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HCMA 54/2014
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
命令上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2014年第54號
(原粉嶺裁判法院雜項案件2013年第430號)
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| 答辯人 |
香港特別行政區 |
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訴 |
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| 上訴人 |
大新銀行有限公司 |
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| 聆訊日期： 2014年4月11日 |
| 判案日期： 2014年5月19日 |
判案書
1. 上訴人公司是一間銀行，它是一輛編號為MH2909 的貨車的法定擁有人，它和一間運輸公司簽訂租購合約，將貨車租與該公司。
2. 2012年12月，這輛貨車被海關發現被用來走私，155個手提電話暗藏在安裝於車尾升降台下的一個橫樑結構中。
3. 駕駛該貨車的司機承認了以下控罪：
「第一項控罪，「企圖輸出未列艙單貨物」罪，違反香港法例第60章《進出口條例》第18(1)(b)條及香港法例第200章刑事罪行條例第159G條，控罪指陳創興於2012年12月18日，在香港新界落馬洲管制站海關出境貨物檢驗大樓企圖輸出未列艙單貨物，即155 個手提電話。
第二項控罪，「企圖輸出在訂明車輛上的未報關貨物」罪，違反香港法例第60L章《進出口(電子貨物資料)規例》第4(4)條及香港法例第200章《刑事罪行條例》第159G條，控罪指陳創興於2012年12月18 日，在香港新界落馬洲管制站海關出境貨物檢驗大樓企圖輸出在訂明車輛，即香港車輛登記號碼為MH2909的貨車上的未報關貨物，即155個手提電話。
第三項控罪，「沒有呈交資料」罪，違反香港法例第60L章《進出口(電子貨物資料)規例》第7(4)條，控罪指陳創興於2012年12月18日，在香港新界落馬洲管制站海關出境貨物檢驗大樓，作為運載貨物離開香港的訂明車輛，即香港車輛登記號碼為MH2909的貨車的掌管人，沒有按照香港法例第60L章《進出口(電子貨物資料)規例》第7(1)條的規定呈交資料，即該貨物的海關貨物編號和《道路交通條例》(第374章)所指的該訂明車輛的登記號碼。
第四項控罪，「為走私物品離開香港而利用經更改的車輛結構」罪，違反香港法例第60章《進出口條例》第14(1)條，控罪指陳創興於2012年12月18日，在香港新界落馬洲管制站海關出境貨物檢驗大樓，為走私155個手提電話離開香港而利用經更改的香港車輛登記號碼為MH2909的貨車的橫樑。」
4. 機電工程署一名督察指出，上述橫樑曾被更改，成為一個儲物空間。
5. 海關關長根據《進出口條例》[1] 第27條申請將這貨車及鎖匙等附件充公。上訴人公司提出聲請，要求在有條件下取回這些物品。
6. 在申請聆訊中，上訴人公司沒有傳召證人，但依賴一名該銀行的資產管理經理的證人陳述書。
裁判官的決定
7. 裁判官在考慮了相關條例和一些案例後，認為：
「34. 。。。 。。。上訴公司未有在相對可能性的衡量下證明任何原因令本席可行使酌情權要全數退還，或作有條件退還涉案的五項物品。本席考慮後認為合適的處理是全數沒收涉案的五項物品，故批准海關的申請。」
8. 她並交待了以下理由：
「29. 本席認為一般登記車主或衡平法車主也有責任確保車輛合法使用，但上訴公司除了與邦捷國際貨運有限公司簽署租購合約之外，上訴公司就未能向法庭提出任何證據以證明就該事件上它並沒有疏忽而引致車輛被扣押。
30. 本案之上訴公司是涉案車輛的法定擁有者，本席知道上訴公司有在租購合約，條款9.01J及10.01要求邦捷國際貨運有限公司不可做違法事項，如果所涉及違規，會被終止合約，並會要求邦捷作賠償。
31. 本席認為上訴公司是一間有規模的銀行，它應該知道利用貨車作走私用途的嚴重性，上訴公司對租車的用途及目的「不聞不問」，如果只單依賴合約條款，本席認為上訴公司並沒有合理地作出防禦措施防止走私活動。上訴公司沒有作供或傳召證人，沒有證據顯示上訴公司有作出固定的檢查或檢查程序去防止走私活動產生，上訴公司的疏忽而使車輛被改裝。本席認為雖然上訴公司在租購合約上有條文監管邦捷國際貨運有限公司，但上訴公司仍不能在相對可能性衡量舉證標準下證明自己是完全無辜。
32. 本席認為上訴公司的經濟損失可向邦捷國際貨運有限公司索回，因為他們雙方的租購合約第10條清楚訂明邦捷國際貨運有限公司需向上訴公司賠償。本席認為沒收令是沒有不公平和不合理之處。
33. 根據香港特別行政區政府訴錢國柱 HCMA 91/2001一案，聲請人不能以司機沒有經濟條件作賠償而以此要求法庭酌情處理。因此縱使本案之邦捷國際貨運有限公司有可能不能夠作出賠償，亦不可使法庭行使酌情權。」[2]
上訴理由
9. 在上訴時，上訴人公司由廖元聰大律師[3]代表，他提出的上訴理由的要點是：如果裁判官正確地衡量上訴人公司的行為及位置，應在有條件下命令將貨車等物品歸還上訴人公司。
10. 廖大律師的陳詞要點如下：
(1) 上訴人公司作為一間銀行，以租購形式將一輛貨車交予租戶，是正常的業務。以這貨車來運貨，不論在本地或跨境進行，都是正當的用途，正常的商業行為。貨車的使用，也有合約條款規管，要銀行檢查每一輛交予租戶的貨車，是吹毛求疵；
(2) 不止貨車可被用作走私工具，任何車輛也可以，數目之龐大，要銀行每架車也檢查，實非合理要求；
(3) 為了走私，車輛可能會被改裝，不過，沒有改裝的車輛也可以用來走私；
(4) 為了掩飾走私而作之改裝，可以有不同方式，銀行未必有足夠知識、技術、工具和資料以檢查來揭發；
(5) 以本案的情況，改裝的方式是將車尾升降台的一條通心軸的兩端封上，而且軸原本是燒焊固定的，現在改為以螺絲安裝，這樣的改裝，並非可以在一般檢查中察覺的。
11. 廖大律師援引HKSAR v Kong Hing Agency Limited[4] 一案支持他的論點。高等法院首席法官（當時官階）馬道立在審視《商品說明條例》[5]第12(2)條的法定辯解時指出：
(1) 「合理努力」和「應盡努力」[6]是不同的要求。「合理」這用詞意味努力是否合理，是用客觀角度去評估的。法庭須審視，在該案的情況下，怎樣的努力才合乎合理期望;
(2) 換句話說，要問的問題是：在那宗案件的情況下，合理的人會期望被控人做什麼？被控人實際上做了什麼，並非關鍵，因為即使他什麼也沒有做，如果情況是即使是作出合理努力亦不會知道違規的情況的話，他也不用負上刑責。
他陳詞說，這正是上訴人公司面對的情況，即使上訴人公司盡了合理努力，也不會發現這樣的改裝。他強調檢查和發現的因果關係，如果即使有作調查也不會發現，上訴人公司便不應因為沒有檢查而被苛責。
答辯人的立場
12. 代表答辯人的葉瑋璣檢控官援引了一些案例，並指出下列情況，陳詞支持裁判官的決定：
(1) 租購合約的條款偏重上訴人公司的利益；
(2) 合約賦予上訴人公司檢查車輛的權力，只是上訴人公司選擇不檢查，它不算是「無辜」的聲請人[7]，尤其是上訴人公司是應該知道貨車會被用作過境之用的，以走私風險來說相對上是高危的；
(3) 要檢查車輛，成本是會增加的，但費用可轉嫁租戶，生意／盈利可能會受影響，但當所有租購合約的出租方都盡責採取這樣的措施時，影響不會完全消失，但對所涉的人是均等的；
(4) 上訴人公司只是從在商言商的角度下決定不花資源去檢查，甘冒風險，後果便應自負；
(5) 上訴人公司可以購買保險來保障自己的利益，成本或會增加，但可轉嫁承租人，不購買保險純為商業決定，出了事故，難稱無辜；
(6) 如果上訴人公司是有購買保險的話，既已有補償，法庭更不用為它行使酌情權命令歸還車輛；
(7) 以本案的實況，承租人已繳付大部份供款，上訴人公司也可依據合約向它追討餘款，無論如何，充公貨車，對上訴人公司也不算是嚴苛影響[8]。
13. 葉檢控官也陳詞說：如果有意走私的承租人得知出租人是會進行檢查的，他便會有所顧忌，反之，如果出租人如上訴人公司般是不會檢查的，他便會無所顧忌了。因此，上訴人公司的做法難稱無辜。
14. 他也指出，這架貨車今次的改裝，並不算隱秘，是單靠目測便可發現的。
討論和考慮
15. 裁判官在這方面的權力來自《進出口條例》，相關條文如下：
第28(7)條：
「在聆訊第(1)款所指的申請時，法庭在任何情況(第(6)(a)或(b)款提述的情況除外)下，如信納—
(a) 某人為有權或本應有權就被檢取的物品、船隻或車輛而根據第27(5)條提出聲請者;及
(b) 該物品(並非附表1所提述的物品)、船隻或車輛為可予以沒收者，(由1995年第30號第10條修訂)
則可命令將該物品、船隻或車輛—
(i) 沒收歸政府所有;(由2000年第66號第3條修訂)
(ii) 在符合法庭於該命令所指明的任何條件下交付予聲請人;或(由1993年第62號第9條修訂)
(iii) 在符合法庭在該命令所指明的條件及方式下處置。」
至於何謂可予以沒收的物品，則列於第27(1)條：
「不論是否有人就下述的違例行為被定罪，任何下列的物品、船隻或車輛均可予以沒收—
(a) 與違反本條例的任何條文相關而被海關人員或獲授權人員檢取的任何物品;
(b) 被如此檢取而任何噸位不超過250總噸的船隻及任何車輛，而該等船隻及車輛為曾與違反本條例的任何條文相關而被使用，或為違反本條例的任何條文的標的物者。」
16. 正如裁判官所述，終審法院在Wong Hon Sun v HKSAR[9]一案中訂下了處理此等充公申請時的法律原則和應考慮的情況和因素。
17. 終審法院非常任法官梅師賢爵士[10] 指出：
「(1) 第28(7)條賦予酌情權的目的，是容許法庭或裁判官下令在有條件或無條件下將有關物品交付予與案無關的物主，藉以減輕沒收令本會對該物主造成的嚴苛影響。法庭在行使該酌情權時，既要謹記上述目的，亦要顧及沒收令本身的目的，即遏止嚴重不法活動和保障政府收入。[11]
(2) 在根據第28(7)條進行的聆訊中，海關關長有責任按相對可能衡量標準證明被檢取的物品須予沒收，即該物品是觸犯《進出口條例》或其附屬規例的罪行的標的物。海關關長如證實此點，便已證明沒收該物品的表面案情成立，而除非有證據支持行使第28(7)條下的酌情權下令將該物品交付予聲請人，否則法庭將作出沒收令。[12]
(3) 據此，聲請人有責任證明有理由支持行使第28(7)條下的酌情權，特別是要提證令法庭在相對可能衡量標準下信納聲請人不曾刻意地或疏忽地以任何方式參與或促成導致有關物品須被沒收的違法行為。[13]
(4) 上述沒收程序(包括第28(7)條下的酌情權)並不涉及《香港人權法案》第10及11(1)條所指的審判刑事控罪，因此該等條文並不適用。」
這判詞，首席法官李國能、常任法官陳兆愷、常任法官李義[14]表示贊同，常任法官包致金[15]則表示部份贊同。
18. 包致金法官也指出了：
「沒收物品的法律程序屬民事而非刑事性質。然而，該等程序足以影響某人的產權，而要謹記，該等權利乃受憲法(即《基本法》)保障。因此，在行使第28(7)條下的酌情權時，必須確保與案雙方—即政府與物主—得到平等對待;若然偏袒政府，物主的權利便會不受保障。至於這類法律程序中的舉證責任，須依照司法程序中的正常做法，即:除非所聲稱的事實不證自明，否則與案每一方有責任證實其所作出但遭另一方爭議的指稱(不論正反)。因此，舉例說，假如聲請人的物主身份已獲證實或承認，但除此之外該人未有提出其他證據，特別是足以顯示沒收物品乃屬不公的情況，則在正常情況下，法庭應會作出沒收令。至於舉證標準，由於沒收物品的法律程序屬民事性質，因此與案每一方須按相對可能衡量標準證實其指稱。不過，在某些情況下，可能有需要考慮採用「相稱證據」做法，意思是，對於須按照絕對可能衡量標準證明成立的嚴重指控，支持該指控的證據的份量必須與該指控的嚴重程度相稱。」[16]
19. 葉檢控官援引的案例，除了香港特別行政區訴胡志文[17]一案引述了上述終審法院這案例外，其餘案例，都是在這宗案件之前裁定的，參考時必須小心是否有違終審法院訂立的原則。
20. 在胡志文一案，上訴人公司在購買了一艘漁船後，將船全權交予外甥打理，之後將船租與一名內地船長。裁判官聆聽證據之後，對上訴人公司關乎資金來源的證據有疑問，此外，他對上訴人公司就漁船的租賃採取放任態度，持負面看法。他認為上訴人公司若非蓄意干犯法例，也起碼疏忽地令罪犯有機可乘。高等法院原訟法庭暫委法官（當時官階）認同這判決。
21. 本案的情況，和胡志文一案，情節存在明顯不同之處。
22. 本席現引用終審法院訂立的原則，考慮本案。本席顧及的事項包括以下的：
(1) 上訴人公司沒有以任何方式參與用貨車干犯的罪行，更說不出和罪行有任何直接關係；
(2) 上訴人公司和干犯罪行的人的關係，只屬租購合約雙方；
(3) 上訴人公司並不知道本案罪行的干犯，直至收到海關的依例通知前，依然一無所知；
(4) 根據租購合約[18]第10.01條，租戶不可以作出任何觸犯法例的事情，否則合約會被終止；
(5) 租購合約也有以下條款，都是保障上訴人公司的權益的：
「8.01 承租人須在租用期限內(及在不損害本合同下承租人對出租人任何負債之情況下)投購保險及就意外、火災、盜竊及當時使用動產之業務種類(若有任何的話)通常所受保之任何其它風險所可能導致的損失或損壞而購買保險，動產受保之款額須相等於下列之較高者:
(a) 其整體更換價值之百分之一百，或
(b) 在當時按本合同下之總欠付租用租金。承租人並須取得就由於使用或擁有動產、動產往返地點之運送、動產在地點之安裝、或設置(不論是否由於出租人或承租人之作為或遺漏作為)而使出租人或承租人可能要負責之所有費用、開支、索償、要求及法律責任，及對出租人或承租人提出或面對之任何性質之所有行動、訴訟、程序或要求而投購公共責任保險(包括凡動產包括汽車，則須由法律所規定須予投保之風險)。該等保險須為不受限制或額外補款規定限制並由出租人批准之全面保單向其批准之保險公司投保。倘若投保動產受損時之該動產價值高於投保金額時，承租人需獨自承擔該動產未曾投保部份之金額。
。。。 。。。
8.02(a) 出租人被承租人授權，無須經承租人另行指示，即可將為動產投購保險應付之保費及有關費用與支出(如有者)由承租人向出租人開立及持有之帳戶(不論屬於任何性質)扣除，並付予出租人。
。。。 。。。
9.01(e) 檢查：准許出租人或出租人授權之任何人士於合理之時間檢查動產或進入現時放置或保存動產之處所以作檢查及審查動產之狀況；
。。。 。。。
(j) 符合規定: 取得使用動產之所有必須的牌照、同意、許可證及使用權，不應在違反香港或出租人批准之其它地方當時之任何法律、規例或附例的情況下使用動產或容許其使用。若在任何適用之法律下，動產屬可註冊及/或規定領有牌照，承租人須在法律規定下於任何時候以承租人之名替動產作適當註冊及/或領取牌照，尤如其為擁有人(除非出租人另有規定)，並送付該等註冊文件及/或牌照證書予出租人；
。。。 。。。
9.02 （對承租人之警告）：承租人承認出租人可聘用收數公司收取所有根據本合同由承租人應支付予出租人而到期之款項，承租人須彌償出租人並保障出租人收取有關草擬，簽訂本合同及若適用的話，本合同之登記及確定動產之所在地、取回、保存、投保、儲存及處理動產及有關出租人或其代表為了執行本合同之條文採取任何法律程序而引致出租人或其代表合理地招致之所有費用及開支（包括基於全數彌償之法律及收數公司之費用）、損失、及損害、在出租人要求下，承租人應以現金支付。
。。。 。。。
10.01 出租人有權(在不損害本合同下承租人對出租人之當時任何負債)由於下列任何事件而即時終止租用本合同下之動產：
(a) 若承租人未能全數支付任何租用租金或本合同下應繳付之其它款項，或未能遵守本合同下之其它條文；
(b) 若動產遺失、遭偷竊(及未能尋回)、遭毀壞或損壞程度至承保人認為未能符合經濟效益的修理程度；
(c) 若承租人遺棄動產(包括就本合同之目的，在沒有獲得出租人指明之書面同意，於租用期限前退還動產予出租人) ；
(d) 若任何對承租人或擔保人之判決超過七天仍未執行，或對承租人或擔保人之任何個別財產或資產進行或威脅進行扣押或執行；
(e) 若承租人或擔保人停止支付債權人，或承認未能支付承租人，或視情況而定，擔保人之已到期之債務，或與承租人或擔保人個別之債權人進行任何債務重整協議或其它之安排，或作出任何破產之行為；
(f) 若由任何有司法管轄權之法院或其它適當之機構所發出之任何命令，或由承租人或視情況而定，擔保人通過之任何決議作出破產或清盤，或對承租人或擔保人之個別資產之所有或重要部份委派清盤人、管理人或信託人；
(g) 若存放或保存動產之任何所在地之業主或擁有人採取或威脅採取任何步驟扣押動產；
(h) 若承租人或擔保人未能或不可合法地履行承租人或擔保人之任何責任，或出租人根據本合同，或視情況而定，任何擔保書未能或不可合法地行使其權力、權利或補償；
(i) 若承租人作出或蒙受或遺漏作出任何事項或任何構成威脅之行為，在出租人合理之意見下，可危及出租人就動產之權利，所有權及利益，及/或本合同所訂立或提供之保護，包括但不限於任何動產或其任何部份遷離或試圖遷離至地點以外之地方，或(凡動產據其性質不會固定處於某一指定地方)附表內指定之地區或省份以外之地方，或出租人事先以書面批准之其它領地範圍或限制外；
(j) 若按本合同所訂立或隠含之任何陳述或保證經證明有重大部份不正確，或在任何時候重複時經證明在當時有重大部份不正確；
(k) 由於承租人，或視乎情況，擔保人之過失而引致承租人或擔保人就其資金借貸或其它承諾之貸款，擔保或其它債務被宣佈提早到期償還；或承租人或擔保人未能就該等款項之到期日支付款項、或任何貸款、擔保或其它負債之抵押得以執行。
。。。 。。。
23. 修訂
出租人可於任何時間在給予事先通知予承租人後刪除、替代、增加或更改本合同之任何條文(包括任何適用之費用或收費)。」
(6) 貨車牽涉了罪行，租戶並沒有通知上訴人公司，但一直仍然為租賃付款，共供了36期中的27期；
(7) 雖然租購合約賦予上訴人公司檢查車輛的權力，上訴人公司沒有這樣做。
23. 在Wong Hon Sun一案，終審法院常任法官包致金和非常任法官梅思賢都指出，現時的相關條例，給予裁判官酌情權而非要沒收不可，是平衡了社會的整體利益和保障個人擁有財產的基本權利的需要的。要達致這目標，包致金法官說：在沒收的申請，政府和財產擁有人應該是對等的，法例也沒有指明那一方須負上舉證責任。
24. 當然，在需要證明某一項事實時，打算證明那一事情的一方須負起舉證責任，舉證標準是相對可能性的衡量。
25. 當情況符合法例列明貨物可予以沒收時，只產生了法庭須行使酌情權的情況，法例並沒有指定酌情權應如何行使。這酌情權必須公正地行使，不能向某一方傾斜。
26. 不過，包致金法官也指出，如果聲請人只證明了他是物主，而沒有舉列其他與申請有關的事情，基於在這情況下充公不會造成不公，法庭行使酌情權命令充公是自然不過的。
27. 梅思賢法官强調，沒收令的目的是阻嚇嚴重的非法活動和保障稅務收入，因此，如果證明了貨物可予以沒收時，除非有支持應行使酌情權將貨物交回物主的證據，否則便應頒下沒收令。這是終審法院的主流看法。
28. 基於這原則，為了貨物免被沒收，聲請人便得在相對可能性衡量的標準下證明：他沒有以任何方式參與或促進那令致貨物可被充公的干犯法律行為，參與或促進，可以是蓄意的，也可以是疏忽地進行的。
29. 無論如何，舉證責任在於要求法庭行使酌情權命令他的申請得直的那一方，反對這申請的一方並沒有責任要反證申請方的案情。
30. 梅思賢法官認同，如果物主是無辜或清白[19]的話，法庭便應行使酌情權，命令相關貨物以無條件或在有條件之下歸還物主。
31. AG v ChinChak Wing[20] 一案也關乎一輛被用來走私的租購合約下的車輛，Hogan CJ有以下的看法：雖然從一個角度來看，財務公司並沒有失誤或缺失、也沒有錯誤或差錯，不過，它聲稱的無辜或清白，只建基於對自己的財產上發生的事情的無知而已。該公司既故意選擇放棄對它會行使最終產權的財物的日常有效的控制，它便啓動了終於令車輛被不當使用的事情。誠然，該公司不會預知罪行的干犯，但是這可能性必定是可以預料的。不過這公司維持著這財物的法律業權，卻沒有採取有效步驟去阻止罪行的發生，當公司行使業權卻沒有有效步驟阻止車輛被誤用時，法庭有權拒絕不將車輛沒收。
32. Hogan CJ的想法，和終審法院在Wong Hon Sun 一案訂立的原則一致，於考慮本案時也適用。
33. 雖然，廖大律師力陳，即使檢查也未必能夠發現相關改裝。舉證責任在聲稱人，舉證標準是相對可能性的衡量案中沒有直接證據，支持廖大律師的說法。本席認為，已確立的證據也不足以支持這方面的推論，尤其是正如葉檢控官所言，相關改裝是以目測也可以發覺的。
34. 顧及沒收令本身的目的，考慮了本案的整體情況、雙方的陳詞之後，本席認為，聲請人疏忽地促致相關違法行為，所以不會干預裁判官的裁定。
35. 上訴理據不足，因此駁回，維持沒收車輛的命令。
答辯人：由律政司檢控官葉瑋璣代表香港特別行政區。
上訴人：由蔣尚義律師行轉聘廖元聰大律師代表。
[1] 香港法例第60章。
[2] 裁斷陳述書第29-33段。
[3] 在申請聆訊時，上訴人公司由蔣尚義律師行代表。
[4] HCMA 144/2006。
[5] 香港法例第362章。
[6] Due diligence.
[7] “Innocent claimant”。
[8] 葉檢控官用的字眼是 ‘harsh impact’。
[9] FACC 1/2009。
[10] Sir Anthony Mason, NPJ。
[11] 英文原文可見於判詞的第64段。
[12] 英文原文可見於判詞的第65和74段。
[13] 英文原文可見於判詞的第66段。
[14] Ribeiro, PJ。
[15] Bokhary, PJ。
[16] 英文原文可見於判詞的第10-37段。
[17] HCMA 172/2010。
[18] 見控方證物P9的附件2，上訴宗卷第7-8頁。
[19] Innocent owner.
[20] [1961] HKCR 479。
英文原文是：“We have, on the one side, the interests of the community as represented by the State, endeavouring to prevent breaches of the law and to stop smuggling, by seizing those instruments of transportation which are used in the course of, or for the purpose of, committing offences against the law. On the other hand, we have the natural reluctance to deprive an owner of his property if no fault or error can be laid at his door. The difficult in the present instance flows from the fact that whilst the Finance Company is, in a sense, free from fault or error, this is an innocence resting on ignorance of what is happening to its own property. The Company has chosen, and chosen quite deliberately, to relinquish effective day to day control over property in which it claims the ultimate ownership, and has participated in setting in notion a train of events which has ended in the misuse of the car. True, the Company did not foresee that end but the possibility of such an outcome must have been foreseen and, whilst maintaining legal ownership, the Company took no effective steps to prevent it. If the Company's ownership was ineffective to prevent misuse of the car, should it suffice to preclude forfeiture?”
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