香港特別行政區 訴 羅念祖

CACC 19/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2013 年第 19 號

(原區域法院刑事案件 2012 年第 489 號)

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1. 申請人經審訊後，被區域法院法官陳仲衡裁定一項「欺詐」罪，違反《盜竊罪條例》(香港法例第 210 章)第 16A 條罪名成立。申請人亦同時另外被控兩項控罪。一項是「盜竊」罪，另外一項是該項控罪交替控罪的「清洗黑錢」罪。陳法官裁定該兩項罪名不成立。

2. 申請人就有關定罪提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回申請。以下是本庭的判案理由。

控罪詳情

3. 控罪詳情指「[申請人]在 2000 年 8 月某日至 2001 年 1 月某日期間在香港，藉作欺騙，即虛假地表示：

a) 江庫財務有限公司的柳明心於[申請人]合營計劃(‘合營計劃’)的投資款項，會視作為[申請人]欠該柳明心的私人貸款；

b) [申請人]會向該柳明心全數清還該筆私人貸款；及

c) [申請人]當時在經濟上有能力清還該筆私人貸款，

並意圖詐騙，而誘使該柳明心作出一項作為，即把總額港幣 6,204,674.22 至 6,878,817.93 元投資於[申請人]的合營計劃，導致[申請人]本人獲得利益，或導致該柳明心蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。」

控方案情

4. 控方第一證人柳明心(「柳」)是「江庫集團」董事總經理。2000 年 8 月間，以「柳」為首的「江庫集團」希望開展中國內地市場，尋找投資機會。由於「江庫」對內地投資並無經驗，在其他人士介紹下，「柳」認識身分為美國註冊成立的「達京企業有限公司」董事長的申請人。申請人向「江庫」推銷他的環保汽車引擎清洗機及清潔劑的投資項目。雙方經磋商後，「柳」的一方決定投資該環保汽車引擎清潔設備及清洗劑的項目。自 2000 年 10 月 20 日至 2000 年 11 月 24 日，「柳」的「江庫」為該項投資項目共付了 HK$6,247,705.08。

5. 在磋商的過程中，「柳」的一方與申請人就著投資項目達成了一口頭協議，而「柳」的一方是基於口頭協議的內容基礎而決定出資。申請人於推銷計劃時，表示該項目半年內便可賺取利潤並要求「柳」的一方投資 HK$7,000,000。申請人承諾若到時業務未能賺取利潤，「柳」的一方可終止合作協議，而申請人便會視「柳」的投資為申請人的私人貸款，並負責把貸款的全數歸還「柳」的一方。申請人與「柳」的一方達成的口頭協議重點是「柳」的「江庫」會以上限為HK$7,000,000 投資在香港成立的合作公司（即「陽光環保實業有限公司」(「香港陽光」)）。而該 HK$7,000,000 於前期是會被視作借貸的金錢，「江庫」於六個月內如認為項目可行，即有利可圖，是可以以債換股，即以 HK$7,000,000 購買合作公司的百分之五十股份。申請人則會作出個人擔保，即「江庫」如決定不會投資，及如投資合作公司無力還款，那申請人作為擔保人，便須全數償還給「江庫」。「柳」及控方第三證人顧英始(前江庫集團經理)(「顧」)在 2000 年 10 月 18 日被委任為「香港陽光」的董事。申請人和另外一名人士亦被委任為「香港陽光」的董事。

6. 控方針對申請人所作出的虛假陳述是指他與「柳」達成協議之時沒有披露他是一名破產人士。有關破產令在 1997 年 7 月 24 日頒發，為期四年，即至 2001 年 7 月 24 日。之後，提出破產呈請的債權人向法庭申請延展有關破產令。法庭於 2004 年 10 月 11 日延展有關破產令。有關破產令只是在 2005 年才被解除。

7. 「江庫」的律師在 2000 年 12 月 5 日預備好合作協議書給申請人簽署，但當時申請人已經離港，返回美國。

8. 「柳」及控方第三證人在 2001 年 1 月初代表「香港陽光」向銀行申請信貸融通，但被銀行拒絕，原因是申請人是一名破產人士。

9. 申請人在 2001 年 2 月回港。「江庫」要求申請人歸還「江庫」的已支付的款項。申請人承諾他會還款。申請人在 2001 年 6 月 29 日簽署有關合作項目的投資協議書和擔保文件。之後，他便不知所終。「江庫」承受的損失共 HK$6,204,674.22。

10. 申請人在 2012 年 5 月 19 日，在機場被拘捕及被控告「欺詐」罪。

11. 「柳」說若果他知道申請人是破產人士，他不會與申請人合作及不會支付有關款項給申請人作為該業務的資本。「柳」的一方曾經準備一份日期為 2000 年 10 月 12 日的擔保書（控方證物 P5）給申請人簽名，但申請人沒有這樣做。申請人只是在 2001 年 2 月 8 日才簽署擔保書（控方證物 P18）。

辯方案情

12. 陳法官簡述辯方案情如下：

「12. 辯方案情是被告人指於案發時，被告人手頭上是有兩投資項目，急須融資，一是一環保引擎清洗機器及清潔劑的投資項目，二是新墾鎮土地發展項目，被告人是計劃把新墾鎭的大片土地打造成如美國矽谷數碼港的高科技城。案發時，被告人資金緊絀，經介紹，被告人與控方證人一的江庫一方洽談投資計劃，最終達成口頭投資協議。被告指，他與江庫達成的口頭協議並不包括被告人會視江庫出資為被告人欠控方證人一的私人貸款，被告人亦沒有表示被告人會向控方證人一全數清還該筆私人貸款。被告人亦指他並沒有表示他當時在經濟上是有能力清還控方證人一的私人貸款。被告指，控方證人一一方一直知道被告人是一名破產人士，被告人曾與控方證人三顧英始到國內視察環保引擎清洗項目時，對控方證人三透露被告人為破產人士的身分，當時被告仍欠二十多萬元利息，仍未清還，當時控方證人三鼓勵被告人，並對被告人表示控方證人一只看成果，著被告人努力。

13.   被告人指，他與控方證人一一方的合作計劃按口頭協議，控方證人一的江庫一方是會出資7,000,000元，成為擁有香港陽光百分之五十股權的股東，而非控方證人一所指，於前期以借貸形式進行投資，六個月後才決定是否以股代債，或決定由香港陽光還款，並由被告人作出借款擔保人的方式進行投資。......」

陳法官對口頭協議的裁決

13. 陳法官接納控方證人的證供，他裁定雙方當初協議是以債轉股，「江庫」借 HK$7,000,000 給申請人，於六個月後，如「柳」的一方認為項目可行，那 HK$7,000,000 可轉為合作公司（即「香港陽光」）百分之五十的股份，「香港陽光」是會進入內地收購一間名為「番禺陽光」百分之五十股份。另一方面，若六個月後如項目不可行，申請人是會按他作出的私人擔保，還錢給「柳」的一方。

14. 陳法官是了解這種合作方式與證物 P5 的內容有所不同。陳法官作出以下的裁決：

「上述的合作方式與控方證物P5所指的，即由合作公司向銀行申請貸款額度，由江庫提供抵押品予銀行，被告人保證合作公司不能償還合作公司欠銀行的貸款時，被告人保證他便會償還給銀行不同。控方證人一證供中的當初協議與證物P5協議內容的分別明顯是如控方證人三所說，協議的內容曾經修改。按控方證人三證供，明顯是於兩個月的磋商及控方證人一及控方證人三及張定案後，才決定P5的內容。」

上訴理由

15. 申請人提出四項上訴理由，這包括針對陳法官的事實裁決及法律裁決。

1)  事實裁決

16. 就事實裁決一方面，申請人的第一項理據指，雖然控罪詳情是指申請人虛假表示他會視「柳」的投資款項為申請人欠「柳」的私人貸款，申請人會向「柳」全數歸還該私人貸款及申請人當時在經濟上有能力清還該私人貸款及意圖誘使「柳」把該款項投資於合作計劃或導致「柳」蒙受不利，但控方所提出的證供只是證明申請人所作出個人擔保是向「江庫」償還「江庫」作出的貸款，而不是擔保向「柳」償還「柳」所作出的投資。

17. 在原審時申請人(他是由同一的律師團隊代表)並沒有提出這一點爭論。原審時雙方是以申請人同意歸還「江庫」支付的款項這個事實基礎上說明其立場。代表申請人的黃敏杰資深大律師及李國輔大律師在上訴聆訊時向本庭表示他們不會依賴這一論點作為其上訴理由。

18. 本庭現處理申請人其他涉及事實裁決的上訴論點：

19. 申請人指陳法官錯誤地裁定申請人與「江庫」之間有不同於證物 P5 的先前的口頭協議，而證物 P5 是已經修改了先前的口頭協議，而「江庫」的出資是基於這不同於證物 P5 的先前口頭協議。（理據二）

20. 黃大律師指「柳」及「顧」的證供都說申請人與「江庫」之間的口頭協議就是證物 P5 的內容，而「江庫」的出資是基於證物 P5 所載的協議，並不存在一個先前有別於證物 P5 的口頭協議，而「江庫」的出資亦不是基於一個先前的有別於證物 P5 的口頭協議。再者，「柳」及「顧」都作證說「江庫」的出資都是基於證物 P5 的內容，若然真有先前的口頭協議，該協議都已被證物 P5 修改了及不存在了，所以陳法官說江庫是基於先前的有別於證物 P5 的協議出資是錯誤的。

21. 另外，黃大律師又指「顧」又說證物 P18 已經將之前的口頭協議全部寫下，可是證物 P5 及 P18 的內容沒有包括申請人作出控罪一所說的擔保（即視「柳」的出資作為申請人欠「柳」的私人貸款及申請人會向「柳」全數清還該筆私人貸款）。

22. 黃大律師更指，根據「口頭證供規則」（parol evidence rule），證物 P18 已經包含了合約的全部內容，但是陳法官卻完全沒有考慮這一點。

23. 本庭認為要處理第二項上訴理據必須首先要明白申請人的答辯立場。申請人的答辯立場是「江庫」到了 2001 年 1 月底及 2 月初才第一次要求申請人對「江庫」的出資作出個人擔保。「柳」及「顧」的相反立場是雙方在當初達成口頭協議時，申請人已經同意作為有關資金的擔保人。當「江庫」一方將草擬的證物 P5 交給申請人時，「江庫」已經支付了部分的同意資金。

24. 雖然「柳」採用一些不大準確的字眼，例如「江庫」的出資是基於證物 P5 所述的雙方「合作意向」而作出的，但他並沒有說證物 P5 是當時雙方口頭協議的內容。再者，證物 P5 其中一段所提及「江庫」注資於新公司形式是「「江庫」提供抵押品於銀行，以洽取額度，供合作公司動用資金」，事實上，有關協議的整個支付資金的形式是由「柳」本人或「江庫」提供支票給申請人，故此證物 P5 的內容是不能被形容為包括了所有當初的協議。

25. 陳法官亦不接納辯方所稱「「顧」揑造於 2000 年 10 月中下旬，即申請人開始從「江庫」取得錢後，「顧」便製備證物 P5，並將證物 P5 傳給申請人」一事。陳法官作出以下的詳細分析：

「34． ......從控方證人一、控方證人三的證供，有關六百多萬元的出資亦是因被告人所作出的個人擔保，並非是因證物 P5 條款2而作出，因證物 P5 條款的情況的先決條件，即銀行給予合作公司額度從來沒有批出，被告人按證物 P5 條款 2，成為擔保人，是於銀行批出額度給香港陽光後才會成事，但一直以來，江庫出資六百多萬元是於銀行沒有批出額度給香港陽光下而作出。法庭認為控方證人一口中的初步協議中的保證與證物 P5 條款2中的保證二者是不能混為一談。細想實際情況，銀行一直沒有批出任何額度給予香港陽光，但控方證人一的江庫自 2000 年 10 月 20 日至 11 月 24 日共出資六百多萬，六百多萬元的出資不可能是於沒有任何保障下而作出，唯一解釋江庫願意於銀行沒有批出額度，被告人亦不會因此就著 P5 條款2的擔保而負責的情況下，江庫仍會出資六百多萬元，除了江庫認為項目有利可圖、信任被告人、投資項目可行外，便是基於被告人的個人保證。」

26. 無論如何，在本案申請人是沒有簽署證物 P5，故此申請人不能據此聲稱證物 P5 的內容是顯示雙方協議的唯一文件。

27. 申請人簽署證物 P18 的時候已經是「江庫」從銀行知悉申請人是一名破產人士之後的事。根據「顧」的證供，「江庫」獲悉此事之後的行動如下：

「問： 好喇，咁你到發現咗佢係破產人士之後喇，有做過啲乜嘢跟進嘅工作嘛，除咗簽呢啲嘢之外？

答： 我哋嗰個目標係 ‒ ‒ 江庫嘅目標係想追番錢，我哋個...

官： 係。

答： 我哋第一樣嘢，就係將以前未簽嘅或者口頭嘅嘢全部寫低晒，我哋第二樣嘢要做嘅，就係不斷搵佢，叫佢還番錢，我哋冇‒ ‒ 要搵佢還番嗰‒ ‒ 特別係嗰 $500,000美金，係。」

28. 本庭認為在裁定證物 P18 是否包括以前的口頭協議之時必須考慮整體證供及控方證人所給的答案的上文下理。法庭不可以只是因為控方證人說證物 P18 已經將以前的口頭協議全部寫下，而斷言裁定證物 P18 是雙方的唯一協議，繼而引用「口頭證供規則」摒除有關的真正協議的證供。

29. 申請人指陳法官錯誤裁定「江庫」出資是不可能在沒有申請人的個人擔保下作出。（理據三）

30. 至於理據三，黃大律師指陳法官的裁決是忽略了以下的證據：「柳」同意「江庫」與申請人合作是明知申請人一方財力不夠，而「江庫」投資的原因不是因為倚賴申請人一方的財力而是欣賞投資計劃的潛力及申請人的才能。「顧」說「江庫」出資時並沒有要求申請人書面確認申請人對「江庫」的借款作個人擔保的原因是因為「江庫好想做呢個 project」。基於上述證據，「江庫」是很有可能在沒有申請人個人擔保下仍然出資投資的。

31. 其實，陳法官就這點已經在判決書 34 段尾作出裁決。他裁定除了「江庫」認為項目有利可圖，信任申請人，投資項目可行外，便是基於申請人的個人保證。這純粹是一項事實的裁決。

32. 申請人指陳法官錯誤認為因為申請人沒有辦理轉讓「香港陽光」百分之五十的股權給「江庫」，所以申請人與「江庫」的協議並不包括「江庫」出資 HK$7,000,000 成為「香港陽光」百分之五十股東的條款。（理據四）

33. 黃大律師說陳法官的判決是錯誤的，原因是若申請人的證供屬實，「江庫」便要出資 HK$7,000,000 才可正式要「香港陽光」轉讓百分之五十的股權，但「江庫」只出了資金六百多萬，申請人仍不需作出「香港陽光」百分之五十的股權轉讓。就算沒有正式的股權轉讓，「江庫」在出資六百多萬後，已經成為「香港陽光」的衡平法上的擁有人(equitable owners)。陳法官在沒有任何書面協議支持下仍接納申請人有口頭擔保「江庫」的直接出資，卻因為申請人沒有辦理「香港陽光」的正式的股權轉讓而判定沒有股權轉讓的協議，是用了對申請人不公平的雙重標準。

34. 本庭認為黃大律師的陳詞是以偏概全。陳法官已經在判決理由書清楚說明這一點：

「27. 法庭亦信納控方證人一證供所說，控方證人一與被告人的協議並不包括辯方所指，江庫出資$7,000,000，成為香港陽光百分之五十股東，控方證人一、控方證人三既能完成有關手續，成為香港陽光的董事。若協議是江庫以7,000,000元投資，成為香港陽光的百分之五十股東，股份轉換文件又有何難度，又怎會出現控方證人一、控方證人三只成為董事，而股權一直沒有轉讓？更重要的是，法庭認為控方證人一於證供中，是如實交代了就著江庫與被告人的合作並不是如被告人所指，投資 $7,000,000 使江庫擁有香港陽光的百分之五十股權。法庭信納控方證人一就著口頭協議的證供是可信可靠。」

35. 簡單來說，陳法官認為如果雙方的協議是「江庫」當初不是以貸款形式，而是直接投資於新公司，那麼除了委派「柳」及「顧」為新公司的董事外，申請人是可以同時登記轉換股權文件，讓「江庫」成為「香港陽光」百分之五十的股東，但申請人沒有安排這樣做。本庭認為這是支持控方證人說法的其中一項理據。無論如何，綜觀案情，陳法官並非只是依賴這一點來接納「柳」及「顧」的證供。本庭不認為陳法官在事實上的裁決有明顯的錯誤。

2)  法律裁決

36. 本案的實質爭議是當申請人同意作出擔保把「江庫」的貸款全數歸還給「江庫」時，申請人是否有責任披露他是一名破產人。換句話說，申請人隱瞞他是一名破產人士是否構成虛假陳述。香港特別行政區訴陳樹雄 [2001-2003] HKCLRT 316 及香港特別行政區訴張志輝[2011] 3 HKLRD 186 兩宗案例顯示只有在隱瞞事實的一方有責任向對方披露該等事實的情況下，隱瞞行為方能構成虛假陳述。除非雙方有特殊關係，或雙方合約的性質特殊，以致隱瞞一方有責任向對方披露有關事實，否則隱瞞該等事實不會構成藉「不作為」而成為虛假陳述。

37. 另外，Arlidge & Parry on Fraud 第二版第 4—014 段說明有關披露的責任可在以下情況出現：

1)  法例規定需要披露，例如公司招股書的內容；

2)  涉及「完全坦率真誠」(utmost good faith) 的合約，例如保險合約；

3)  合約的明示或隱約條款規定披露；

4)  行業或市場的習俗；

5)  雙方關係存有「受信責任」(fiduciary duty) 的關係，例如代理人與其委託人。

38. 控辯雙方在陳法官席前沒有就破產令的法律效果作出陳詞。雙方只是在本庭的指示下才就議題作出陳詞。

39. 黃大律師引用《破產條例》(香港法例第 6 章)第 43A 條及第 129 至 136 條所釐定破產人士違法的行為及《公司條例》(香港法例第 32 章)第 156 條，破產人士充任董事或直接或間接參與或關涉任何公司的管理屬於犯罪的條文。他指上述犯法行為不包括破產人士在破產期間擔當擔保人，有關條例亦沒有禁止這行為。

40. 本庭不同意黃大律師的陳詞。本庭認為《破產條例》的其中兩項條文適用於這議題。《破產條例》第 12(1)條說，在作出破產令後破產管理署署長將成為破產人財產的暫行受託人。這條文的意思是破產人的所有財產在破產令頒發後歸於該受託人。這正表示申請人作為一名破產人士在雙方達成協議一刻根本是沒有財政能力，成為歸還「江庫」貸款的擔保人。

41. 另外，根據《破產條例》第131(b) 條，一名未獲解除破產令的破產人在沒有披露他是破產人的情況下，獲得信貸是屬犯罪。有關的條例內容如下：

「(a) 如他單獨或聯同任何其他人而從任何人獲得$100或多於$100的信貸，而事前並無告知該人他是未獲解除破產的破產人；或

(b) 如他使用異於其被判決破產時所用的一項或多於一項名稱，以從事任何行業或業務，並在從事該行業或業務的過程中從任何人獲得信貸，但事前並無向該人披露其被判定破產時所用的一項或多於一項的名稱；或

(c) 如他使用異於其被判定破產時所用的一項或多於一項名稱，以從事任何行業或業務，但事前並無在憲報刊登一次及並無在2份本地報章(其中一份須為中文報章)連續刊登3期載有以下細則的公告——

(i) 他被判定破產時所用的一項或多於一項名稱；

(ii) 他被判定破產前經營任何行業或業務的最後地址；

(iii) 他擬用以經營該行業或業務的一項或多於一項名稱；

(iv) 他擬經營的行業或業務的性質；及

(v)   他擬經營該行業或業務的一個或多於一個地址。」

42. 根據 Halsbury’s Laws of Hong Kong，Vol. 2 (2009 Reissue)，第 45.521 段注腳 1 說，如果一名人士因為以貸款獲得金錢就是獲得信貸。

43. 根據同意案情，申請人是在另一名人士協助之下，在香港成立一間名為「長威集團有限公司」(「長威」)。「長威」成立後所有業務均是由申請人獨自負責。「長威」於 2000 年 6 月 19 日更改名稱為「香港陽光」。本庭認為申請人是以「香港陽光」，在沒有披露他是一名破產人士，從「江庫」獲得信貸。這也符合《破產條例》第 131(b)條的條件。

44. 本庭認為根據上述這兩項條例，當申請人同意作為擔保人時，他與「江庫」已經構成特殊關係，令他需要披露及有責任向「柳」及「顧」披露他是一名破產人士。他沒有這樣做，在法律上構成隱含的虛假陳述，即他在經濟上有能力清還該筆貸款。有關的虛假陳述導致「江庫」在「香港陽光」作出逾六百多萬元的貸款。本庭認為陳法官在法律觀點的裁決是正確的。

總結

45. 基於上述理由本庭駁回申請。