈請並不符合《區議會條例》第49(1)(a) 條的缺憾。

22. 再者，黃先生沒有任何可信的證據就李先生違規展示選舉廣告應計算的價值給予確實的金額。因此他不可能證明若然計算這些價值李先生的選舉開支超越最高限額。

23. 這亦同時反映出，若法庭容讓黃先生在現階段提出這些新的觀點，選舉呈請必須押後處理，容讓李先生方面提交他的回應及相關的證據。

24. 而且，《選舉(舞弊及非法行為)條例》第40(3),(4)條規定:

“(3) 候選人亦可向原訟法庭申請作出命令，使該候選人可更正在選舉申報書或附於該申報書的任何文件內的錯誤或虛假陳述。

(4) 原訟法庭在聆訊根據第(3)款提出的申請後，必須信納該等錯誤或虛假陳述是因下述情況而非因申請人不真誠所致，方可作出所尋求的命令—

(a) 申請人的代理人或僱員的行為不當；或

(b) 申請人或其他人粗心大意或意外地計算錯誤；或

(c)  任何合理因由。”

25. 若面對關於第37條的指控，李先生有權考慮是否需要按第40條向法庭申請寬免。因此若法庭在現階段批准黃先生修改呈請書加入第37條的論點，法庭亦必須給予李先生時間考慮是否作出第40條的申請。案件必須押後處理。

26. 法庭曾經三番四次提醒黃先生他必須將他依賴的事宜在呈請書中列出。選舉呈請不是私人爭議，一名區議員是否妥為當選涉及公眾利益。法庭不會容讓選舉呈請在沒有良好理由的情況下押後，拖延解決有關區議員合法地位的爭議。

27. 黃先生唯一的解釋，是他沒有法律訓練，所以不懂得在呈請書中引用第37條。但他既然懂得在開案陳詞綱要中引用這論點，這藉口不能被接納為合理解釋。

28. 綜觀本案的情況，即使法庭鑑於他沒有律師代表而給予黃先生寬大的考慮，本席亦須平衡雙方的合理權益。整體而論，本席不認為批准黃先生修改的申請為恰當之做法。所以法庭在聆訊當天拒絕了黃先生的申請。

29. 黃先生在他的陳詞中也引用《選舉(舞弊及非法行為)條例》第7條，但明顯地本案並不涉及索取或接受利益，因此第7條並不適用。

30. 法庭詳細考慮過黃先生所有的指控，但他針對李先生的一切論據，均不足以說服法庭可以按《區議會條例》第49(1)(a)條裁定李先生的當選無效。

31. 本席現在裁定李先生在2011年11月區議會丹拿選區的選舉當中妥為選出。

32. 本席同時命令黃先生支付李先生及第二答辯人在本案的訴訟費用。