香港特別行政區 訴 廖文輝

HCMA858/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2003年第858號

(原西區裁判法院案件2002年第1257號)

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判 案 書

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1. 本案是律政司司長根據《裁判官條例》第105條向原訟法庭提出的案件呈述，理由是裁判官沈小民在審理香港特別行政區訴廖文輝案時，基於錯誤的法律觀點，裁定被告人罪名不成立。

案件背景

2. 本案答辯人廖文輝被控在2002年2月25日在中區皇后大道中與雲咸街交界的地方，毆打一名姓楊的男子，引致該名男子身體受傷。案件被安排在2002年10月7日在西區裁判法院裁判官沈小民席前審理。

3. 審訊時，控方一共傳召了四名控方證人；被告人廖文輝選擇作證，但並沒有傳召其他辯方證人。

4. 審訊時的證供和證據顯示各控方證人都不能明確地辨認被告人是襲擊本案受害人的兇徒。被告人被捕後，警方從他的外套上檢取了一些血迹樣本作脫氧核糖核酸(下稱"DNA")化驗，並和來自本案受害人的DNA樣本作比較。控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》第65C段，同意了樣本的取證、化驗和證物的連鎖性均不受爭議，並接納為本案的事實。

5. 控方同時根據《刑事訴訟程序條例》第65B段，提交了兩位專家證人彭志明博士和倫子山博士的證人陳述書作為本案證物。兩份證人陳述書的原文都是以英語撰寫。彭博士的證人陳述書主要內容如下：

"Submission of Exhibits

On 21st March 2002, DSPC 22779 delivered two buccal swab samples, labelled with barcode number AA032313, in connection with the captioned case to this laboratory. They have been assigned unique laboratory reference numbers .... and I have examined them.

Purpose of Examination

The purpose of my examination was to establish the DNA types of the buccal swab sample donor for comparison by the reporting officer handling other exhibits of the captioned case.

Results of Examination

The DNA types of the buccal swab sample donor have been established for the 12 PCR-based DNA-STR systems listed below together with a gender testing system. The data and results of the analysis will be forwarded to the reporting officer handling other exhibits for comparison purposes.

....

(The 12 DNA systems are: D3S1358, vWA, FGA, THO1, TPOX, CSF1PO, D8S1179, D21S11, D18S51, D5S818, D13S317 and D7S820. The gender testing system is Amelogenin.)"

6. 倫博士的證人陳述書的主要內容如下：

"DNA types of a buccal swab donor

The DNA types of a buccal swab donor who may be related to this case have been established by Chemist Dr. Pang Chi-ming (彭子明博士) from the donor's control buccal swab.... Dr. Pang's statement of 23rd April 2002 refers.

Submission of Exhibit

On 20th March 2002, DPC 22779 delivered a jacket in connection with the captioned case to this laboratory. The jacket has been assigned the unique laboratory reference number GPK 6232 ... I have examined it.

Purpose of examination

The purpose of my examination was:-

i) to search for the presence of human bodily materials on the jacket,

ii) to determine the DNA types of any such materials found to determine their possible source.

I have tested the jacket in PCR-based DNA-STR systems including D3S1358, vWA, FGA, D5S818, D7S820, D8S1179, D13S317, D18S51 and D21S11, plus a gender testing system, Amelogenin.

Results of Examination

A human bloodstain on the jacket (GPK 6232).... has been subjected to DNA typing analysis. The DNA results indicated that the bloodstain could have come from the buccal swab donor. The chance of selecting a person at random from the local Chinese population who would have the same determined DNA types as this bloodstain is about 1 in 42.1 million."

7. 倫博士的證人陳述書的附件中指出：

"... RMP 1 in

42.1 million

....

3. 'RMP' refers to the approximate combined random match probability of the DNA types in the local Chinese population, which was estimated using recommended procedures endorsed by the US National Research Council (ref. The Evaluation of Forensic DNA Evidence, 1996).

..."

裁判官的裁決

8. 裁判官聽取了控方提出的證供和證據後，裁定本案表面證據成立。答辯人選擇作供。本案的主要爭論點就是本案兇徒的身份，答辯人堅稱他從沒有襲擊受害人，他對外套上染有受害人的血跡的解釋是他當時正在大廈步上樓梯，一名中國男子從後把他撞倒，兩人因此跌在地上，該男子其後逃去。接著他看見一名外藉人士沿樓梯走上來，明顯是在追逐某人。該外藉男子誤認他是逃走的男子，兩人發生糾纏，後來軍裝警員到場分開兩人。辯方的主要論據是被告人並不否認他外套上的血跡可能是來自本案受害人，但他從沒有襲擊受害人，所以外套染有受害人的血跡的事實並不能證明他確曾襲擊傷者。

9. 裁判官在考慮整體證據後，裁定被告人罪名不成立。

10. 控方不服裁決，稍後在10月1日，根據《裁判官條例》第104條申請覆核，理由是裁判官在法律上犯錯和裁決是明顯忽略了控辯雙方沒有爭議的專家證人陳述書的內容。

11. 經過為時兩日的覆核聆訊，裁判官在2002年12月9日駁回覆核申請。裁判官的理由如下：

「 儘管專家的陳述書已根據第221章《刑事訴訟程序條例》第65B條獲接納為證據，但本席只對這些專家證據給予很少比重或並無給予比重，這樣做是因本席認為本案的專家理應向法庭呈交測試專家結論是否準確的所需科學準則，使本席能將準則應用於所證明的事實中，從而作出自己的判斷。

根據本席面前的證據，本席裁斷專家彭志明博士及倫子山博士只提及12個由聚合酵素連鎖反應為基礎的脫氧核糖核酸-短串聯重複順序分析系統(PCR-based DNA-STR systems)，但沒有提供‘所需的科學準則’。」

呈述的問題

12. 以下是裁判官在本案中須要徵求本庭法律意見的問題：

「本席在專家陳述書已根據《刑事訴訟程序條例》第65B條獲接納為證據及在辯方沒有作出任何盤問的情況下，裁定法庭仍有責任去評估專家結論，從而決定是否加以接納，在法律上是否犯錯。(?)」

《刑事訴訟程序條例》第65B條的法律效力

13. 法例第65B條條文如下：

「 (1) 在任何刑事法律程序中(交付審判程序除外)，由任何人作出的書面陳述，如符合第(2)款所載的條件，即為可接納的證據，程度與假若該人是口頭作出意思相同的證據者相同。

...」(強調)

上述條文只是處理審訊時如何提交證據的方式，該等書面陳述一旦被法庭接納為證據，程度上是等同證人口頭在庭上作證。最終決定是否接納陳述書的內容或只是接納部份內容是陪審團的責任。在裁判法院和區域法院，主審法官身兼法律和事實裁決者兩職，所以裁判官或區域法院法官有責任決定是否接納和依賴陳述書的內容作為事實的根據。即使辯方選擇利用65B段把證人陳述書呈堂並放棄盤問證人，這做法只是增加了陳述書內容的可信性，並不等同主審法官或陪審員必須接納陳述書的內容為案中的事實。

14. 上述法律原則，根據2002年5月司法人員培訓委員會發下的陪審團指引，如案件涉及經由法例第65B段呈堂的證人陳述書時，法官須要向陪審員作出以下的法律指引：

「[某先生]的書面陳述書，已讀給你們聽了。這份陳述書的內容成為了本案的證據，其作用就等同某先生親自向你們直接口頭作證，講述陳述書內的事項一樣。陳述書的內容，應與其他所有的證據一併由你們考慮。你們不一定須要接納書內所述之事。[但另一方面，由於沒有證據反駁這份陳述書之故，你們也許覺得，可以接納其所述之事。]」(強調)

15. 無論如何，利用65B段呈堂的證人陳述書只是案中證供和證據的一部份，控方最後必要憑整體證供和證據在無合理疑點下證明了被告人干犯了被控的罪名，法庭才能夠判被告人罪名成立。

專家證人

16. 問題的第二部份是：如果利用法例第65B段呈交證人陳述書的證人是專家證人的時候，情況是否會有不同?

17. 有關如何處理專家證人的證供，司法人員培訓委員會發下的陪審團指引如下：

「 你們應當緊記，如果你們經過細心考慮之後，並不接納專家(們)的證據，你們便不須根據此等專家證據而作出決定。[事實上，你們甚至不一定要接納那些沒有受到質疑的專家證據。](某一案中，有兩名或以上專家作出互相抵觸的證據時：）你們須自己決定，是否接納有關證據或意見；如果是接納的話，應該接納誰的證據、誰的意見。你們應該記住，這些證據只與部分案件有關；雖然，這些證據或許有助你們作出裁決，但你們必須先行考慮全部證據，然後才作出裁決。」(強調)

18. 專家證人只是證人的一種，法庭或陪審團不能因為他被冠以專家身份又或他的身份不受質疑，便須要把專家的口供視為金科玉律而全部接納。即使專家證人的證供在沒有被質疑的情況下，法庭或陪審團亦有責任裁定專家的證供是否可信。如屬可信的話，是否全部可信，又或只是部份可信。上述問題最終的決定必然是由審訊時的事實裁決者作出最終的裁決。法庭或陪審員不應以沒有好的理由去拒絕接納專家證人的證供便硬要接納該等證供。簡單地說，專家證供或證據呈堂後必須是被事實裁決者認為可信和準確才能被接納。

19. 專家證供可信性的其中一個因素是他的意見必須要建立在一個被廣泛承認和不具爭議性的理論基礎，例如指紋鑑證、血型核對和雷達測試車速等。一般來說，法庭對是否接納新的科學理論和技術都是採取比較保守的態度，這個原因的歷史背景不難明白，因為在某範疇的專家證人，雖然他們用的理論基礎和驗證方法都是大同小異，但因為理論基礎仍具有一定的爭議性，並未為法庭廣泛接納，所以很多時不同專家所得的結論竟然是絕然不同，這些情況在筆跡鑑證專家證人和精神病專家的證供最為常見。

20. 遠在1923年，在美國聯邦法院案例Frye v. United States, 293 F1013案中，聯邦法院對專家證人證供有以下的看法：

"Just when a principle crosses the line between the experimental and the demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this twilight zone, the evidential force of the principle must be recognised, and while the courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well recognised scientific principle or discovery, the thing from which the deduction is made must be sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs."

此等對新學說和科學理論存疑的態度，在七、八十年代亦為澳洲新南威爾斯和昆士蘭最高法院認同。見R. v. Gilmore [1977] 2 NSWLR 935, Carroll (1985) 19 A.Crim.R. 410。

21. 利用DNA鑑定涉案人物的身份的技術，先在80年代末期在外國法庭應用，其後在90年代末期才開始在香港法庭使用。無可否認，此等技術在歐美某些國家已廣泛採用，並為法庭所接納，但在香港而言，此等技術仍是屬於較新的科學鑑證手法，故此在審訊時，法官要求提證的一方提供DNA分析作為鑑證和辨認身份的理論和技術基礎給法庭考慮是屬於正常不過的事。正如上文所說，主審法官和陪審團有權和應該知道專家是基於何種理據而達致他的結論。本案的控方既然依賴DNA鑑證來確認被告人的身份，便必須肩負舉證的責任，提交證據說服法庭接納控方專家的結論。

陳述書內容

22. 在本案而言，彭博士的證人陳述書內提到：

" The DNA types of the buccal swab sample donor have been established for the 12 PCR-based DNA-STR systems listed below together with a gender testing system. ...."

該12 PCR-based DNA-STR的資料，對裁判官來說，只是一連串的英文字和一些數字，如沒有進一步解釋，任何人都不能知道它們究竟是代表著甚麼，更遑論為何這些數字和英文字能提供一個數學或然率只有四千二百一十萬份之一機會的結論。我深信任何人閱讀兩位證人的證人陳述書後，都難免有知其然而不知其所以然的感覺。

23. 彭博士的陳述書中又提到一個名為Amelogenin的性別測試系統，兩位博士卻沒有進一步解釋該系統的作用和準確程度。在陳述書附件中提到的 "RMP" (random match probability)，是根據美國National Research Council基於The Evaluation of Forensic DNA Evidence 1996作出的建議作為計算基礎，兩位的證人的陳述書中，沒有解釋為何該等計算方法應為法庭接納，文獻的有關內容亦全部欠奉。在此，本席不禁自問：「為何控方硬要原審裁判官接納一些未經解釋的結論？」

24. 根據英國上訴法庭在R. v. Doheny & Adams [1997] 1 Cr.App.R. 369，上訴庭鑑於DNA化驗結果用以作為呈堂證據的次數日漸增多，上訴庭認為這類型的測試結果必須徹底排除在實驗室內可能導致的偏差或謬誤，分析的結果和計算或然率的方法必須提供給辯方。法庭在該案亦詳細地定下了處理此類型證供和證據的守則，其中與本案有關的兩項守則是案中所列的第二和第五項。第二項是：如控方須要倚賴DNA證據時，控方應把計算方法和所用的程序提供給辯方，以便辯方能夠掌握專家是從何種方式達致他的結論。指引的第五點要求專家向法庭或陪審團解釋他如何核對在現場發現的DNA樣本和案中被告人的DNA樣本。本席認為上述英國案例中列出的指引，對香港法院在處理同類型證供和證據時是可以借鏡的。

25. 控方在本案審訊時，並沒把有關資料呈堂，在此情況下,裁判官當然有權質疑DNA證據是否有效。再者，在覆核聆訊中，控方也沒有提供有關資料，因此控方並沒有消除裁判官在這方面的疑慮。

26. 本案的DNA證據，只能證明被告人的外套染有本案受害人的血跡，即使裁判官毫不保留地接受這方面的證據，結果亦只能證明被告人曾與受害人的血跡或身體接觸，DNA證據並不能在毫無疑點下證明被告人曾襲擊本案的受害人。裁判官裁定表面證據成立，是基於DNA的證供是可以支持控方聲稱被告人曾與受害人身體上作某程度接觸的說法，但裁判官聽取辯方的證供後，裁定控方不能在毫無合理疑點下證明被告人面對的控罪，這是基於考慮過全盤證供和證據後的結論。本席重申，即使裁判官毫無保留地接受了兩位專家證人的證供，結論都只是局限在被告人外衣上曾沾有本案受害人的血跡而進一步推論兩人身體曾有某程度的接觸而已。

27. 基於上述理由，本席就本案中提出的法律問題的答案是：裁判官在專家陳述書已根據《刑事訴訟程序條例》第65B段獲接納為證據及在辯方在沒有作出任何盤問的情況下，裁定法庭仍有責任去評估專家結論，從而決定是否加以接納，在法律上沒有犯錯。