香港特別行政區 訴 中國江陰市百諾諮詢有限公司

HCMA 249/2016
及 HCMA 250/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

命令上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2016年第249及250號

(原東區裁判法院雜項案件2016年第236及862號)

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判案書

背景

1. HCMA 249/2016及 HCMA 250/2016均沿自同一的事實背景，因此兩案可一併處理。

2. 本案的上訴人中國江陰市百諾諮詢有限公司於裁判法院跟據香港法例第227章《裁判官條例》第8條提出申請，要求裁判法院發出：

（一） ESMP236/2016，即有關HCMA 249/2016的傳票向陳淑芬女士（下稱「陳女士」）及丞澎洋先生（下稱「丞先生」）發出傳票，申請理由是上述兩人干犯「合同詐編」。按本席理解，上訴人所指的是指「串謀詐諞罪」；及

（二） ESMP 802/2016即有關HCMA 250/2016向陳女士發出傳票，理由是陳女士干犯作出「虛假聲明」罪及「製造和使用虛假文書」罪。

3. 溫紹明裁判官（下稱「裁判官」）經聆訊後拒絕上訴人ESMP 236及 ESMP 862/2016的申請。上訴人不服裁判官的裁決，提出上訴。

4. 上訴人於原審聆訊及上訴時均無律師代表，由魏貞民先生代表處理上訴聆訊。

5. 有關上訴人於原審時的案情見ESMP 236/2016，即有關HCMA 249/2016的「刑事自訴狀」（見上訴宗卷第6至15頁），及ESMP 862/2016即有關HCMA 250/2016（上訴宗卷第3至5頁）。上訴人已於上述兩份文件詳列出它提出私人傳票申請的指控和理據。

6. 本席不再贅述上述兩份文件的刑事自訴狀及刑事指控狀13頁文件的全部內容。本席基本採納答辯人陳詞中第5至7段就着上訴人案情的撮要：

「 5.  2010年，香港歌星張學友宣佈將會在內地不同地方舉行演唱會，而由陳女士代表的香港天星娛樂公司（下稱「天星娛樂」）是演唱會的唯一代理。同時，陳女士亦以普威有限公司（下稱「普威」）的名義與南京大洋商務廣告代理製作有限公司（下稱「南京大洋」）簽訂協議，把張學友於江陰市舉行的演唱會承辦權給予南京大洋。

6  2010年9月，上訴人與由丞先生代表的南京大洋達成協議，共同承辦張學友於江陰市舉行的演唱會。而天星娛樂亦已向上訴人及南京大洋發出委托書承辦該演唱會。申請人[（即上訴人）]根據協議兩次向南京大洋支付合共五百萬元人民幣作為演唱會的製作費，但丞先生侵吞了製作費及若九百多萬元人民幣的票房收入，並失去聯絡。最終演唱會雖然如期舉行，但上訴人已蒙受巨大損失。

7.  上訴人指普威只是一間離岸空殼公司，但陳女士卻以普威而非以天星娛樂的名義與南京大洋簽訂協議和發出委托書，這顯示陳女士和丞先生是有預謀地一同詐騙上訴人。此外，[上訴人指]陳女士的作為是互相矛盾，亦干犯了作出虛假聲明，而協議和委托書也是虛假的。」

7. 裁判官於裁斷陳述書第8至10段（上訴22至23頁）交待了他於HCMA 249/2016的有關申請拒絕發出傳票的原因。裁判官認為上訴人對陳女士的指控完全缺乏理據。他認為使用不同公司處理不同業務是商業社會常見的事情，因此裁判官不認為從陳女士以普威的名義與南京大洋簽訂協議這行為有任何不妥當之處。

8. 裁判官指出假設丞先生真有作出詐騙和盜竊的行為，申請人亦未能提出任何證據證明陳女士參與丞先生的詐騙和盜竊行為。再者，上訴人亦未能提供任何證據證明陳女士對丞先生的詐騙或盜竊行為知情。裁判官認為上訴人向法庭提出的文件證據根本未能顯示陳女士表面上干犯了詐騙或任何刑事罪行，因此法庭拒絕向陳女士發出傳票。

9. 就着上訴人針對丞先生提出申請私人傳票的申請，裁判官的看法是就是完全接受申請人代表魏先生所說，丞先生的行為可能構成了盜竊罪，即丞先生盜取了屬於申請人的財產。但於裁判官席前，申請人尚未能提出表面的證據能夠證明丞先生的盜竊行為。裁判官席前祇是來自申請人代表魏先生的一面之詞，並沒有任何文件證明如有任何款項曾從申請人戶口轉到丞先生或其他人的戶口。

10. 再者，丞先生的所謂犯罪行為按申請人代表於聆訊中的表述全部都是發生於國內。裁判官指出除了法例特別規定外，一般而言，香港的法院祇處理於香港發生的犯罪行為。裁判官認為案中並沒有任何理據令香港的法院有司法管轄權處理境外的犯罪活動。而基於上述原因，裁判官亦拒絕上訴人針對丞先生的傳票申請。

11. 裁判官於裁斷陳述書第11至13段（上訴宗卷13至15頁）交待了他拒絕就着HCMA 250/2016發出傳票申請的理據。首先，裁判官認為就着事實基礎而言，ESMP 862/2016與ESMP 236/2016的事實基礎完全相同。申請人指控陳女士干犯「發表虛假聲明」及「製造和使用虛假工具」兩項控罪，要求法庭向陳女士發出傳票。

12. 就着上述兩項指控，申請人指陳女士一方面向外宣稱天星娛樂為張學友演唱會的唯一代表，但另一方面陳女士卻以普威的名義向上訴人發出委托書，這是互相矛盾。陳女士亦發表了虛假的聲明。申請人並指普威與南京大洋簽訂的合同以及普威向南京大洋及申請人發出的委托書都是虛假的，因此陳女士亦干犯了「製造和使用虛假工具」罪。

13. 裁判官於裁斷陳述書第13段指出，經考慮後，裁判官認為上訴人的申請完全沒有理據，亦沒有任何證據支持。裁判官認為即使接受上訴人所述事實的陳述，法庭亦看不到陳女士有干犯上訴人所指的「發表虛假聲明」及「製造和使用虛假工具」罪或其他任何刑事罪行，因此裁判官亦拒絕申請人的申請。

14. 上訴人的上訴理據見上訴宗卷第3至5頁的「刑事上訴狀」。簡單來說，上訴人指：

（一） 陳女士於本案相關時間，即2010年8月6日至2011年4月1日她均在香港。

（二） 陳女士使用了虛假的公司即普威，簽訂虛假的合同，這屬於虛假的道具。而簽訂合同的雙方亦沒有實際的支付和收款的行為，這顯示合同屬虛假。

（三）有人積極作出故意阻撓舉行演唱會的作為 ，目的便是要影響上訴人的經濟利益。

（四）裁判官明顯混淆了上訴人提出申請傳票是預審 ，非實審的性質，搋奪了上訴人公平訴權。

15. 上訴人的代表於庭上補充陳述，他指裁判官於裁斷陳述書提及了兩宗案例，但兩宗案例的案情與本案的案情大相逕庭，他對裁判官引用兩宗案例感到莫名其妙。

16. 上訴人於案中提出控告的請求，是因被告方的作為對它造成重大的經濟損失。它認為裁判官所引用的兩宗案例並沒有關連性。魏先生指出裁判官於審訊時提出考慮：

（一）他提出的事實是否構成罪行；及

（二）罪行的元素是否表面存在。

17. 就着是否構成罪行，上訴方已向法庭提供了很多物證、錄音證據及銀行理據。魏先生認為上訴方能證明案件對上訴人造成巨大的金錢損失，因此已符合了對詐騙罪的要求。

18. 就着罪行的必要元素是否表面存在這考慮，上訴方認 為於原審過程中祇有上訴方和裁判官參與，沒有被告人參與其中，上訴方不可能跟被告人就着案情對質。而上訴方與法官的地位並不對等，不可能就着案情於一審時和裁判官對質。

19. 上訴方投訴裁判官表面上他是對表面的罪行進行裁斷，但事實上他已對案件的實質作出了裁決。上訴方認為上訴人與裁判官的地位並不對等，裁判官於一審時並不是考慮罪行的必要元素，而是就着案件的實質作出了裁決。

20. 上訴方認為裁判官沒有考慮本案的案情與「龐氏騙局」有頗多相同之處。「龐氏騙局」的特質是連續性及放大性，一件案件的金額比下一宗案件的金額更大。而本案的案情亦存在着「龐氏騙局」的特點，即陳女士及丞先生並不是作出一次性的詐騙行為，而是兩次詐騙：第一次涉及680萬元人民幣，第二次更涉及2,000萬元以上人民幣。

21. 上訴方指裁判官是以第二次的詐騙行為漂白了第一次的詐騙行為，以後罪漂白前罪。裁判官無視上訴方提供的大量證據，更認為陳女士使用假公司（即普威）簽訂合同屬合法正常，不認為有任何不妥之處。

22. 雖然裁判官認定案件對上訴人造成重大金錢損失及有罪行發生，但卻因行為在內地發生香港並沒有司法管轄權。上訴人指，就着第一次的詐騙，他能提供出相關證明，指出有關事件發生在香港。上訴方有證據顯示陳女士以虛假公司簽訂合同，且簽訂合同前陳女士亦明知是針對上訴方公司及明知有關合同會對上訴方公司造成相當風險。

23. 就着680萬元人民幣的詐騙，上訴方指陳女士涉及其中。於相關時間她身在香港，有關行為亦在香港發生。就着第二次2,000萬元人民幣的詐騙行為，上訴方指這不是它訴訟的焦點，上訴方反對原審裁判官沒有考慮第一宗涉及680萬元人民幣的詐騙案行為。

24. 就着第二次傳票申請，上訴方指於第二次申請上訴方提出的控罪指控與第一次申請的控罪完全不同，犯罪構成的要求亦不同。上訴方批評原審裁判官對案件事實是否構成犯罪不作考慮。

25. 答辯方於陳詞指出上訴人所提及的共涉及HCMA 249/2016及HCMA 250/2016兩宗案件的私人傳票申請被駁回的事項。上訴方指控陳女士及丞先生串同詐騙，答辯方理解是指兩人串謀詐騙。

26. 裁判官於裁斷陳述書提出的理由是並沒有任何證據顯示陳女士參與其中。即使有詐騙行為存在，並無證據顯示陳女士對詐騙行為知情，更遑論參與其中。因此裁判官是基於就着串謀詐騙的指控並沒有表面證據顯示陳女士曾干犯串謀詐騙，拒絕發出傳票。答辯方認為這是裁判官正確考慮了相關法律原則後作出的裁斷。

27. 上訴人於庭上投訴裁判官所考慮的兩宗案例與席前案件的案情完全不同。但裁判官主要引述案例的目的是引用相關的法律原則。有關的法律原則是就着於甚麼情況下法庭可發出傳票，提供了一法律測試。就着本案而言，即：

（一）有關的行為跟據香港的刑事法是否是一已知罪行；及

（二）有關罪行的必要元素是否表面存在。

28. 於私人傳票申請聆訊，舉證責任是在申請傳票一方。上訴人提及於聆訊中上訴人並沒有機會跟被告人當面對質，答辯方指這跟本不是申請私人傳票法律程序的目的。於法庭發出傳票之前，申請方須要提出表面證據支持。換言之，如並沒有表面證據支持，那申請方當然不會有機會於庭上與被告人對質或盤問對方。

29. 就着針對丞先生的案情，裁判官已清楚指出縱使上訴方所說為事實，丞先生干犯了詐騙罪，但丞先生的犯罪行為是在內地發生，那上訴方所說縱使是事實，香港的法庭亦並沒有司法管轄權處理案件。

30. 就着案情證據而言，上訴方指上訴人將數百萬人民幣支付予丞的南京大洋亦沒有文件證據證明。因此就着HCMA 249/2016的私人傳票申請不論是考慮串謀詐騙或丞先生的個人詐騙指控，裁判官作出的裁決是：

（一）有關罪行必要的元素表面證據不成立。

（二）就着丞先生被指稱的詐騙行為 ，香港的法院並沒有司法管轄權。

因此裁判官才拒絕上訴人的申請。答辯方認為上訴人既未能夠提出表面證據，而丞先生的詐騙行為香港法院亦並沒有司法管轄權，那裁判官拒絕上訴人申請的決定是完全正確。

31. 就着HCMA 250/2016 ，申請人申請向陳女士發出傳票指控對方（一）作出虛假聲明；及（二）製造和使用虛假工具。就着指控陳女士作出虛假聲明的基礎是因陳女士使用虛假的公司與南京大洋簽訂合同。申請人指該合同亦是虛假，因此，陳女士也干犯了使用虛假工具罪。

32. 答辯方認為，上訴方一直指陳女士的普威是虛假公司，但香港法律並沒有就着公司是否虛假作出定義。一間公司，要不是存在的公司，要不便是不存在的公司。於公司註冊處若有有關公司存在的證明，除非是指開立公司時所使用的文件亦是虛假文書，實難說該公司是一間虛假的公司，但上訴人的案情並不是如此。答辯方認為，案中並不存在普威是否是一間虛假公司這議題。裁判官於裁斷陳述書指出，於商業社會上有使用不同公司處理不同業務的行為，這是正常的商業行為。

33. 至於上訴人與陳女士的普威與南京大洋簽訂的合約的關係，答辯方指上訴人並不是普威與南京大洋合約中的一方。除非是有關合同中有條款把某些利益撥歸上訴人身上，那上訴人便可控成文法的《合約第三者利益條例》進行民事訴訟，但這並不是一刑事訴訟，不能以此作為理由申請私人傳票。而上訴方本案的案情亦並不是指普威與南京大洋的合約中，是有條款把若干利益歸諸上訴人，上訴人是直指該合約是虛假工具。

34. 答辯方指，合同及委托書是否虛假文書或虛假工具必須按香港法例第200章《刑事罪行條例》的釋義作考慮。答辯方陳詞指據該條例對虛假文書的釋義，合約、委托書按定義不是虛假文書。因此裁判官裁定表面證據不存在是正確的決定。

35. 上訴人指於裁判官席前它得不到公平審訊，原因是它與裁判官的地位並不均等，他亦沒有機會就着案情與裁判官及被告人對質。答辯方指出從上訴宗卷中的謄本部分可見裁判官已很有耐性地向沒有律師代表的上訴人代表解釋了相關的法律原則及給予意見，建議上訴人報警及/或尋求獨立法律意見。裁判官於聆訊及裁斷陳述書亦已考慮了上訴方提出的事實是否構成罪行，及罪行的必要元素是否表面存在。裁判官亦向上訴人解釋了有關司法管轄權的課題。從50多頁聆訊謄本可見，裁判官以極大耐性處理了上訴人提出的議題。答辯方認為上訴方在裁判官席前已得到公平的審訊。

36. 魏先生於最後的回應中指出就着發表虛假聲明及使用虛假文書這課題，他認為虛假的合同是虛假公司訂立的合同，因此合同是虛假的。他認為普威是虛假的公司，因陳女士故意使用一間沒有權力的公司，訂立沒有法律效力的合同，情況便如以別人的身份名義簽訂借據一般。他並指從他調查得知，普威及丞先生的公司並沒有進行任何購買外匯的外匯付款，這顯示它們一早便已沒打算履行合同。

37. 就着身份問題，他不同意答辯方指上訴人於事件中沒有利害關係。於陳女士和丞先生簽訂合約前和後，於履行合同的過程中，他們一直知道上訴人是實際經辨人，他們知道上訴人是面臨重大利益影響。陳女士實有義務於半年多時間告知他真實的情況。陳女士和丞先生所簽訂的合約是直接使上訴人受騙和蒙受損失。

38. 而就着HCMA 236/2016，上訴方指它已向裁判官指出具體時間顯示陳女士於相關時間身在香港。上訴方認為陳女士對上訴人主動、積極的行為，而於相關的時間陳女士作出主動、積極的行為時她身在香港，因此香港法庭是有司法管轄權。

39. 上訴方認為上訴人蒙受了具大的金錢損失，事件中上訴人投資具大，卻收不到分毫回報，財產被對方侵佔，上訴方認為對方於簽訂合同時已懷有惡意。上訴方指出裁判官於一審時要求上訴方提供證明，顯示陳女士和丞先生有直接的合謀證據。上訴方認為提供陳女士和丞先生合謀證據是不能實現的。它祇能提供一些關連性的證據，它是不可能於沒有三方庭上對質的情況下證明有關罪行。上訴方祇能證明陳女士非常不恰當地使用虛假公司訂立非商業關係的合同。她的行為構成疏忽，但恰恰又為她帶來巨大的金錢利益，上訴方認為陳女士是有詐騙的嫌疑。上訴方強調上訴人的財產被侵佔，案件並不是典型的商業糾紛，而是一刑事欺詐案件。陳女士於案中對社會作出了一自相矛盾的公開表示，誤導了上訴人。

40. 本席於作出裁決前考慮了雙方的陳詞，理據及裁判官席前的資料和裁斷陳述書。上訴人投訴裁判官使用了案情與本案無關的案例，即徐冠華 訴 九龍城裁判法院主任裁判官（譯音） (HCAL 81/2006)[1]及香港特別行政區訴張建宗（譯音）(HCMA 810/2011)[2]。上訴人指該兩宗案例的案情與本案毫無關係，它對裁判官引述兩宗案例感到莫名其妙。本席認為上訴人是完全誤解裁判官引用案例的目的。裁判官並不是要考慮及/或比較該兩宗案例與本案的案情，他祇是引用該兩宗案例帶出的法律原則，即於裁斷陳述書第3段所指出的：

(a)  申請人作出的申訴或提出的告發 ，在法律上是否構成刑事罪行；及

(b)  有關罪行的必要元素是否表面存在 (prima facie present)

41. 就着證據方面，裁判官是認為就着針對陳女士的指控，上訴人未能提供證據證明陳女士對上訴人所指的丞先生之犯罪行為知情。就着使用普威簽訂合約，裁判官指出使用不同公司處理不同商業業務是正常的商業行為。

42. 裁判官亦裁慮到於他席前上訴人並未能提供文件證明，證明有甚麼款項從上訴人的銀行戶口轉到丞先生的或他人的銀行戶口。就着對丞先生的指控，最重要的問題是上訴人所指的犯法行為都是丞先生於內地作出，因此香港的法庭並沒有司法管轄權。

43. 上訴人批評裁判官於ESMP 862/2016祇着眼於案情是否與ESMP 236/2016相同，而忽略了上訴人是對陳女士提出了不同的指控。本席不同意上訴人上述批評。從裁斷陳述書清楚可見，裁判官是清楚知道於ESMP 862/2016申請人的指控是陳女士干犯發表虛假聲明及製造和使用虛假工具。裁判官於裁斷陳述書祇是指出指控雖然不同，但仍然是基於ESMP 236/2016的相同事實基礎，本席認為裁判官在這課題並沒有犯錯。裁判官已清楚集中處理被指為虛假的聲明，和被指為虛假工具的合同和委托書。陳女士的普威與丞先生的南京大洋所簽訂的合同和委托書是必須按香港法律第200章《刑事罪行條例》的釋義考慮是否屬於虛假。裁判官最後認為案中並沒有證據證明合約、委托書為虛假文書。

44. 本席認為合約的訂立以及委托書的發出後，有人違反合約及/或委托書的行為與是否有人干犯刑事罪行是完全不同的考慮。合約及/或委托書是否虛假文書與合約訂立及/或委托書的發出並沒有必然的關係，兩者不可以混為一談。上訴方指裁判官以後罪漂白前罪的批評更是亳無理據。

45. 總體而言，本席認為上訴人是始終混淆了裁判官是分別就着他不對陳女士與丞先生發出傳票所提供的理由。

46. 裁判官針對陳女士最後決定不發出傳票的原因是罪行的必要元素並不存在，這是證據不足夠的問題。裁判官認為陳女士使用普威不等於使用虛假的公司。便如答辯方指出，一間公司一是存在、一是不存在，並沒有所謂虛假的問題。裁判官正確指出使用不同公司包括離岸公司處理不同的商業事務在商業社會是常見的做法，這行為本身並無不妥。至於合同是否虛假文書或工具，那必須按照香港法例第200章《刑事罪行條例》的定義考量，而不是以上訴人自己認為是虛假便是虛假文書。

47. 就着上訴人於裁判官席前的聆訊是否公平，本席同意答辯方陳詞所說從謄本和裁斷陳述書清楚可見，裁判官已以極大耐性向上訴人解釋相關的法律原則，他亦給予上訴人意見，它應考慮報警或尋求獨立法律意見。裁判官亦已就着案件是否構成罪行和表面證據是否存在作出考慮和分析。他亦向上訴人解釋了司法管轄權的問題。當然所有沒有聘請律師代表的被告人或申請人於有關刑事聆訊中均要親自行事，他們絕不能說因此他們與裁判官處於不對等的位置，因此審訊便不公平。

48. 上訴方提及丞先生的公司和陳女士的普威沒有購買外匯的付款證明。本席認為，這絕不能構成證明串謀詐騙及/或作出虛假聲明及/或製造、使用虛假文書工具的有力證據。

49. 上訴方一直強調，它能證明陳女士於相關時間於香港行事，但針對陳女士不發出傳票不是因為於相關時間她不在香港，而是證據強弱的問題。裁判官是認為上訴方未能指出有關罪行的必要元素存在。再者，裁判官認為使用普威並不是一本質上顯示犯罪行為或可疑行為。裁判官是認為案中沒有證據顯示陳女士對丞先生的不法行為知情。

50. 裁判官是於拒絕就針對丞先生發出傳票才是以香港法庭沒有司法管轄權的理由拒絕發出傳票。裁判官是基於縱使接納上訴人的陳述，丞先生的犯罪行為都是於內地發生，那香港的法庭當然不能就着丞先生的詐騙盜竊行為享有司法管轄權。

51. 最後，上訴人強調上訴人於事件中蒙受了巨額的金錢損失。但巨額金錢損失本身決不是證明陳女士及/或丞先生曾干犯刑事罪行的必要元素。

結論

52. 法庭聽取了雙方的陳詞，考慮了席前的證據，法庭最後認為裁判官於兩案拒絕發出傳票的裁決正確，因此上訴駁回。