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HCMA682/2005
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2005年第682號
(原東區裁判法院案件2005年第916號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2005年11月9日
裁判日期：2005年11月9日
判案理由書日期：2005年12月16日
判 案 理 由 書
1. 上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。上訴人不服，現就定罪提出上訴。
控方案情
2. 以下是裁判官就控方案情的撮要，原文見裁判官的書面判詞，對上訴沒有幫助的細節則由本席刪去：
「3. 控方第一証人……作證說……2005年1月22日下午約1時15分……她身處辦公室，上訴人走到她的……桌去……談……她遺失照相機，有意索償保險金一事。談話時，控方第一證人與上訴人各自坐在不同的椅子上……並排放著……。期間，上訴人不時輕拍控方第一證人的背部。其後，被告人忽然靠向控方第一證人，並伸出右手，繞過控方第一證人的背部，抱著控方第一證人右邊腰部；同時，上訴人的左手亦跨過控方第一證人的上胸，抱著控方第一證人的右邊肩膀。
4. 控方第一證人即時把右手臂和右肘緊貼身體，希望……攔住上訴人的右手……不能有進一步的動作。可是上訴人的右手使勁地往上推，最終用力捏了控方第一證人右邊乳房一下。控方第一證人隨即用右手肘撥開上訴人的右手，上訴人跟著便離開座位，返回自己的辦公桌。
5. 控方第一證人覺得驚慌，隨即把物品收拾好……離開……在辦公室樓下，上訴人致電……女同事(控方第二證人)……訴苦。控方第一證人……說她致電控方第二證人時，仍處於驚慌的狀態……頭腦混亂，一心只想著把事情告知控方第二證人。然而，由於她不想其他人知道這事，所以她便請控方第二證人保守秘密。
6. 控方第一證人……說，因為……丈夫正在外地工幹，故此事發時她非常驚慌，頭腦也很混亂。此外，她也擔心公司或會認為這事有損害公司形象……
7. 控方第一證人向控方第二證人申訴後……立即致電上訴人，叫他不用繼續處理她有意索償保險金的事。第二天星期日，控方第一證人再次致電上訴人，質問上訴人為何對他做出這種事情。
8. 及至星期一，當控方第一證人回到辦公室上班時，她已忍不住哭起來，她的部門主管高小姐……明顯注意到控方第一證人的情緒受困擾……於是向控方第一證人查問究竟，事件亦因而曝光。
9. 控方第二證人……事發時……正在放產假。她確認於事發當日下午1時後接聽過控方第一證人的一次來電。控方第一證人透過電話把事情告知控方第二證人。……控方第一證人當時十分困擾……在電話對話期間一直不停哭泣。鑑於控方第二證人當時不便於使用電話，故此他們只談了一會兒，而控方第二證人只安慰一下控方第一證人便掛線了。
……」
辯方案情
3. 上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人，只呈上了一份由某位黃姓女士提供的書面證人供詞以證明上訴人品格。
4. 無論如何，我們可從辯方對控方第一證人的盤問得知上訴人在一審時的辯護理由。那個理由很簡單：
「問：我向你指出，被告人當時只係拍你膊頭，你突然間就彈起身，咁被告人就扶你，……
答： 佢唔係喎。
問： ……佢從來冇非禮你，同唔同意？」
裁判官的裁斷
5. 結果裁判官還是裁定上訴人罪名成立。
6. 從他的書面判詞看到，裁判官在作此定罪判決前曾對自己有過一番警剔，例如是舉證的責任所在和標準、控方第一證人的證供缺乏佐證及上訴人沒有犯罪紀錄等。
7. 對於案情，他則有如下分析：
「14. 辯方陳詞說控方第一證人前言不對後語，說她對控方第二證人、警方和法庭描述此事時有不同的版本。
15. 本席細心考慮過控方第一證人的證據，認為唯一的差別只是控方第一證人在庭上的證詞，比她向控方第二證人的申訴和她給警方的證人陳述書較為詳細。但這情況是可以理解的。
16. 控方第一證人在電話裏只簡短地向控方第二證人敍述這事，而且控方第一證人當時正處於十分困擾的狀態。
17. 事隔數天，當控方第一證人為警方做證人陳述書時，她的情緒仍未平服，她向警方描述並示範上訴人如何侵犯她，就如她在證人台上所做的一樣。據控方第一證人說，警員接著便把她示範的動作用文字記錄下來。控方第一證人說她當時已發覺事件的某些細節並沒有記錄下來，但她在陳述書上簽名前，並不知道這些細節如此重要。
18. 故此，本席認為控方第一證人在庭上的證詞，跟她向控方第二證人所作的申訴或她給警方所做的陳述書，內容上並無重大差別。總而言之，本席認為控方第一證人對於她向控方第二證人的申訴以及她給警方的陳述書內容有欠詳盡一事，已提供了合理和合邏輯的解釋。
19. 辯方陳詞說，事發地點據稱是辦公室內的開放式間隔部分，亦即是或會有其他職員碰巧路過的地方，辯方認為，在這環境下發生這種侵犯事故，實在不大可能。
20. 但毫無疑問，事發的時間是星期六下午1 時過後，即大部分職員已下班的時間。說不定仍有某幾位職員逗留在辦公室內，但根據控方第一證人的證詞，當時沒有人在控方第一證人的辨公桌附近。
21. 辯方亦論及控方第一證人為何沒有高聲呼救這一點。對此，控方第一證人已解釋過，由於她被侵犯時非常害怕，以致方寸大亂，不知所措。當時，她只一心想著盡快離開辦公室。
22. 辯方又在陳詞中說控方第一證人並非絕對誠實，說她否認以往曾跟上訴人單獨外出。辯方呈上了一些照片，顯示上訴人曾在一次社交活動中替控方第一證人拍照。(證物 D1)
23. 控方第一證人承認照片於1996 年拍攝，當時上訴人剛加入公司不久，而她的丈夫以及公司其他職員都知道有這樣一次活動。其實，自那次之後，控方第一證人已沒有再與上訴人單獨外出。因此，控方第一證人不覺得那次活動有任何特別之處。無論如何，那次活動已是很久以前的事情，同時過去9 年來，他們就只有這一次單獨外出的事例。因此，控方第一證人才否認曾與上訴人單獨外出。
24. 關於這一點，本席同樣認為控方第一證人的解釋合情合理。」
8. 此外，裁判官還分析了控方第一證人不會誣告上訴人的理由如下：
「其實，控方第一證人根本無意讓任何人得悉此事，亦無意向警方報案。控方第一證人向控方第二證人訴苦，只為表達內心的困擾。至於報案一事，其實是她的丈夫得悉此事後在海外向警方舉報的。假如控方第一證人有意誣害上訴人，既然她明知辦公室內仍有幾位職員，她大可以在辦公室內高聲呼叫以引人注意；不然，她也可採用立即報警的辦法。」
本上訴
9. 本上訴涉及六個上訴理由。
10. 理由(1)指：
「原審裁判官沒有充份考慮，第一控方証人(1)向第二控方証人；(2)向警方；及(3)自己在法庭作供時；所描述有關上訴人侵犯她的行為，幾個版本上的不相稱及/或有差異的地方；並且錯誤地作出有關上述不相稱及/或不同的地方並不重要的結論。」
11. 本席並不這樣認為。
12. 以下是控方第二證人複述第一證人所作的投訴：
「答： 我喺尖沙咀海港城。
問： 行緊街，係咪？
答： 係。
問： 余小姐打畀你同你講咗啲乜嘢呀？
答： 佢就話佢啱啱就喺office嗰度，就同被告傾緊有關佢之前佢唔見咗個相機，關於賠償嘅事。
問： 請繼續吖。
答： 咁一路傾嘅時候，被告就用隻手已經掂住——放咗喺余小姐嘅背脊後面，咁一路係咁傾，跟住傾到冇耐，被告就喺余小姐嘅背脊後面，就伸隻手向—— 去余青嘅胸前面，然之後就喺余青嘅胸前面揸咗一下。
問： 余小姐有冇話畀你聽呢件事件係幾時發生？
……」
13. 至於控方第一證人如何向錄取口供的警員描述受襲的情況，我們亦可以從律師對她的盤問大致看到：
「問：既然如果你正話講到有幾下就話佢嗰個動作一連串，但係我睇番你嗰度向呢個警方形容嗰個非禮，你只係講咗--形容咗佢右手揸你一下咋喎，啱唔啱呀？
答： 佢唔係，我嘅意思即係佢揸我右胸。
……
官： 唔係，唔係，唔係，唔係，等等先喇。
答： 係，係。
官： 你向警方嗰個——警方嗰個口供入面，你話佢係揸咗你一下，係咪咁樣講呢？
答： 一下嘅意思係臨尾嗰一下真係一下。
……
問： 你亦都冇向警方形容話佢曾經右手揸你嗰個腰，即係你嗰個腰你形容嘅……
答： 我有同佢講，但係佢錄嘅時候，佢冇——佢簡化咗囉，我有講。
……
答： 但係佢寫嘅時候，係簡略咗囉。
問： 你同意嗰份口供嗰啲字眼就冇呢樣嘢，但係你有講到嘅？
答： 我有講到嘅。
問： 仲有，你講——正話你講就係其中一個好——即係好生動嘅形容，就係佢不停向上咁樣撬——即係撬開你個踭好吖，或者喺個踭位 上去抓你，呢度同樣喺呢份口供係睇唔到有任何呢個形容嘅，點解呢？係有冇講呢？
答： 有講，有講佢咁樣、咁樣，但係我講咁樣、咁樣，但係個女警係冇話咁樣寫落去，佢冇——佢只不過係用好簡單嘅口供寫咗話佢有做過呢個動作囉。
問： 呢度只係寫住話佢曾經雙手攬實你，同埋「用手揸我嘅胸——右胸，好大力」？
答： 係。
問： 就咁一句嘅啫？
答： 係。」
14. 本席認為，控方第一證人向第二證人及警員的描述，與庭上的證供完全吻合。這個結論的關鍵在於，第一證人在三次的複述中都堅定無誤地帶出了上訴人在是次侵犯的主要動作，即以手伸過第一證人的背部並捏了後者的乳房一下。其餘的動作，例如上訴人先把手放到後者的腰，後者把手臂和手肘緊貼身體，上訴人於是用力再把手向上移以達到她的胸部等，都只是上訴人做出涉案主要動作期間的一些過程，而且為時極短。相反，辯方亦完全未能指出第一證人有任何真正矛盾的地方，例如是左右手不分等。
15. 本席還注意到，控方第二證人曾提及，第一證人指上訴人在傾談間已用手「掂住」前者的背部，就和第一證人在庭上所說的一樣。
16. 總括而言，裁判官指第一證人在庭上的證供，只比其他兩次詳細，並無其他，那是對的。這是本席的裁決。
17. 上訴理由(2)指：
「原審裁判官誤作以下為事實：控方第一証人在向警方描述有關的侵犯行為時，用示範的動作，給警員記錄下來；並認為警員沒有詳查記錄有關侵犯的細節，是可以理解及已作解釋。因上述之事實錯誤，原審裁判官錯誤地認為已解決了在上述第一項上訴理由中所指出的有關不相稱及/或有差異的地方的問題。」
18. 從謄本看來，控方第一證人的確沒有言明曾以動作向錄取口供的警員示範。然而，從已知的事實看來，上訴人的一連串動作，實難以單純用說話來形容。從另一個角度看，一般人不可能習慣純用言語去形容那些動作，又或者會形容得準確，我們對此不能有不切實際的期望。
19. 事實上，這樣做有多難，我們從控方第一證人在主問進入關鍵之先已可看到，而且一直延續：
「…… 跟住我就話『唔緊要喇，咁如果冇咪算囉』，褸屘講完，即係咁上下，我話——咁我就收番埋啲單喇，佢突然一攬攬住我，『你點報答我』，咁樣揸住呢度，咁樣，咁我隻手咁樣，即係我……
官： 等等先吓，等等先吓。
答： 係。
官： 等等先吓，慢慢嚟吓。我見到你嗰個即係你個手勢，就係佢用兩隻手攬住你嘅？
答： 係呀，兩隻手，呢隻手就揸住我個——呢個位嘞。
問： 等等先。
答： 咁佢話『你點報答我？』咁樣。
官： 一隻手就係從後咁樣樣？
答： 係嘞，呢個就咁樣。
官： 就攬住係條腰；係咪呀？
答： 係嘞，係嘞。
官： 逐隻手嚟……
答： 咁我隻手，我……
官： 等……
答： ……驚嘞，我就用隻手咁樣截住佢，即係唔畀佢再上。
官： 等等先吓，等等先。
答： 係。
官： 我哋要做個紀錄嘅，咁我哋先講咗佢喺背脊嗰隻手先，好唔好？
答： 係右手。
官： 嗰隻手就係攬住你條腰，係咪呀？
答： 係。
官： 你或者麻煩你起身。
答： 好大力。
官： 清楚啲，佢攬住你條腰邊個位呀？
答： 呢個位，佢一攬住——佢一攬，就話『你點報答我呀？』……
官： 係嘞，咁就前面嗰隻手呢？
答： ……我就話『你做乜嘢呀？黐線』咁。
官： 前面隻手又點樣呢？攬住你邊度呢？
答： 箍住我囉。
官： 箍住你係邊個位呀？你自己箍住自己吖。
答： 呢個，呢個咁樣囉，咁樣箍住囉，咁樣。」
20. 既是這樣，裁判官無論是記錯控方第一證人所言，又或從後者在庭上的表現加以推論，那結果(即第一證人曾向警員示範)都仍是合理的。反過來，要形容的既然那麼複雜(裁判官也花了不少氣力才能記錄下來)有關的警員憑判斷把枝節略去，只記下主要的動作，這亦很容易想像。
21. 最後一提的是，上訴方曾批評，控方並未傳召錄取口供的警員作證。然而，這完全是控方的選擇，反正辯方也可申請把這名警員傳召上庭，後果自負。結果，雙方都沒有這樣做，只交由裁判官以既有的證供對控方第一證人作評核，這就是現實。無論如何，裁判官的結論，本席認為並無問題，這是上文剛處理過的。
22. 上訴理由(3)指：
「原審裁判官沒有或沒有充份考慮所有有關控方第一証人的証供上不可信的地方；與及辯方大律師在結案陳詞上已有指出這方面的問題；因而錯誤地作出控方第一証人是可靠及可信的証人的結論。」
23. 上訴方所指的是，根據控方第一證人所言，上訴人在施襲後提醒上訴人，不要張揚前者教後者申報保險的事宜而非被非禮。
24. 上訴方亦批評，裁判官對這個疑點缺乏考慮，起碼在判詞中未見他有提及。
25. 本席認為，這根本不是甚麼疑點。從控方第一證人的供詞可見，上訴人在未會面之先已問到前者將如何報答他。在會面商討有關事宜期間，上訴人又暗示，從正常渠道申請的話，第一證人將不會得到賠償。就算施襲期間，上訴人還口口聲聲地問：「你點報答我？」
26. 非常明顯，上訴人把身體接觸與成功申領保險混為一談，即把前者看作後者的報酬。如是者，他在事後着第一證人不要把向他請教的事公開，實不足為奇。事實上，第一證人在翌日致電上訴人，目的就是讓他不要為賠償的事奔波，否則不知他會有任何進一步的要求，這是從證供上清楚可見的。
27. 一言蔽之，上訴人提出不要把申請賠償的事公開，不是從天上掉下來的，所以並不構成疑點，裁判官無須明確作出考慮。
28. 上訴理由(4)已於聆訊中被撤回，毋須處理。
29. 上訴理由(5)指：
「原審裁判官沒有處理辯方大律師，就控方第一証人在控方主問作供時，聲稱上訴人在她面前向何龍輝承認有關的侵犯行為是傳聞証供的這方面提出反對；與及錯誤地准許有關的傳聞証供成為控方的証供。」
30. 控方第一證人所提及的，實指她在星期一返回公司後的事，起初的情況已由裁判官在書面判詞的第8段提到。至於後來，就是高小姐建議她向「老闆」何先生報告，結果引起公司管理層提出讓上訴人與第一證人對質。
31. 至於上訴人在對質時所作的解釋，我們可以從第一證人的證供中得知：
「問： 佢講咗啲乜嘢？
答： 佢就話係咁樣——佢話 我，咁我彈起，佢驚我彈起，所以住我，唔覺意呢邊，佢話左手——左手唔覺意掂到我，即係佢嘅左手hold住我嘅時候，唔覺意掂到我個胸……」
32. 亦是這句話，被辯指為傳聞證供。以下是辯方律師與裁判官的對話，在時間上緊接上面節錄的證供：
「MR WONG： 法官，呢個係傳聞證據，我係有一保留係究竟可唔可以倚賴嗰個……
官： 邊句係傳聞證據？
MR WONG： 被告人嘅講法。
官： 被告人講嘅嘢係傳聞證據？
MR WONG： 點解唔係傳聞證據？
官： 繼續喇吓。
問： 被告人仲講咗啲乜嘢？
答： 佢咪就係話同我玩吓囉，淨係話同我玩吓，但係佢都係個——佢都係坐咗喺度，佢話「我同佢玩咋」咁，跟住佢口噏噏咁「對唔住，對唔住」咁囉。我指住話佢，佢都唔敢出聲呀。
問： 就係咁多，係咪？
答： 係呀。」
33. 上訴方在我席前解釋，指以上的證供為傳聞，皆因所有庭外的陳述(out of court statement)，均屬此列。還有，就算這些陳述可以一個或多個法定例外情況(exceptions)入證，也必須言明其基礎。現在，辯方提出了反對，卻遭裁判官輕率推翻，實屬嚴重的反常情況(material irregularity)。
34. 本席並不這樣認為。
35. 是否法定例外情況(exception)也好，一名被告在庭外的陳述(out of court statement)，只要是有損自己一方利益的招認(admission against interest)，都可入證，除非有自願性的問題(question of voluntariness)需要解決。
36. 至於辯方一審時的所謂反對，等同兒戲，完全沒有解釋其理由，裁判官的反應所以亦完全可以理解。再講，若說辯方當時的意思是，上訴人乃於不自願的情況下作出那些陳述，那肯定也不是實情，因上訴方到現在也沒有這個說法。
37. 還要指出的是，上訴人在對質時的說話，與他的辯護理由幾乎完全一樣，雖則入證亦不會對他構成甚麼損害。反過來，裁判官明顯沒有對這些說話有任何依賴，例如指上訴人承認曾觸及第一證人的胸部等。
38. 上訴理由(6)指定罪的判決有欠安全穩妥，可本席卻不同意。
判決
39. 上訴駁回。
控方：由律政司高級助理刑事檢控專員張維新代表香港特別行政區。
辯方：由高覺輝律師行委派黃志偉律師及陳漢光律師代表被告人。
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