香港特別行政區 訴 賀倩茜

HCMA 86/2023

[2023] HKCFI 2558

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2023年第86號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2021年第1607號)

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判案理由書

1.  本案在原審階段有兩名被告人。上訴人是第一被告人，獨自面對一項「販運危險藥物」罪^[1]（控罪1）。罪行詳情指上訴人於2021年9月29日在北區上水符興街與新成路交界公廁外非法販運危險藥物，即1個膠袋內載有0.42克晶狀固體內含0.38克甲基苯丙胺鹽酸鹽（一種甲基苯丙胺鹽）（俗稱「冰」）。

2.  同案第二被告人獨自被控在相同時間及地點管有相同的危險藥物。

3.  兩人經審訊後被裁判官裁定各自面對的控罪罪名成立。上訴人就控罪1被判監12個月後提出定罪及判刑上訴，親自行事，在上訴聆訊當日被本席駁回，現交代理由。

4.  裁判官如下撮述控方證人供詞：

「2. 第一證人警長58105葉志成於上述日期率領大埔特別職務隊成員便裝在上水石湖墟一帶進行反毒品行動。於下午5:25分，他見到一名穿著粉紅色短袖上衣，黑長褲，藍色口罩的第一被告在馬會道一棟唐樓（參P4(1)）外徘徊。由於她形跡可疑，警長遂尾隨見她進入附近一間「洪祖師」餐廳（參P4(4)）。於下午5:45分第一被告離開餐廳前往符興街公廁（參P4(5-6)），並進入公廁逗留大約2分鐘後出來站著等候。P9草圖顯示警長觀察被告時的位置，當時他與她相距若10米。當時天朗氣清，燈光十分充足，

3. 大約1 ½ 分鐘後，他見到第二被告上前與第一被告交談而當時後者右手露出若2公分一張摺疊了的白色類似廁紙而前者則右手持數張紅色鈔票。警長見第二被告把鈔票交給第一被告而後者則把手上白紙交給他。警長見第二被告隨即把它放進他的左前褲袋然後反方向向符興街球場方面離開。當下，警長指揮下屬截查二人。警長表示整個交易只有十多秒，期間他的視線沒有被阻擋或終斷，而他是一直站在「李記」快餐店（參P4(8)）對出。

4. 警員7715（第二證人）、22896（第三證人）及女警24312於兩名被告交易完成4-5秒後便於公廁外截停第一被告。警長趨前出示委任証而女警則大叫警察並捉第一被告雙手。警員22896檢取被告左手上的紅色紙幣，得知是3張100元鈔票。與此同時第一被告與女警拉扯並有吞嚥動作。警長指女警拉下第一被告口罩及嘗試阻止她吞嚥，期後第一被告蹲下說：「吞了一嘢」。由於警長懷疑第一被告吞下毒品遂要求白車到場把她送往醫院檢驗，她登上白車時間為下午6:13分。

5. 下午6:20分於警車上警員24813（第四證人）向他展示在第二被告左前褲袋內檢獲的白色廁紙（樣子正如P5(2)）內藏一個透明可再封膠袋內藏本案的冰毒（P5，P6）。警長認出這正是由第一被告交給第二被告的。

6. 警長指行動時他與隊員分散，後者一直在新成路與符興街徘徊等候指揮。他已忘記是哪一位警員首先截停第一被告。他指第一及二被告在交易時是有點頭及傾談動作，但由於兩人戴了口罩故此看不清楚。警長指事後他與隊員只曾確認行動時間及各自的工作。就警員7715記錄他曾阻止第一被告吞嚥一事，警長指警員各自記錄自己的所見所聞。他曾經見女警拉下被告口罩，也許警員7715也曾如此做。

7. 警長否認第一被告是他當天的目標人物，他沒有指示要跟蹤她。以他所知，事後第一被告的體內沒有發現毒品。

8. 警員7715王志立指警長於5:45分指示他與同僚一同截查第一被告。當時女警24312首先截停她並與他一同拉下其口罩以確認身份。警員發現被告口腔內似有物體懷疑是毒品，故此便嘗試阻止她吞嚥而女警則負責捉她雙手。警員指當天行動前警長的訓示是針對上水石湖墟街頭毒品活動，當時曾提及涉疑人是一名女子，並提供了她的年齡及衣著。事發時警長是以手機應用程式通知他截查第一被告。在接到這個電話以前他未曾留意到她，故此也沒有見證到涉案的毒品交易。

9. 案發時警員22896李梓俊距離公廁大約20-25米（參P9）。警長以動作及說話指示他上前截查兩人。他指女警首先截查第一被告並捉拿其雙手。女警表露警察身份而警長則出示委任証。當時他見到第一被告左手手持數張紅色鈔票便馬上檢取，發現是3張100元紙幣（P7）。警長著他保管証物。當下第一被告突然發難並與女警拉扯及有吞嚥動作。當時他們嘗試阻止她，最後警長要求白車到場並由他及女警陪同押送被告至北區醫院。於晚上7:46分他以販毒罪名拘捕第一被告。

10. 警員22896指在下午5:45分以前他在石湖墟一帶巡邏未有發現可疑人物。當警長通知他的時候，他正好見到第一被告進入符興街公廁。由於需要偽裝故此他沒有見到毒品交收但他有見到兩名被告在公廁外。

11. 第四證人警員24813葉浩偉於當天下午5:45分在馬會道近龍琛路體育館外。經警長通知下他發現兩名被告在公廁外，警長著他及警員16970截查正向符興街球場方向離開的第二被告。於下午5:52分他們截停第二被告並在他的左前褲袋內檢取一團白色廁紙（參P5）內裝透明可再封膠袋，內含本案証物冰毒（P7）。於下午5:53分警員24813以販毒罪名拘捕他。警誡下第二被告承認以300元向第一被告購買冰毒作自用。稍後他們把第二被告帶上警車及向警長展示証物。」

5.  上訴人及第二被告人選擇出庭作供自辯，裁判官如下撮述兩人供詞：

「12. 第一被告作供指她是一位家庭主婦，在上水居住。事發當天她約了朋友5時在「洪祖師」吃飯。期間，第二被告致電相約在公廁見面好償還她港幣300元。第二被告從她那裡借了300元作打遊戲機之用已有幾天，他說剛到達公廁請第一被告到該處取回款項。當第一被告到達公廁便與第二被告閒談幾句及取回欠款，後者接著說要趕回家便離開。當她打算折返餐廳時便有數名警察突然衝向她來，拉掉她的口罩及控制其下顎。他們質問她有否吞嚥了些什麼。雖然她否認但仍被送往醫院檢查。她沒有給予第二被告任何毒品。當警察截查她時，她的右手仍然持著300元鈔票。

13. 第一被告解釋她是經常使用支付寶代第二被告購買手機遊戲，她這樣做是因為後者沒有支付寶，他怕妻子知道他打遊戲機。每一次第二被告均以現金償還她。雖然由「洪祖師」到公廁只是拐一個彎2-3分鐘的路程（參P10），第二被告表示他不熟路不知道餐廳在哪。她指是第二被告堅持要馬上在公廁見面否則便要待下次才還款。到了公廁以後她順道上了廁所才遇見第二被告。她同意第二被告是用右手給她鈔票，她用右手接過。她否認曾與女警拉扯或說過：「我吞咗一嘢」。

14. 第二被告作供指他是一名地盤散工。事發當日他在美孚下班，回到上水時找被告償還300元。他在上水居住已有20多年，案發時住在符興街已有9個月。第一被告與他及太太是好朋友。由於太太不容許他打遊戲機故此他偷偷找第一被告代他購買遊戲。事發時他欠了第一被告300元已有一週。由於他不知道「洪祖師」在哪，他要求第一被告在符興街公廁與他見面。

15. 他在公廁與被告閒談了一下，償還了金錢便離開。突然有警員截停他，不停問他這是什麼。第二被告身上並無毒品也不明白警員在質問什麼。結果他被帶上警車才見到警員手上的毒品，他完全不知道這東西是哪裡來的。警員24813著他什麼都不用解釋，返警署再算。他否認曾作出任何招認。

16. 他認識馬會道知道賽馬會診所（參P10）位置但他不知道馬會道與符興街接合。他並不知道「洪祖師」是在馬會道。由於他忙於工作及早午晚三餐都是由太太準備，他不曉得「洪祖師」在哪。」

6.  裁判官在如下分析所有證供後裁定上訴人及第二被告人罪名成立：

「18. 本案不爭議的事實是兩名被告的身份，即他們在事發時確實在符興街公廁外見面而第二被告給了第一被告300元。

19. 本席已充份考慮了辯方的陳詞，掌握了對所有證人的批評。本案唯一見證毒品交易的是警長，故此他的供詞至為重要。然而考慮了證人作供時已是案發後15個月而證人之間沒有事後詳細討論案發細節（corroboration），記憶出現了參差或混亂是自然不過的事，不見得足以動搖控方案情。稍為重要的是到底有否行動前訓示指第一被告是目標人物。警長指事件純粹突發性，第一被告並非目標人物。即或警員22715指當天他們是有目標人物，但訓示只提說是一名女性，她的年齡及描述。由於沒有証據曾提供名字或相片，本席認為不能硬說第一被告便是目標人物。辯方也批評行動的具體展開狀況，然而本席認為每名證人記錄自己的觀察及行動，證人之間在不同情景下也許有重覆動作。本席認為最重要的是第一被告的身份是確定的，她承認曾到公廁外並從第二被告手上接過了300元。她也同意曾進入「洪祖師」及公廁內並被截停，這些都是警長觀察到的。唯一她否認的便是曾把毒品交給第二被告。縱使控方證人供詞就細節上有若干差異，本席認為警長對毒品交易的觀察是正確的。他在盤問下完全沒有動搖。他見到第一被告在接過300元後便交給第二被告白色廁紙而後者把它放在左前褲袋內。在接近2分鐘後警員24813截停第二被告後便在其左前褲袋內找出毒品（P2, 3, 5及6）。本席已考慮了有否可能第二被告事前已管有上述毒品，然而這構想並無任何証據基礎。

20. 本席已小心考慮了第一被告的作供。既然當日她正與朋友共膳而第二被告又聲稱要趕回家，為何她必需在當刻到公廁取回300元？若需取回，最自然不過的是請第二被告前往「洪祖師」找她。第二被告說不知道這餐廳在哪是說不過去的因為他在符興街的居所拐彎便可到「洪祖師」。第一被告指第二被告因「怕老婆」而要找她買手機遊戲也是不可信的。為何找一個女士代辦而非身邊的男同事？為何因「怕老婆」而導致第二被告沒有使用普遍流行的網上支付工具而需要第一被告幫忙？本席認為兩名被告的說法缺乏任何可信性。再者若第一被告只是接受第二被告還款，怎可能便招致警員在公眾地方任意逮捕，胡亂強加販毒罪名？第二被告顯然是順口開河，他是不折不扣的撒謊者，他對毒品如何出現的說法經常改變，完全不值得信任。本席裁定第二被告確實作出了上述第11段的口頭招認。無論是個別或一併考慮，本席裁定第一被告的証供同樣是不可信的。

21. 經過小心考慮以後，本席裁定警長誠實可靠，他的觀察準確可信。本席裁定第一被告交給第二被告的正是由白色廁紙包裹著的本案冰毒証物，而兩名被告是清楚知道它的性質。本席裁定控方已在毫無合理疑點的基礎下証明控罪，兩名被告罪名成立。」

上訴理據

7.  上訴人沒有法律代表，沒有呈上任何表述上訴理據的書面陳詞。本席在聆訊中帶領上訴人閱讀答辯方的書面陳詞及向她解釋對方理據，上訴人表示明白後陳詞，內容可以如下歸類。

定罪上訴理據一：控方證人不可信

8.  上訴人庭上說當日有5、6名警員跟著她，但是只有警長見到她將紙巾交給第二被告人，認為警長不可信。此外，上訴人指出證據顯示紙巾是「一大舊」的東西，與警長說紙巾被摺疊的說法有出入。雖然警方說上訴人有好像吞下東西的動作，但是上訴人堅持沒有吞嚥任何物體，而後來的放射性照射也見不到她胃內有外來物，反映警方說法不是真相。

9.  上訴人也指出，警員在17:45時見到上訴人離開茶餐廳至17:52時拘捕上訴人的7分鐘之間可以發生好多事情，質疑警員為何不在同時拘捕上訴人和第二被告人，而選擇在後者過了幾條街道後才拘捕對方。

10.  上訴人說從來沒有向警員說她自己是「阿玲」，上訴人沒有別名或花名，她不是「阿玲」，也不知道「阿玲」是誰。

定罪上訴理據二：裁判官錯誤拒絕接納上訴人及第二被告人供詞

11.  上訴人強調自己沒有接觸過冰毒，所以包裝上沒有她的指模。上訴人說0.43克的冰毒不可能用300元買到，市值應該是500元。她沒有將紙巾交給第二被告人，但是有從第二被告人處收取300元，解釋第二被告人當時只是在償還欠她的款項。雖然上訴人曾經建議第二報告人在茶餐廳還款，但是在對方堅持下最終同意在茶餐廳附近的公廁外交收。上訴人也指出警方沒有搜出任何販運危險藥物工具，堅持自己的清白。

判刑上訴理據

12.  有關判刑上訴方面，上訴人認為0.43克的冰毒份量非常少，而一般管有毒品罪判監約2、3個月，認為判刑過重。此外，上訴人有兩個孩子需要照顧，認為應該以社會服務令判罰。

討論

定罪上訴理據一

13.  上訴人上訴理據一內提及的事項均已經在原審階段透過當時的代表律師提出，裁判官也已經在裁斷陳述書中一一處理。裁判官有耳聞目睹所有證人的優勢，並清楚知悉控方證人供詞中不吻合的地方，予以考慮後裁定不影響他們供詞重點地方的可信、可靠程度，裁定上訴人交給第二被告人的就是白色廁紙包裹著的冰毒，而兩人清楚知道廁紙內物件的性質。裁判官的分析正確，無可詬病，本上訴理據不能成立。

定罪上訴理據二

14.  裁判官在裁斷陳述書中扼要分析上訴人庭上供詞，指出當中難以置信的地方，上訴人開脫罪責的供詞不是事實這結論實在無可逃避。

15.  裁判官清楚第二被告人開脫上訴人罪責的供詞可以作為對上訴人有利的證供，在分析後拒絕接納這些供詞為事實。裁判官的分析合乎情理，沒有錯誤，本席同意裁判官的裁斷。

16.  裝着毒品的膠袋與上訴人的手之間隔著廁紙，膠袋上沒有上訴人指模是中性事項，不反映上訴人有否曾經接觸膠袋。

17.  在從新考慮本案證據後，本席對上訴人及第二被告人的可信度也作出與裁判官相同的裁斷，拒絕接納他們開脫罪責的供詞部份屬實。因此，本上訴理據也不能成立。

判刑上訴

18.  上訴人有兩項定罪紀錄，性質與本案罪行不同。裁判官判刑前聽取了上訴人的背景報告，得悉上訴人是單親媽媽，育有兩名分別12和16歲的孩子。三人同住上水公屋單位，依靠每月約八千多元綜援維生。一如上訴人在庭上透露，報告顯示上訴人有使用毒品習慣。

19.  裁定官考慮到涉案毒品份量不多，而且上訴人需要照顧兩名孩子，酌情處理，判監12個月。

20.  根據有關判刑指引^[2]，販運0-10克冰毒的判刑範圍是3-7年監禁。若以純算術形式引用指引，0.38克冰毒的量刑起點應為3年2個月監禁。

21.  然而，一如答辯方指出，在案件HKSAR v Yeung Kam Chun (楊錦進) CACC 427/2004中，上訴人被陪審團裁定一項販運毒品罪成，涉案份量為1.59克的冰毒，原審法官就該控罪採納了2年為量刑起點。答辯方認為原審法官錯誤地沒有跟隨當時有效的Attorney General v Ching Kwok Hung [1991] 2 HKLR 125案例的判刑指引，即上至12克冰毒的判刑範圍應為3至7年監禁，錯誤地沒有以最低的3年為量刑起點。

22.  上訴法庭認為正確解讀Ching Kwok Hung案例後的結論是，在販運小量冰毒的案件中，判刑者不一定需要以指引中的最低3年監禁為量刑起點，可以在考慮涉案毒品份量後行使酌情權，採納一個較低的量刑起點。

23.  雖然本案判刑當日（2023年2月20日）上訴法庭已經頒佈有關販運危險毒品判刑的指導性案例HKSAR v Herry Jane Yusuph^[3]判詞，然而，上訴法庭沒有在該案判詞中提及Ching  Kwok Hung 案件，沒有推翻以上提及的小量毒品判刑原則。

24.  再者，在Yusuph案中，上訴法庭強調判刑者在判刑指引的大框架內仍然擁有判刑酌情權，因此，裁判官在本案只有小量冰毒情況下行使判刑酌情權的做法沒有犯錯，而且也是對上訴人最公平而且有利的做法。

25.  裁判官的量刑沒有原則上錯誤，裁判官已經在量刑過程中考慮了上訴人的個人情況，以涉案毒品份量而言，12個月的判刑絕對不是明顯過重，裁定駁回判刑上訴。

結論

26.  上訴人的上訴理據無一成立，因此本席駁回了定罪及判刑上訴，命令上訴人須繼續服刑。

27.  不作訟費命令。