夏俊杰 對 港昌鞋業 (香港) 有限公司

HCLA 19/2019

[2019] HKCFI 3072

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2019 年第19號

(原案件編號：勞資審裁處申索2018年第1546號)

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判 案 書

I. 序言

1.  申索人夏俊杰先生是被告人港昌鞋業 (香港) 有限公司的前僱員。申索人於2013年受聘為被告人的營銷員，他於2018年2月23日被解僱。

2.  於2018年5月28日，申索人於勞資審裁處 (下稱「該審裁處」) LBTC1546/2018一案 (下稱「該案件」) 向被告人追討項目 A：代通知金 ($1,208.29) (被告人已支付代通知金$10,000，因此申索人追討代通知金差額) 、項目 B：佣金 ($169,206.04) 、項目 C：年終業績達標獎金 ($160,061.82) 及項目 D：遣散費 ($37,053.91)。另外，作為代替申索項目，申索人追討第57章《僱傭條例》(下稱「僱傭條例」) 第32O條規定下的終止僱傭金的判給，即於合約終止時有權享有的法定權利 (如上述項目 A、B、C及D所示)，而倘若僱傭合約並沒有終止，在合理予期下有權享有的法定權利包括長期服務金 (同項目 D：遣散費 ($37,053.91) 相同)。

3.  被告人否認申索人的申索，並提出抗辯。

4.  於2019年6月14日，該案件於暫委審裁官黎寶珠 (下稱「黎審裁官」) 席前進行聆訊。當時該案件尚有遣散費及 / 或長期服務金的交替申索，但由於有關申索款額扣減僱主強積金累算權益後所餘無幾，申索人便把這申索項目撤回。黎審裁官於當天頒下如下的命令：

「1.  批准申索人撤回對被告公司之 (D) 項：遣散費及2b(A)項：終止僱傭金申索。

   2.  被告公司須於17.6.2019上午9時30分呈交補充文件給法庭。

   3.  申索人之申索押後至2019年6月17日上午9時30分於第9庭審訊。」

5.  於2019年6月17日，該案件於該審裁處在黎審裁官席前進行審訊。申索人作供，沒有傳召其他證人。被告人則傳召其公司董事張劍羽先生 (下稱「張先生」) 出庭作供，亦無其他證人。於2019年7月10日，黎審裁官頒下裁斷 / 命令如下 (下稱「該命令」)：

「1.  裁決申索人對被告公司之(A)項：代通知金，(B)項：佣金及(C)項：年終業績達標奬金申索敗訴，申索被撤銷。

   2.  申索人須繳付訟費共$4,710.00予被告公司。申索人須按香港法例第25章《勞資審裁處條例》第39(3)條的規定繳付被告公司上述的利息，利息須由裁斷作出的日期起計至實際支付的日期止。款項須即時繳付。」

6.  申索人認為黎審裁官的該命令不合理，因此於2019年7月15日申請覆核該命令。於2019年7月19日，黎審裁官頒下如下的裁斷 / 命令：

「1.  申索人須於2019年8月5日或之前存檔及送達所有支持文件 (如有) 給調查主任，並以掛號方式郵寄副本一份給被告公司。

   2.  被告公司須於2019年8月19日或之前存檔及送達回應文件給調查主任，並以掛號方式郵寄副本一份給申索人。

   3.  本申索押後至2019年9月6日上午9時15分於第9庭覆核。」

7.  於2019年9月6日，申索人的覆核申請在黎審裁官席前進行聆訊。於2019年9月30日，黎審裁官頒下裁斷 / 命令如下 (下稱「該覆核命令」)：

「1.  批准申索人之覆核申請，於2019年7月10日作出有關申索人之申索 (B) 項：佣金之裁斷 / 命令及訟費修改如下：

(i)  裁決申索人之 (B) 項：佣金申索部份申索得直，被告公司須繳付申索人款項共$11,052.40。被告公司須按 [僱傭條例] 第25Ａ條支付申索人上述(B) 項：佣金的利息及利息須按法定利率由24.2.2018起計算直至實際支付的日期止。款項須即時繳付。

(ii)  申索人須繳付訟費$4,710.00予被告公司修改為無訟費命令。

2.  有關裁決項目 (A) 項：代通知金及 (C) 項：年終業績達標獎金維持不變。」

8.  黎審裁官於2019年11月22日就該案件頒下裁斷理由書 (下稱「該理由書」) 及覆核裁斷理由書 (下稱「該覆核理由書」)。

II.  申索人的案情

9.  簡單而言，申索人指稱他在入職時獲被告人承諾佣金以銷售額3%計算，但被告人由始至終只以2%計算，並且另外還有就其應收佣金有些加加減減的操作，而被告人也沒有按雙方協議，當申索人全年銷售達到某一指標，向他發放1%的年終業績達標獎。因此，基於這些申索人案情中應付未付的佣金及獎金，他於2018年2月23日被解僱時所獲發的一個月代通知金，實在仍有餘額需要追討，而總追討金額為$300,000多元。

10.  黎審裁官在該理由書詳述申索人的案情。申索人指稱，他在多年來的職場生涯從事過不同產品的行銷工作，但於2013年4月入職被告人才首次銷售鞋類產品，但他自問對於行銷的佣金計算或箇中一些慣例已有理解。申索人作供表示，他當日從報章上看到被告人的招聘廣告，於是前往應徵，由被告人的代表張先生接見。申索人表示，當時張先生提出的聘用條件是底薪每月$6,000，另加以收取貨款後毛利的3%計算佣金。此外，被告人對每月及每年的銷售額均有一定要求，能達到全年銷售目標便會有1%的特別獎金。申索人指張先生當日講的很簡單，對於那個3%的佣金或1%的達標獎金未有詳細說明，但有提及要準時收貨款，卻沒有說逾期收貨款要扣減佣金。

11.  根據申索人的進一步案情，他在面試後的第二天上班，會計部同事將書面僱傭合約交給他，他當時案頭已有大堆工作「厚過電話薄」要他忙於處理，所以他匆匆忙忙簽了書面僱傭合約，未及細看內容，連書面僱傭合約 ( D-3 ) 上寫了佣金以2%計算也沒留意。至於書面僱傭合約中提及的「有關應收貨款制度」( D-6 )，申索人指稱被告人沒有在他見工時或翌日簽約時將該份文件給他閱讀。申索人指稱在入職之初，被告人只是一味想試試他能否做得來執貨這件苦差，並不理會他是否明白僱傭合約的內容。

12.  申索人作供指稱，剛入職的數月，他對於佣金如何計算真的很不明白，例如出貨單上寫了實際的金額，但被告人又會根據不同日數的收款期給予不同客戶不同的折扣，這令實際收回來的貨款變得有所不同。申索人指稱，到了每個月22日發放佣金的時候，被告人會把收回來的貨款，不管客戶有沒有過期支付，首先按2%計算一筆款項，但隨後又會按照貨款收回來時有沒有過期，或者若是過了期又視乎過了多久，再作出一些加加減減的計算。申索人舉例，C-59顯示2017年10月份的佣金計算，被告人先計算該月收得貨款$217,191.60 x 2%=$4,343.83的數目，然後再計算當中有些貨款過了期要扣減$1,223.35，最後得出申索人的佣金為$3,120.48，而被告人按這個數目開了一張支票給他。

13.  申索人指稱不明白這些計算，但由於張先生很少在香港，一星期可能只得一天，回來也是忙於開會，很難找他詢問佣金計算的事。申索人說他曾向會計部同事查詢，但會計部同事不說，叫他問另外兩位「師兄」(即較資深的銷售同事)，但兩人卻不肯講，諱莫如深，直到過了三個月試用期之後，他要向兩位已離職的同事請教，才開始明白被告人的複雜計佣方式。

14.  申索人解釋，被告人的收數期由發票日期起計算至貨款收回來後銀行入數為止，超過60日營銷員會被罰扣1%，而超過90日便罰扣2%，但如60日內收回貨款完成入數，便會奬賞加1%。申索人的證供顯示，他是在入職後大概5至6個月 (即約於2013年9月至10月) 才明白計算佣金的制度。

15.  無論如何，申索人案情指上述計算佣金制度很有問題，例如以60日作為貨款期，被告人把貨交給運輸公司送貨，經常有七、八天延誤，當中被告人會計部又有行政延誤，被告人收了客戶期票，未到期兌現又不當作已收款，要銀行入數才算。若說遲了要扣，申索人認為佣金作為薪金的一部份，應按僱傭條例第32條的規定而不能被扣減。

16.  申索人指稱，對於這些他認為計佣不公平的地方，在僱傭期間他每隔一段日子，大概每隔三、四個月，或每年農曆年尾，也會跟張先生爭論一番。申索人曾提出一些建議，包括即使是逾期收款也不要扣他佣金，因為他以前做其它產品營銷也沒有因收貨款逾期而被扣佣金；又或是有些收款逾期超過90天被告人要扣2%，該宗交易他便等於「白做」；申索人亦建議不要把收款期計至銀行入數日，因為有時客戶給的是期票，但支票兌現與否，應該由被告人自行承擔，風險不應轉嫁給營業員等等。但申索人說張先生不同意，指這是被告人多年來的遊戲規則，不會改變。申索人又說，他一直覺得每天上午在貨倉「執貨」很辛苦，曾要求張先生找其他人處理這項職務，但張先生說如果找其他人做了申索人這一部份的工作，便要從他薪金中扣減部份工資，所以申索人仍需處理這部份工作。

17.  申索人表示，雖然他不滿意被告人的做法，但由於他是「打工仔」，家裏有老有少，父母身體又不好，後來也過身了，他不想刻意找其他工作，擔心手停口停，所以無奈繼續在被告人公司工作下去。總而言之，申索人確認同意被告人提供的相關營業額及佣金數據，所爭議的是計算的原則，即適用百分比及是否可因遲收貨款而出現扣減。

18.  至於年終達標獎，與訟雙方不爭議，這是僱傭合約裡有提及的，而申索人的累計銷售額按年均能達標。雙方所爭議的是究竟是否有一個明確1%的計算方式。申索人承認，他提及的1% 計算方式，沒有任何書面合約條文訂明，這是見工時張先生給他的口頭承諾。申索人在審訊期間多次強調，有一位已離職的同事鄭家寶親口告訴申索人，他於2014年離職時有拿到1%的年終達標獎。對於張先生指稱每逢農曆年尾，他會找申索人回顧該年表現，把一份業務考核表及警告信 (如有) 交給對方，然後開一張私人支票給申索人幾千元作為年終獎金，申索人否認那就是年終獎金，他說被告人沒有雙糧，他視那幾千元為「一封利是」。對於被告人呈堂的一些警告信和考核表，他同意有考核表，但警告信則只記得D-38那封日期為2015年2月16日的警告信，其餘則沒有印象。申索人也指張先生很少在公司，否認有接過張先生的口頭警告，不知他有什麼口頭警告。

III.  被告人的案情

19.  簡單而言，被告人否認曾於申索人入職時承諾他的佣金以銷售額的3%計算，書面僱傭合約一直寫明是以2%計算，並羅列了一些因應收貨款的早或遲而作出的奬懲計算。除此之外，雖然被告人同意申索人的年終銷售業績並非不達標，但指已因應申索人整體工作表現，於農曆年尾發放了奬金，並否認有任何以1%作為基準的年終銷售業績奬金計算方式，所以反對申索人的申索項目。

20.  黎審裁官在該理由書詳述申索人的案情。張先生指稱，申索人於2013年4月22日前來應徵，在大概半小時的見工過程中，張先生了解申索人過去做營銷的經驗，知道他沒有做過營銷鞋類產品，所以向他介紹被告人的業務、經營模式、主流產品 (即安全鞋) 及其市場狀況。至於聘用條件方面，張先生告訴申索人，底薪是$6,000及有車馬費補貼，佣金方面是採取「獎勵式」，營銷員接到訂單及出貨，收到貨款後便可以分佣，但這一行要讓客戶賒數，不同客戶有不同的賒數期，因此被告人會按照賒數期的長短給予客戶不同的折扣，但無論如何，若客戶要求賒數期超過150天，公司便不會接受。對於營銷員，若這個月出貨，下個月收回來現金、支票或期票 (不論到期或未到期)，先以2%計算發佣金，若及後數據顯示貨款比原定到賬日早收回來，會另外多發1%佣金，因此張先生否認有跟申索人說給他3%佣金。

21.  至於銷售全面達標獎，張先生指稱面試當日他有跟申索人提及這個獎金，但從來沒有說過是用1%計算，他當時有問申索人對聘用條件是否清楚，申索人當時說沒有問題。

22.  張先生指稱，申索人第二天上午9時前來被告人公司開始上班，並由他本人接待，把申索人介紹給其他同事認識，然後在會議室給他講解一下公司情況，以及提供工作上的基本培訓，並把書面僱傭合約 (D-3) 及一份「有關應收貨款制度的規定」 (D-6(1)) 交給他。張先生非常肯定自己有向申索人解釋內容，當時講了一個多小時，尤其是書面僱傭合約的第三、四、五條，相關內容如下：

「三、銷售提成

3.1  提成形式：計個人業績以私佣形式計提佣金，即按僱員當月實際回款總額扣除銷售費用後計算；

3.2  提成計算：公司按其僱員每個月的實收貨款 (包括當月收到的現金，現票，期票的實數，即已扣除所有形式的折扣)，用以計算每月的實際業績和提成，乘於2%；

四、銷售指標

4.1  僱員必須完成全年銷售回款指標三百六十萬元，月平均三十萬元或以上…

4.2  每季度考核一次，連續低於公司上述月回款額，根據實際情況向僱員提出口頭或書面警告，甚至有權提早解除該僱員合約…

4.3  年終獎懲：根據僱員當年累計銷售和回款情況，以及個人表現，在職時間等進行考核，並結合公司整體盈利狀況作為評核，盈利偏低時可作調整或取消年終獎勵；明顯低於個人全年回款指標，似為業績考核不合格…

五、失誤處理

5.4  嚴重拖賬的貨款, 須即時向客戶修改折扣率，否則公司有權向僱員追討折扣差額…」

至於「有關應收貨款制度的規定」，其內容則提述被告人「給予客戶折扣率由9.9折至8折不等；超過不同的付款期限即由45天至150天不等，按不同逾期日數以及給予客戶不同折扣處理，扣佣金1% 或2%」。

23.  按張先生庭上解說，貨款在60天內收回，營銷員可獲1%佣金獎勵；貨款在60-90天內收回，營銷員不獲獎賞，但也不會被扣佣金；貨款在90天後才收回來，理論上可以扣營銷員1%佣金，但如果營銷員早些跟被告人溝通協調，讓被告人有機會把給予這個客戶的折扣縮小，也可以不扣。除了表示有把這份「有關應收貨款制度的規定」發給申索人閱讀之外，張先生指稱，這份文件也一直張貼於辦公室入門口那片牆掛着的白板之上。張先生說當日向申索人講解完畢之後，他忘記申索人有沒有提出問題，但記憶中申索人對書面僱傭合約的內容或佣金制度沒有反對，然後雙方簽署書面僱傭合約，一式兩份，一份給申索人保存，一份給被告人的會計部，然後張先生帶申索人回到工作崗位，把入職手續交給會計部，會計部再跟申索人交代工作的詳細細節。

24.  根據被告人進一步指稱，其後申索人還跟被告人簽署相同內容的續約僱傭合約書，包括2014年5月1日的合約 (D-4)及2015年7月22日的合約 (D-5) ，所以申索人沒有可能不知道或不同意書面僱傭合約內容。

25.  至於年終達標獎，張先生解釋，由於被告人銷售毛利不高，那個全年銷售目標數字，其實只代表每個營銷員各自承擔被告人對於他那個部份的運作成本，如果營銷員達到這個指標就是代表他替被告人賺的錢能讓被告人歸本以及獲得一點點邊際利潤。申索人的首年指標是$3,600,000，而申索人提及的師兄黃志華和鄭嘉寶是成績很好的營銷員，他們的指標是每年$5,000,000多元。此外，書面僱傭合約注明，達標之外，還要就員工表現考核，決定是否發放獎金及 / 或發放的金額，但以申索人的表現而言，他業績不太好，且常常遲到、不守紀律、得失客戶以及有退貨多及收款遲的問題。就這些問題，張先生在農曆年尾發獎金時，都會拿出考核表 (D-36，D-37及D-39) 跟申索人談。被告人指稱有向申索人發出過口頭警告及警告信 (D-35及D-38)。張先生表示，被告人因應申索人這些表現的考慮，於2014年至2018年期間，每年農曆年尾向他發放年終奬，具體金額及發放日期可見D-29。

26.  此外，被告人指稱申索人涉嫌於2018年初擅自向客戶收取貨款，申索人否認，被告人向警方報案，但警方至今沒有採取任何行動。黎審裁官認為，由於申索人已經撤回遣散費及 / 或長期服務金的申索，這方面的案情跟他須要裁斷的核心問題沒有關係。

IV.  黎審裁官的裁斷

27.  黎審裁官在該理由書指出，該案件由申索人負上主要舉證責任，基準是一般民事案件原告舉證的「相對可能性較大」基準。在審訊期間，訴訟雙方向黎審裁官陳述了他們各自主張和各自對相關事實的認定，黎審裁官聽取後作出考慮。

28.  綜合雙方案情及證供，黎審裁官認為該案件的爭議點是 (1) 究竟被告人當初有沒有承諾申索人以銷售額3%計算他的佣金、(2) 被告人是否答應過年終達標獎要以1%計算和 (3) 被告人對於貨款遲於90天收回要扣營銷員佣金的運作，有沒有因違反僱傭條例第32條的規定而無效。

29.  黎審裁官考慮證人的證供後，認為申索人未能按「相對可能性較大基準」的舉證標準說服該審裁處，被告人有答應跟他以3%計算佣金或以1%計算發放年終達標獎。

30.  黎審裁官認為，根據申索人的證供，最遲到了他入職五、六個月之後，他無論如何已經很清楚標準計佣是以2%計算，然後再有有賞有罰的機制，只是他一直認為這個制度不好，並周而復始地跟張先生爭論，提出要求改變，但張先生一直拒絕，即張先生從來沒有同意過以3%計算。黎審裁官認為申索人的證供清晰及強力顯示張先生不同意的訊息，而申索人對此也很清楚，而他多年來一直按照被告人書面僱傭合約計酬，直至離職後才提出申索，這很難令人信服。黎審裁官認為，如果被告人當初曾答應以3%計算申索人的佣金，但又從頭到尾用另一套方式計佣，而申索人竟然完全遵從配合了五年，從客觀角度看，這樣完全不合理，而更大的可能性是被告人當初並沒有這個3%計佣的承諾。從另一個客觀角度看，申索人多年來遵從這個計算佣金的方式支薪，他行動上已實際接受了這個僱用條件，儘管他覺得另有一套制度才是他心目中的公平方式。申索人主觀上很強烈希望被告人可以配合的，但他作供承認，被告人多年來均已很明確地拒絕，面對被告人這個立場，申索人明顯選擇接受被告人的那一套，那麼他便不能回頭而強加於被告人一個被告人從來沒有同意過的計算方式。當然，申索人表示他有家庭及經濟壓力，但這是他個人的考慮，沒有證供顯示被告人干擾他自由意願及作出選擇的舉措。

31.  黎審裁官接受張先生是一位誠實可靠的證人，他的證供案情大致上是合理和可信的，回答黎審裁官的提問也表現直率，沒有試圖美化一些證供的細節，其證供也大致上前後一致，因此，黎審裁官在事實的認定上，判定被告人及申索人於後者上班首天簽定書面僱傭合約時，雙方同意以書面僱傭合約及「有關應收貨款制度的規定」的內容, 作為雙方同意的僱傭條件。

32.  至於年終達標獎，同樣地申索人未能按「相對可能性較大基準」的舉證標準說服該審裁處被告人曾答應他以1%計算及發放年終達標獎。根據張先生的證供，被告人要求營銷員達到全年銷售目標，只是一個顯示被告人能否回本的參考數字。從書面僱傭合約條文可見，如營銷員的累計銷售額低於該回款指標，會被視為業績考核不合格，可見銷售達標並不代表已幫被告人賺錢，只是能讓被告人不虧本而已，這在邏輯上比較支持被告人方面的說法。此外，書面僱傭合約上也訂明了年終獎勵與否也需要因應營銷員的個人表現，對此被告人每年透過考核表跟申索人討論評核他該年度的表現，然後開出支票作為評核後決定發放的獎勵金額，這亦呼應被告人的說法。黎審裁官在事實的認定上，也判定被告人已按合約向申索人發放了年終達標獎金。

33.  至於申索人提出的觀點，即由於合約內容涉及被告人可因貨款遲收而扣減營銷員佣金會抵觸僱傭條例第32條的規定 (即除了10種特定情況 (但於該案件無一適用) 之外，僱主不得扣減僱員薪金) 。但是，黎審裁官不接受這是一種扣減，她認為綜觀所有證供，相關加減的運作是一條公式，而這條公式也訂明於歸屬僱傭合約一部份的「有關應收貨款制度的規定」之上，並且當中涉及若營銷員能及早跟被告人溝通，而被告人可透過縮小給客戶的折扣從而減低損失，便會不扣減營銷員的佣金，黎審裁官認為這可理解為計算佣金過程中對一些成本因素的考慮，是一種計算佣金的機制，而並非一種扣減，沒有違反僱傭條例第32條的規定。

34.  基於上述裁斷理由，黎審裁官認為申索人所有申索項目均不能成立，並頒下該命令。

V.  申索人的覆核理由

35.  申索人要求覆核該命令的理由如下：

(1)  被告人的僱傭合約違反僱傭條例第V部及「其他不應作為裁斷 / 命令的依據，應以廢除」；

(2)  就該案件申索項目 B：佣金 (C-7(10))，申索人指稱被告人完全沒有支付最後2018年2月的佣金，「是為欠薪，應恢復對 (D) 項申索審訊」；

(3)  關於申索項目 B：佣金「的裁斷 / 命令」違反僱傭條例第 32 條「扣除工資的限制 (1) (2) (3) (4) 及申索人佣金被扣至零收入的部份應是為欠薪」。

VI.  黎審裁官的該覆核裁斷

36.  黎審裁官指出，申索人要求覆核的兩個項目為項目 B：佣金及「恢復」項目D：遣散費 / 終止僱傭金 / 長期服務金的交替申索。

37.  黎審裁官認為，由於無論如何項目D經對沖強積金後的金額數目很小，只有$1,000餘元，而如果予以審訊，法庭須聽取被告人解僱申索人的原因，包括申索人涉嫌私自收取貨款的指控，於是在第一天審訊期間，申索人本人經反覆考慮後，於庭上決定並經書面確認撤回，黎審裁官認為這項申索不能恢復。

38.  至於項目B，就有關佣金計算的機制，申索人認為是違反了僱傭條例第 32 條不得扣薪的規定。申索人引用麥承富 訴 滙進髮舍 的案例[1]，但這是一個關於僱主可否因僱員遲到而扣薪的案例，跟該案件有關佣金計算的爭議完全兩回事，因此黎審裁官認為並不適用。

39.  有關佣金的計算機制大致是被告人在收到營銷員交回的支票，無論是否該月底前到期入賬，被告人都優先以2%計算佣金，被告人在支票到期入賬後，若發現是在被告人規定的時間內入賬，則加獎員工1%作為獎勵，若超過獎勵時段入賬，則不獎不罰，若超過被告人規定的最遲付款期仍未能入賬，則向營銷員扣回已計算的2%佣金作為處罰。被告人指稱這個機制行之多年，申索人一直沒異議，只在被辭退後才提出質疑。

40.  申索人對上述機制的爭議，主要在於當中出現遲入賬要在2%佣金中扣回，申索人指稱這樣將財務風險轉嫁到營銷員身上，違反了僱傭條例第32條，並說以個別交易而言，會出現被告人可以因為客戶遲繳款遲入賬便把營銷員就該宗交易的佣金完全扣掉，令營銷員「白做」。但被告人方面則指稱，他們是劃一預先計算支付後，再視乎僱員有無延誤才作出扣減，這等同僱傭條例第32(2)(e)條裡所提述的預支，而其後因貨款入賬有延誤的情況而扣減的部份，也沒有超過該月工資的四分之一，合乎法例規定，並且被告人按月因延誤而扣減申索人已算或已付佣金的情況，歷年來也只有9次，即：

(1)2013年7月	$1,777.82元
(2)2013年8月	$619.83元
(3)2013年9月	$244.98元
(4)2014年2月	$824.97元
(5)2014年3月	$270.96元
(6)2017年10月	$1,223.35元
(7)2017年11月	$390.15元
(8)2018年1月	$2,189.52元
(9)2018年2月	$1,382.68元
合共	$8,924.26元

41.  再者，黎審裁官在原審時判定被告人獎罰加減機制是佣金計算的方程式，並非一種扣減。

42.  在覆核過程中，黎審裁官重新檢視及考慮所有案情及證供，她維持事實判定，申索人及被告人雙方的僱傭關係是按被告人呈堂的書面僱傭合約的僱傭條件，而即使雙方並未再簽新約他們仍是以書面僱傭合約內雙方已同意的僱傭條件（包括計算佣金方式）持續執行，以釐定及延續他們的僱傭關係。

43.  不過，對於因延誤可扣減營銷員佣金的部份，黎審裁官經重新考慮後，認為有可能違反僱傭條例第32條的規定，需要把該部份予以從整並從機制中剔除出來，但仍保留機制中先用2%計算佣金，早入賬可獎1%，以及超過獎勵時段不獎不罰的條件，因為這部份條件明確沒有違反僱傭條例第32條而仍然有效。黎審裁官指出，實際上對於僱傭雙方同意執行的合約，審裁官只會剔除違反法例的部份，而不影響其他雙方同意的部份。

44.  此外，被告人也確認尚欠申索人離職前最後一個月的佣金，即2018年2月的佣金，被告人指他們一直願意支付並已開出支票，只是申索人拒絕到取。上述提及歷年來被告人9次真正扣減申索人的佣金，裡面包括了於2018年2月最後一期作出的扣減，總數為$8,924.26，再加上被告人作出最後一期的扣減後確認欠申索人$2,128.14，所以總共欠申索人$11,052.40。因此，黎審裁官根據第25章《勞資審裁處條例》 (下稱「該條例」) 第31條把該命令有關項目 A及項目C維持不變，而更改項目 B為申索人得直而金額為$11,052.40，被告人須按僱傭條例第25A條支付利息，該利息按法定利率由到期支付日 (即2018年2月24日) 起計至實際支付日期。至於原判的訟費方面，黎審裁官也予以更改為無訟費命令，而覆核則不作任何訟費命令。

VII.  申索人的上訴理由

45.  於2019年10月16日，申索人就本案存檔「基於法律論點而提出的上訴許可申請書」(下稱「該申請書」)，指稱黎審裁官在法律論點上作出錯誤裁定如下：

「1.  反對審裁官錯誤應用法律，準許被告公司以僱員 (業務員) 收公司貨款時間長短扣佣；

   2.  誤解僱員條例第V部及僱員條例32條並沒有給於[予]僱員可以收款時間長短扣佣金；

   3.  錯誤應用法律及誤解僱員條例以僱員的行為表現扣除年金獎 (佣金1%) 年終達標獎金。」

VIII. 討論

46.  該條例第 32 (1) 條述明：「如任何一方不滿審裁處的裁斷、命令或裁定，而理由是該裁斷、命令或裁定 – (a) 在法律論點上有錯；或 (b) 超越審裁處的司法管轄權範圍，則可 …… 向原訟法庭申請上訴許可，而原訟法庭可予批准」，而該條例第 35 (2) 條述明：「原訟法庭對於其根據第 32 條批予許可的上訴，可 – (a) 作出事實推論；及 (b) 就訟費及開支方面作出其認為適當的命令，但不可–(i) 推翻或更改審裁處就事實問題作出的裁定；或 (ii) 收取其他證據」。

47.  因此，法庭裁定基於法律論點成功上訴，上訴一方必須確立審裁官錯誤地應用法律原則，誤解了法規，作出了一個沒有任何合理的審裁處會作出的決定，或達到了一個沒有任何證據支持的不合理結論。在Chan Kwok Hung v Hotel Panorama Company Limited一案，[2]高等法院原訟法庭法官朱芬齡 (當時官階) 指出，“[the] threshold onus of the applicant is to show that the intended appeal is arguable”(申請人負有顯示其擬提出的上訴具可爭辯的理據之責任)。

48.  申索人如欲推翻該審裁處就事實所作的裁定時，法律不容許法庭純粹因對事實的觀點與原審審裁官不同而推翻對事實的裁定。關於事實的裁定，除非是偏離正軌或毫不理性、或沒有證據支持、或考慮了無關的因素、或沒有考慮有關的因素，方可被推翻。馮皓嵐訴威達製品有限公司一案[3]採納終審法院於Kwong Mile Services Ltd v Commissioner of Inland Revenue一案[4]所述的原則，並在第39段述明如下：

「處理上訴的法庭不能純粹因對事實的觀點與原審審裁官不同而推翻對事實的裁定。若處理上訴的法庭另有唯一合理及真實的結論，則它有責任取代原審判決。被上訴的裁斷若是偏離正軌或毫不理性地就事實裁斷或推論、或沒有證據支持、或考慮了無關痛癢的因素、或沒有考慮相關的因素，則可被推翻。如果被上訴的裁斷無法被支持，則處理上訴的法庭會推論該審裁者誤解或忽略相關證據或在法律上錯誤引導自己，而無需辨別一個明確的法律謬誤。」

IX.  討論

49.  在仔細考慮申索人擬提出的上訴理由及他在庭上的陳述，本席認為黎審裁官並沒有犯上法律觀點的錯誤。

50.  黎審裁官對證人證供及文件證據的衡量已採用了正確的民事案件舉證標準 (見上述第27段)。

51.  就雙方的首個爭議點，即被告人當初有沒有向申索人承諾以銷售額3%計算他的佣金 (見上述第28(1)段)，黎審裁官以上述舉證標準分析有關證供證據而作出事實裁斷，認為申索人未能證明被告人曾答應他以3%計算佣金。

52.  正如上述，黎審裁官在聆聽證人作供後，信納張先生這方面的證供而不接受申索人的證供，並裁定標準計佣是2%而非3%計算，然後再有賞罰機制。本席認為，申索人不能提出該申請擬推翻上述的事實裁斷，因為這是黎審裁官就雙方的案情和證據的可信性而作出的事實的裁斷。黎審裁官就上述爭議是基於雙方的案情，綜合考慮所有證人證供和相關文件 (包括書面僱傭合約) 才作出裁斷。該理由書解釋，書面僱傭合約述明標準計佣是以2%而非3%計算 (見上述第22段)，而續約也是採用相同條件 (見上述第24段)。黎審裁官亦留意到申索人自己的證供也顯示他入職5 – 6個月後便清楚知道被告人標準計佣是以2%計算，然後再有賞罰機制。申索人亦知道，雖然他一直與張先生爭論及要求改變，張先生從來沒有同意以3%計算，亦沒有同意就他的各項不滿及 / 或提議作任何改變，被告人一直以來亦按照書面僱傭合約行事計算佣金。這是申索人本人的證供 (見上述第12 – 13及30段)，因此黎審裁官作出上述事實裁斷是有證據支持，亦不能說他考慮了無相關的因素或沒有考慮相關的因素。本席認為這並非可爭辯的上訴理據。

53.  至於申索人不滿被告人標準計佣後仍再有有賞有罰的機制，該機制是被告人先以2%標準計佣，當被告人客戶的付款支票到期入賬後，若是在被告人規定的時間內入賬 (即由發票日期起計算至貨款收回後入賬為止不超過60天)，則加奬營銷員1%作奬勵，而申索人指稱超過60天便扣佣金1%，超過90天便扣佣金2% (見上述第14段)，但被告人指稱貨款在60 – 90天內收回不奬不罰，貨款在90天後才收回來，理論上可扣減營銷員1%佣金，但如果營銷員提早跟被告人溝通協調，而被告人有機會把給予有關客戶的折扣縮小，也可以不作扣減 (見上述第23段)。但在覆核該命令時，被告人指稱公司在收到營銷員交回的支票，無論是否該月底前到期入賬，都先以2%標準計佣，待支票到期入賬後，若發現是在被告人規定的時間內入賬，則加奬營銷員1%作為奬勵；超過奬勵時段入賬的，則不奬不罰；若超過被告人規定的最遲付款期未能入賬的，則向營銷員扣減2%佣金作為處罰 (見上述第39段)。

54.  但是，在覆核該命令時，黎審裁官留意到申索人不爭議，他受僱於被告人期間有9次被扣減佣金共$8,924.26 (見上述第40段)。黎審裁官進一步裁定被告人不應就申索人的佣金作出上述的扣減，所以已在該覆核命令批准申索人之覆核申請部份得直，判決被告人須支付給申索人歷年來9次扣減申索人的佣金$8,924.26。對於這樣補償申索人的判決，申索人沒有任何可爭辯的理據可以提出上訴。

55.  因此，被告人的佣金機制的餘下部份只是早入賬可獎1%及超過獎勵時段入賬則不獎不罰。由於僱傭條例第32條只涉及扣除工資的限制，而上述佣金機制的餘下部份只涉及奬勵或不奬不罰的情況而不涉及任何扣減，因此不會影響以2%優先計算的標準佣金。本席同意黎審裁官的結論，這是佣金計算的方程式，並沒有違反僱傭條例第32條，因此這對申索人和被告人僱傭雙方仍具約束力。本席亦同意對於僱傭雙方同意執行的合約，該審裁處應該只剔除違反法例的部份，而保留其他雙方同意的條件。本席認為在這方面黎審裁官沒有犯上法律觀點的錯誤。

56.  至於被告人有否答應申索人的年終達標獎是以1%計算的爭議，這是一項事實方面的爭議。黎審裁官採用合適的舉證標準，即申索人須按「相對可能性較大基準」證明被告人曾答應他以1%計算及發放年終達標獎。黎審裁官信納張先生的證供，申索人銷售額達標只是基本考慮，還要就他的考核表現，決定是否發放獎金及 / 或發放的金額，而申索人的表現並不優秀，張先生在農曆年尾發獎金時已與申索人談及其考核表現，所以被告人在整體考慮下才每年向申索人發放列於D-29的獎金。

57.  明顯地，被告人的年終達標獎金的必須條件是營銷員須完成全年銷售回款指標，但實在獎金數額是由被告人按營銷員的表現酌情決定，並沒有銷售回款達標便一定有1%獎金的同意條件，這亦切合於書面合約第4.3條所述，年終奬金要看營銷員的個人表現，在職期間的考核，以及被告人整體盈利狀況 (見上述第22段) 。

58.  本席認為，申索人提出該申請反駁黎審裁官的上述裁斷，實際上是不同意黎審裁官就雙方案情證據可信性的事實裁斷。黎審裁官的裁斷是基於雙方案情，綜合考慮兩位證人證供和相關文件證據才作出的，而每當解釋為何相信張先生的證言，黎審裁官亦會依據相關證據，並同時解釋申索人的案情和不接納其證供的理由。本席不同意黎審裁官犯了任何法律觀點上的錯誤，這不是可爭議的上訴理據。

X.  總結

59.  綜觀申索人擬提出的上訴理由，其實都只是在針對黎審裁官就事實上的裁斷，而黎審裁官也沒有犯上法律觀點的錯誤，本席不認為有任何一點足以打擊或削弱黎審裁官達到的該覆核命令。黎審裁官對證據亦作出持平分析，所以申索人擬提出的上訴理據是沒有成功機會的。總括而言，申索人是沒有可具爭議的上訴理由。因此，本席拒絕批准許可予申索人提出所擬上訴，並撤銷申索人的上訴許可申請，不作訟費命令。