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HCMA 196/2021
[2022] HKCFI 1820
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2021年第196號
（原粉嶺裁判法院刑事案件2019年第5100號）
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| 聆訊日期： |
2022年1月28日 |
| 判案書日期： |
2022年6月20日 |
判 案 書
1. 上訴人於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。罪行詳情指他於2019年3月19日在香港新界屯門一所補習社內猥褻侵犯女子X。他被判處入獄18個月。
2. 他不服定罪及判刑，提出上訴。
控方案情
3. 女童X和Y是上訴人的補習社的學生。案發當日她們下午4時22分左右到達補習社上課，但約5時才開始做功課。約5時30分，X看見上訴人正在剪宣傳單張，便主動協助。她剪了約15分鐘後，上訴人說了一聲「Good」，便慢慢摸她的頭髮和雙手搭着她的膊頭，然後用右手摸她衫上的帽繩，之後用尾指輕輕力地隔著衣服由左向右「撩」她的胸部3至4次，歷時約7秒，位置是乳頭對上約1.5厘米。雖然她沒有看見那隻尾指，但她肯定那是手指中比較短的尾指。
4. 她當時因為太驚慌，所以沒有出聲和不敢動。上訴人的尾指差不多接觸到她的乳頭。她感到十分不舒服，便藉故說要去取間尺，而上訴人就停手。之後，她叫Y陪她去廁所。在廁所內，她告訴Y上訴人搭她膊頭和摸她。Y說她也看見。
5. X去了第一次廁所後，便返回補習社。她本來打算當作上訴人是不小心，但越想越不對勁，所以決定致電學校的吳姑娘，但找不到吳姑娘。她看見上訴人時有點驚慌，便和Y一齊離開補習社。
6. 當時她見到一個朋友在補習社內，便與這朋友走出補習社，和問他怎樣做，但朋友不知道怎樣做。因為已經是兩年前的事，她不記得這個朋友的性別及名字。
7. X對如何將事件告訴Y亦已經記憶模糊，只記得曾說洪老師，即上訴人非禮她，及示範了上訴人怎樣摸她。
8. 案發當日在輕鐵站內，Y要把事件告訴她的父親，所以X便在輕鐵站告訴Y此事的詳情。
9. X不知道補習社內有一個同學叫Luke或連一鳴。她不知道在補習社現場閉路電視片段中出現的那人是否Luke。她不知道及已忘記案發當天有否弄到Luke哭泣。她完全沒有印象被Luke的母親責罵。補習社內有幾個男孩經常愚弄她，所以她經常罵他們。她不記得在非禮發生前有否被別人的家長責罵。她忘記了自己有否欺負那個人。
10. X不同意上訴人以手拍她的膊頭是以作安撫。她不記得上訴人是否在她被別人家長責罵後以雙手搭着她的膊頭來安撫她。後來，她又改口同意上訴人搭她的膊頭是安撫她。她之後又說她不知道為什麼她會同意這個說法。
11. 她解釋第一次去廁所時告訴了Y這件事，第二次去廁所時問Y要不要執書包走，而第三次去廁所時才提議致電給學校社工。
12. 她否認第三次去廁所時只是在追着Luke。她否認和Y一齊截停Luke。她忘記了她們二人有否推Luke的頭。她忘記了自己有否用腳踢向Luke。在看過補習社現場閉路電視由1742時至1744時的片段後，承認有截停Luke。17:42:35時的畫面顯示有人推Luke的頭，但X否認是她推。她承認自己用腳踢向牆，但沒有踢到Luke。她忘記了自己為何要追着Luke。她承認自己有打過Luke，而Luke也有哭泣，但她真的沒有印象曾經被他的母親責罵。
13. 她指她沒有推Luke的頭，但有罵他。她同意是Y推Luke。
14. Y指上訴人在教導X做功課時用手指拍她的膊頭，期間拍到X的右胸。她知道上訴人拍了X幾次，但她只看見最後一次。
15. 她陪同X去廁所。在廁所內，X告訴她上訴人摸她的胸，和問她有否看見。她便告訴X她看見一次。
16. 她忘記了第一次去廁所時X有否講非禮的事，但在第二次和第三次時X都有講。她不知閉路電視片段中那名男童是否叫做Luke或連一鳴，但她印象中似乎這個男童的母親有罵X，要她不要說話太大聲。她同意X和Luke的關係不好。
17. 因為X以為這個男童看見非禮的事，所以她便代X問他。那男童說:「好似見唔到。」X說：「見唔到！」及起腳踢那男童。最後那男童哭了起來。
18. 她看見上訴人搭X的膊頭，又看見上訴人掂X胸部一次。她同意這可能是意外觸碰。她亦同意上訴人沒有掂、摸或掃X的胸。她不記得上訴人有沒有掂X的衫繩。
19. Y指自己的記性並不好，作供時只記得案發事件的一半。她同意她對此事的講述未必準確。
20. 她同意上訴人沒有掂、摸或掃X的胸，因為上訴人是摸X的肩膊前少少位置，是胸和膊頭一齊摸。
21. 控方第三證人是在上述補習社拘捕上訴人非禮罪的梁警員。在警誡下上訴人說：「我冇做過。」
22. 在拘捕現場和在屯門警署控方第三證人都將一份給羈留人士的通知書的內容向上訴人解釋及將一份副本發給上訴人。他在補錄口頭警誡供詞之前沒有這樣做，因為他要在拘捕後第一時間記錄整個過程，確保沒有錯漏。
23. 於當日1849時，他與上訴人在屯門警署進行錄影會面。上訴人反對將錄影會面納入為證據。裁判官進行了一個交替式程序的特別爭議事項聆訊。
24. 控方第四證人是王文豹警署警長。上訴人被拘捕時他在場。
25. 上訴人在特別爭議事項作供。他現年32歲，在美國就讀大學，經營本案的補習社。
26. 2019年3月21日下午4時，4名便衣警察一同到達他的補習社，查問他是否非禮一名女童，及有否掂女童的胸7 秒。他說「無做過」。
27. 當日下午5時左右，在屯門警署的值日官房間，控方第三及第四證人要他在一張紙上簽署，但沒有解釋內容。因為在警車內有幾個警察夾着他，令他十分驚慌，他不知道怎樣處理，所以他們叫他簽名他便照簽。沒有人向他解釋他的權利。
28. 當他要求找律師時，控方第四證人對他說：「我就係你法律代表。呢啲唔重要。你究竟有冇做過，唔可能屈你，你話冇，個官唔會信你，你講大話。」控方第四證人說那女童指他掂胸7秒，並叫他向個官解釋無心和道歉便會無事。上訴人感到百詞莫辨於是問控方第四證人：「如果我冇做，我咁講，係咪真係無事？」控方第四證人說：「你信我啦。比着第二啲古惑仔就唔會咁提你，你唔好話係我教你嘅，到時個官都唔會信你，告埋你老妨衰多條。如果你話我教你，出到去都搵人搞你，你喺臭格慢慢諗。」控方第四證人給他一個小時想清楚後才錄影會面。
29. 錄影會面開始前，控方第四證人說：「跟我咁講法就無事，唔會有案底，唔覺意姐，你諗清楚點解釋未？」控方第三證人問他有沒有掂過女童的胸後，便教他答「有掂佢7 秒」，及教他答有拉X的繩，並指遵照這個說法便會無事。之後，錄影會面開始。
30. 上訴人相信只要跟隨警察的說法就會沒有問題，只會守行為，不會有案底。但他當時因為一直無律師而十分驚慌和十分擔心。
31. 在錄影會面期間，他說掂過女童的胸5至10秒，是因為王警署警長在開始錄影之前教他這樣作答。事實上，他沒有掂女童的胸。他相信王警署警長的說話，便十分不情願地配合他說5至10秒。他根本沒有掂女童，而「唔覺意就掂到咗佢胸部」這句話是警察引導他作出的承認。
32. 在警署值日官附近的一間房中，警察把一張有線空白的紙交給他簽名說：「你無做過你簽啦。」他照聽警察的吩咐簽了。他承認在沒有內容的紙上簽名是他的過失。
33. 他否認在錄影會面前簽收了兩份羈留人士通知書。他指警員拘捕他時沒有告訴他什麼罪名和警誡他。他否認記事冊上的補錄供詞是準確記錄當時的情況。
34. 在這特別爭議事項聆訊中，裁判官將補錄供詞和錄影會面納入為案中的證據。
辯方證供
35. 上訴人在一般爭議事項作供。他指案發時已經經營了該補習社約3個月。X和Y是他的兩名學生。X上了課不足兩星期，及其家長指她不易教。
36. 案發當天，兩名女童一起在下午4時至4時30分左右到達補習社後，X不單使用電話發出大聲響騷擾其他同學，更用言語欺負和用紙團擲向一個叫Luke的學員，令到Luke哭泣。上訴人停止她。Luke的母親可能在補習社外看見，便進來責罵她。
37. X之後開始剪紙，並用紙團擲向Luke。她的電話也一樣發出大聲響。上訴人勸告她，但X沒有理會。上訴人便用雙手拍她的雙膊說：「總之你保重啦！你做題目一定會進步，我教個個都無例外。」X便說：「得啦！」他的手也沒有向前或向下移動及沒有接觸或掃X的胸部。
38. 過了一會兒，X仍然沒有改善，及再用紙團擲向Luke。X與Y之後一齊前去廁所。Luke也去廁所。約20分鐘後，兩名女童回到課室，並執拾物品。上訴人質疑她們為何這麼快便下課。X指她已沒有東西要做，及在接近6點時和Y離開。
39. 上訴人承認身為補習老師，對女孩子應盡量避免有身體接觸，但他用言語警告多次，X仍然沒有改善。上訴人不想自己不能向她的家人交待，及不可讓她影響其他人的學習。上訴人怎也想不到她會把不滿情緒發洩在他的身上，將事件的事實歪曲了。
上訴理由
40. 上訴人就定罪及判刑的上訴理由如下：
(一) 裁判官錯誤地相信接納X是一個誠實可靠的證人；
(二) 裁判官錯誤地處理上訴人錄影會面的證據；及
(三) 裁判官判處的18個月監禁的刑罰明顯地過重。
X的證供的可信性和可靠性
41. 代表上訴人的王大律師批評裁判官一方面提出X證供中多處出現問題的地方，但另一方面卻裁定她是一個誠實和可靠的證人。王大律師引述裁判官在裁斷陳述書中就這些出現問題的內容的處理方式。第一點涉及X隱瞞她曾暴力欺負男童Luke及被Luke的母親責罵。
42. X在錄影的主問中，沒有提及她曾暴力欺負Luke，而就Luke母親有沒有責罵她，她在庭上被盤問的時候知唔以對。裁判官並沒有忽略這些情況，並且明確指出他不排除X和Y確實曾經欺負Luke及對她們自己的行為有所迴避或隱瞞。裁判官在作出詳盡的分析和考慮之後才認為這些情況不會影響X作為證人的可信性和可靠性。
43. 他亦正確地指出，X作供時最終都承認曾毆打Luke。雖然，X是在看過閉路電視片段後才這樣做，但這與她的證供沒有矛盾。她從來沒有否認曾暴力欺負Luke，只是說她不記得。明顯地她看過閉路電視片段之後，記憶有所加強。
44. 其實，當X被盤問是否有襲擊Luke的時候，裁判官應該警告X，提醒她有權不回答一些可能牽連她在任何罪行的問題。無論如何，正如裁判官所指出，這些事項與上訴人有沒有猥褻侵犯X沒有關係。如上文所述，裁判官是經過仔細考慮和分析證據之後才信納X是誠實可靠的證人[1]。本席認為裁判官的分析和裁定都合乎情理和邏輯，沒有任何理由作出干預。
45. 王大律師提出的另一點是X沒有如實講出和Y前往廁所的情況。在錄影主問她只說去過廁所一次，蓄意隱瞞在第三次到廁所的時候她與Y襲擊Luke的事。其實裁判官處理X證供中所出現的問題時，已經加以分析和考慮這一點，及基於事件與猥褻侵犯無關而認為不會影響X證供的可信性和可靠性。本席同樣認為裁判官的裁斷並沒有任何不穩妥的地方。
46. X在盤問的時候同意上訴人拍她的肩膊時是安撫她，但之後在裁判官澄清之下，表示她明白安撫的意思，但說她不知道為什麼會在盤問時同意這個說法。 X證供上的改變當然是不理想，但她作證的時候只有11歲，出現這個情況是可以理解的。案件中最關鍵的不是上訴人是否拍X的肩膊去安撫X，而是上訴人有沒有觸摸X的胸部，及如果有的話，是什麼原因。案件之中，有充足的證據支持X指上訴人觸摸她的胸部的說法。本席處理第二項上訴理由的時候會再進一步討論這個議題。
47. 王大律師以X指她到達補習社的時間和她在補習社所做的各種事情所使用的時間，推算X所聲稱的非禮事件應該發生在大約下午5時45分。根據X的說法，非禮是發生在她第三次前往洗手間之前，而閉路電視片段顯示她第一次上洗手間的時間是下午5時30分。王大律師指出這個時間與X所說的不吻合。
48. 本席同意答辯人所指，X所說的各個時間都只是她的估計。再者，兩個時間相差並不是太遠，而案發的時間在本案件中並非關鍵。本席認為這個分歧不會影響X的證供的可信性和可靠性。
49. 第一項上訴理由基本上是針對裁判官的事實裁定。很多案例包括香港終審法院在周時彬訴香港特別行政區[2]及Raymond Chen v HKSAR[3]案都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。亦有很多案例指出，上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如沒有謄本的話，則需依賴裁判官裁斷陳述書中的案情扼要。因此，就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性，或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。
50. 本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。
51. 第一項上訴理由不成立。
佐證
52. 王大律師指案發的時候X是9歲，而作供時亦只有11歲。他批評裁判官在沒有任何其他證據，包括佐證支持X的指控的情況下，就錯誤地將上訴人定罪。就這個情況裁判官是作出了處理的。他認為上訴人在錄影會面中指他的右手尾指掂到X的胸部的招認，與X的描述吻合及支持X的證供。裁判官作出這個裁定的時候，完全清楚明白上訴人的錄影會面紀錄是混合性質的，因為上訴人聲稱他是意外地掂到X的胸部。裁判官在作出了詳細的分析之後，才不接受上訴人開脫的說法[4]。本席認為裁判官的裁定沒有任何不穩妥的地方。
53. 當然，王大律師亦批評裁判官錯誤地沒有全盤考慮上訴人在特別爭議事項的證供，就拒絕接納他的證供。就這一個議題，裁判官在上訴卷宗第41至44頁裁斷陳述書第120至127 段詳細地道出他所作的分析和考慮。當中包括以下的段落：
『123. 被告人聲稱王警署警長在威迫和利誘他的時候，他問王警署警長：「如果我冇做，我咁講，係咪真係無事？」雖然被告人聲稱自己的人生經驗淺，但他已年過30，在外國生活和取得學士學位，懂得經營自己的補習社，並與商場簽署構成民事法律責任的租約。一個正常和合理的人也會知道，如果自己沒有犯法，便照事實地說沒有犯法，才是保障自己權益的最佳方法。一個正常和合理的人也會知道，如果自己沒有犯法，卻說令自己有嫌疑的說話，只會令自己增添麻煩。以被告人的學識和人生經驗，無理由會相信他聲稱由王警署警長說出的那一番荒謬的說話。
……
125. 被告人作供時憶述梁警員如何為他“rehearsal”做練習。他聲稱梁警員問他有沒有掂過女童的胸之後，教她答「有掂佢7秒」。他又聲稱梁警員問他有沒有拉過女童的繩之後，教她答「你有拉佢繩」。本席感到奇怪，既然梁警員正在教他在錄影會面時說什麼話，存心要誣告他，梁警員根本無需問他任何問題。如果梁警員要他配合警察，只需告訴他說出怎麼樣的一個故事便可以。而且，當控方大律師問他為何警察指控他掂胸7秒，而他卻說5至10秒的時候，他只重複地說自己不情願的。當他被這樣盤問時，明顯已經忘記了自己在主問階段指控王警署警長教他說5至10秒。本席認為，假若王警署警長真的有這樣教他，而他又在接近兩年後的審訊時仍然記得這件事，所以在主問時提出，那他怎麼可能卻在接受盤問時忘記呢？本席肯定，被告人只是捏造他對王警署警長的指控，所以才會在控方盤問他時未能前後一致地解釋為何他會說5至10秒。
126. 被告人聲稱在錄影會面完結之後才從梁警員手中收到兩份羈留人士通知書。他聲稱梁警員也有選擇通知書中的幾句內容向他說出。本席認為，既然梁警員故意在錄影會面之後才讓他知道作為羈留人士可享有的權利，明刀明槍地對他不公平，梁警員根本無需選擇任何內容向他讀出，浪費自己的時間。既然梁警員較早前也只要求他簽名在記事冊上，完全沒有讓他知道記事冊的內容，甚至要他在錄影會面時說出虛假的話，梁警員怎會花任何時間選擇羈留人士通知書內的幾句向他解釋呢？被告人的說法完全不合邏輯。』
節錄中的被告人是指上訴人。
54. 本席認為裁判官的分析合乎情理和邏輯，並沒有任何不妥當的地方。
55. 王大律師進一步提出上訴人在被拘捕及警誡的時候，即時的反應是否認非禮X，與他後來在錄影會面中承認掂到X的胸部的說法互相矛盾，而裁判官沒有考慮這一點。正如答辯人所指出，兩者並不存在矛盾，因為上訴人在錄影會面的說法仍然是否認故意掂到X的胸部。本席認為答辯人的見解正確，這亦解釋因何裁判官沒有特別處理這一個議題。
56. 同樣地，第二項上訴理由很大程度上都是涉及裁判官的事實裁定。本席在上文所提出的原則亦適用，並且認為沒有任何理由需要就裁判官的裁決作出干預。
57. 第二項上訴理由不成立。
判刑
58. 王大律師認為裁判官判處上訴人入獄18個月的刑罰是明顯地過重。他批評裁判官錯誤地理解AG v Ho Yu Ping[5] 案。在這個案例中一名教師承認5項猥褻侵犯罪，涉及多名10至13 歲他教導的女小學生。上訴庭形容這個教師的猥褻行為是屬於性質輕微的，包括撫摸腋下、胸部、臀部及兩次擁抱或將身體壓著女學生，而當中並不涉及武力或挑逗的言語。上訴庭認為18個月監禁是適當的刑罰。
59. 王大律師批評裁判官錯誤地依賴這個案例，因為上訴庭所指的是5個控罪的總刑期應該是18個月監禁，而非裁判官所指的每一個控罪都應該判以這一個刑期。答辯人認為就算以個別控罪來考慮，判刑應該與18個月監禁相去不遠。王大律師和答辯人都各自提出一些案例予本法庭參考。
60. 就猥褻侵犯罪的判刑，上訴法庭除了提出在判刑時所應該考慮的因素之外，沒有定下任何的判刑指引。這是可以理解的，因為這個罪行的犯罪情節和被告人的背景及求情理由在不同案件中可以很不同，判刑自然地也會有很大的分別，根本沒有可能定下有用和有意義的判刑指引。基於同樣的原因，上訴人和答辯人所提出的案例對判刑並沒有約束力，但當然有着很高的參考價值。
61. 本席同意王大律師的見解。Ho Yu Ping案中的被告人猥褻侵犯多個他所教導的學生。雖然涉及的猥褻侵犯行為與本案相若，但被告人連續地犯案是令到該案的嚴重程度比本案為高的明顯因素。在考慮了這個案例和上訴人與答辯人所提出的案例以及其他有關的案例和上訴人的背景和求情理由之後，本席認為本案的適當判刑是10個月監禁。
總結
62. 定罪上訴駁回，維持原判。
63. 刑罰上訴得直，18個月監禁撤銷，以入獄10個月取代。
答辯人： 由律政司檢控官翟子安代表香港特別行政區
上訴人： 由法律援助處延聘何穎忠律師行及王寶榮大律師代表上訴人
[1] 見上訴卷宗第54頁裁斷陳述書第166至168段。
[2] [2005] 1 HKLRD 838。
[3] (2010) 13 HKCFAR 728。
[4] 見上訴卷宗第55頁裁斷陳述書第171至173段。
[5] [1996] 1 HKC 555。
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