蔡家德 對 入境事務處處長

HCMP 1426/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

高等法院雜項案件2012年第1426號

(擬上訴的原本案件：高等法院憲法及行政訴訟2011年第36號)

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判決理由書

1. 這是一宗逾期上訴的申請。2011年11月14日，在司法覆核案件編號 HCAL 36/2011 (Li Nim Han & Choi Ka Tak v The Director of Immigration), 高等法院原訟法庭法官林文瀚頒下判案書，拒絕司法覆核的申請。該案的第二申請人就林法官這判決，要求准許他逾期向上訴法庭上訴。

2. 就逾期上訴的申請，法庭需考慮的因素，包括以下四點:

（1）  延誤多久;

（2）  延誤的原因;

（3）  上訴的成功機會; 和

（4）  倘若批准逾期上訴，對答辯人的不利影響。

本席逐一考慮上述的事項。

延誤多久

3. 林法官的判案書在去年11月14日頒發，根據《高等法院規則》第59號命令第4(c) 條規則，申請人須不遲於2011年12月12日，提交上訴通知書。他在2012年7月10 日，始提出逾期上訴的申請，延誤達7個月，這是相當長的延誤。

延誤的原因

4. 申請人在林法官席前的聆訊，獲得法律援助，由資深大律師代表。敗訴後他申請法援上訴，但不成功，他就拒絕法援兩度提出法援上訴，2012年4月13日和6月15日被聆案官駁回。他又向大律師公會申請義務律師進行上訴，也不成功。

5. 本席不認為法援被拒，可作為延誤的合理解釋。即使申請人沒有律師代表，他可以在上訴期限內，自行提出上訴，正如他自行申請逾期上訴。

上訴的成功機會

6. 申請人就延誤沒有合理解釋，就需要令法庭接納，他的上訴有實質的成功機會。

7. 本席不擬詳述申請人申請司法覆核的背景及因由，有關的事實背景，可參閱 HCAL 97/2007 (Choi Ka Tak also known as Mo Tuen Tak v Director of Immigration & Immigration Tribunal; 23/7/08, Chu and Lam JJ) 的判案書, 第2至16段。簡而言之，申請人在1999年以「蔡家德」的身份，持單程證來港，其後入境事務處接獲廣東省公安廳的通知，指申請人的真正身份是另一人，以欺騙手段取得單程證來港。入境處遂向申請人提出刑事檢控，控告他在1999 年至2003年向該處作虛假陳述，申請人被判兩項控罪罪名成立，但在2005年高等法院原訟法庭法官阮文道判他上訴得直。2006年6月1日，入境事務處處長對申請人發出遣送離境令。申請人就遣送離境令向入境事務審裁處上訴，2007 年審裁處駁回上訴。之後，他就入境事務處把他遣返內地的決定，兩次提出司法覆核申請，都不成功，案件編號是HCAL 97/2007和HCAL 36/2011。

8. 申請人的兩次司法覆核申請，都有律師代表。第一次的申請，是基於阮法官在刑事上訴的裁決、入境事務審裁處就某些事實的裁決，和人道恩恤理由。第二次的申請，是依賴《基本法》第37條，有關香港居民的「自願生育的權利受法律保護」的條文，申請人的妻子 (她是香港居民，該案的第一申請人) 聲稱，入境事務處把申請人遣返，是剝奪她在第37條享有的權利。林法官在2011年11月14日的判案書，詳細分析《基本法》第37條，裁定這條文與《香港人權法案》第14條對家庭保護的條文有別，第37條保障的「自願生育的權利」，與夫婦關係，和孩子受父親養育的權利，都沒有關連。

9. 申請人就林法官的主要裁決，沒有提出上訴理由，他打算提出的上訴理由，都並非林法官處理的司法覆核所提出的理由，單是這點，以足夠證明他的上訴並無實質的成功機會。

10. 本席姑且討論他的上訴理由，歸納為以下幾點。

11. 第一，他指出阮法官在2005年的上訴，裁定他持有的單程證是真實的，他是合法來港定居。

12. 阮法官判案書的第4段，的確記述在上訴時，「控辯雙方並不爭議此本通行證的真實性」。單程證件雖然是真實的文件，並非偽造，但卻以欺騙手段取得。在HCAL 97/2007 上述朱芬齡法官的判案書，也有處理這點。朱法官指出，入境事務處決定把申請人遣返內地，原因是他的單程證，是以非法手段獲得。阮法官在刑事上訴的判決，只是裁定申請人在換領成人身份證時，使用「蔡家德」這名字，並不構成提供虛假資料的罪行，因為這名字是他兒童身份證所載的名字。阮法官裁決的重點，不涉及單程證是否以非法手段取得。

13. 上訴法庭在王家衍對入境事務處處長 CACV 1937/2001, 25/1/05的判案書第15至16段亦指出，入境事務處有權信納內地公安廳提供的資料和結論，斷定單程證是以非法手段取得，即使單程證是真實有效的證件，這並不表示申請人是合法入境，處長有權向以非法手段取得單程人的申請人，發出遣送離境令。這案例明顯適用於申請人。

14. 第二，申請人聲稱處長向他發出遣送離境令，是不人道和不合理的做法。

15. 申請人指出，他需要留在香港，照顧患有精神病的妻子，和他年幼的兒子。入境事務處在提交的誓章解釋，已對申請人的個案，作出兩次覆檢，認為沒有充份的人道或恩恤理由，足以支持處長酌情批准申請人在港居留。入境處亦多次勸諭申請人，應盡快回內地再循合法途徑申請來港定居，期間他亦可申請雙程證來港。根據入境處的紀錄，申請人的妻子，在沒有他陪同下，曾多次到訪內地，他的兒子在2008年出生後，大部份的時間都在內地居住。

16. 本席不認為第二點上訴理由，有實質的成功機會。

17. 第三，申請人宣稱他在內地已無戶籍，倘若把他遣返，必須還他一個戶籍，他才會返回內地。

18. 申請人在何時被取消戶籍，和遣返後如何申請恢復戶籍，都不是入境處需考慮的因素。本席不認為這是合理或具實質勝算的上訴理由。

19. 第四，他希望法庭以人道理由准許他上訴。

20. 終審法院在Lau Kong Yung & Ors v Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 300 第332頁F 至G行指出，處長在考慮作出遣送離境令時，毋需考慮人道理由。處長是否行使《入境條例》(第115章) 第13條的酌情權，完全屬於處長的決定 (In re Hai Ho Tak & Cheng Chun Heung [1994] 2 HKLR 202 第204頁第31至34行)。

21. 申請人提出的上訴理由，無一具成功機會。

對答辯人的不利影響

22. 本席同意答辯人的陳詞，申請人在2006年遣送離境令發出後，經兩次司法覆核申請失敗，仍不接受現實，不斷拖延，令入境事務處至今未能執行遣送離境令，無疑是對答辯人的不利影響。

結論

23. 基於上述理由，本席拒絕申請人逾期上訴的申請。本席頒令申請人須支付答辯人在這申請的訟費，以整筆金額釐定，定為$12,000。