香港特別行政區 訴 陳志翔及另三人

HCMA 680/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第680號

(原東區裁判法院案件2012年第3299號)

______________________

______________________

判 案 書

1. 本案涉及四名上訴人，陳志翔(D1)和鄧永豪(D3)被控違反香港法例第201 章《防止賄賂條例》(下稱《條例》)第9(1)(a) 及12(1) 條，哈成銘(D2)和哈成智(D4)被控違反上述《條例》第9(2)(a) 及12(1) 條，共八項控罪。四人否認控罪，在東區裁判法院裁判官何慧縈席前審訊。經審訊後，除D3獲判控罪四罪名不成立外，裁判官裁定所有控罪罪名成立。四名上訴人各被判監禁12 個月，D1及D3須分別歸還 $208,000和 $115,751予首華證券有限公司(下稱首華)。四名上訴人現就定罪及判刑提出上訴。

案情

2. 首華是首華金融控股有限公司(下稱首華金融)的全資附屬公司，而首華金融是首華財經網絡集團有限公司(下稱首華財經)的全資附屬公司。控方第一證人李炳燊(PW1)是首華的總經理，在首華位於上環的地點上班。控方第二證人李耀新(PW2)是首華財經的行政總裁，他在首華財經位於尖沙咀的地點辦公。王文明(非本案證人)是首華財經的主席。哈弼意(下稱哈先生)及其兩名兒子(即D2及D4)原本在時富證券有限公司(下稱時富)買賣證券，當時幫他們買賣的包括D3及三名已持有證監會證券交易牌照的控方第三證人薛玉梅(PW3)、控方第四證人胡穎賢(PW4)及控方第五證人岑忠燕(PW5)。

3. 在2008 年年底，經王文明介紹促成下，哈先生、D2及D4先後在首華開設投資戶口。首華和哈先生其後達成協議，讓哈先生、D2、D4、他們的家人(下稱哈氏家族)及幫他們買賣證券的職員(哈氏團隊)使用首華辦公室內一間大房。在大房內工作的包括跟哈先生從時富「過檔」到首華的PW3、PW4及PW5。首華每個月可得到交易額的0.01% 作為佣金，但以每月 $500,000為上限封頂。

4. 在2009 年，經哈先生介紹下，D1及D3分別在9 月3 日及2 月10 日跟首華簽署僱傭合約(控方證物 P1及P2)。D1獲聘為交易員(Dealer)，而D3則為市場經理(Marketing Manager)。D1每月的薪金為 $10,000，而D3則每月收取佣金。兩人亦在大房幫哈氏家族買賣證券。

5. 在2009 年至2011 年間，哈氏家族大量買賣「窩輪」，使首華的賬面營運額大幅增加，由2008 年的 $2,760,698增至2009 年的 $10,880,048，增幅差不多4 倍。在2010 年，首華佣金收入更達至 $13,877,575。2011 年，哈氏團隊停止運作後，佣金金額急降至 $6,123,444。

6. 在2009 年至2011 年間，D2曾17 次從其銀行戶口轉帳至D1的戶口，每次金額介乎 $1,000至 $42,000，總數為 $208,000(控罪一及二)。D4曾3 次從其獨資經營的好投資公司銀行戶口轉帳至D3的銀行戶口，每次 $16,000，合共 $48,000(控罪三及七)。D4曾經把 $48,751從好投資公司銀行戶口轉帳至D3的銀行戶口(控罪五及八)。D3亦曾經在其銀行戶口分別收到 $5,000及 $19,000的現金(控罪四及六)。

控方立場

7. 簡而言之，控方指D1及D3分別在有關時段受聘於首華，兩人獲證監會發出的牌照都說明首華是他們的主事人，兩人與首華有代理人及主事人關係。就D3，控方更依賴D3要求首華向匯豐銀行發出的受僱及薪金證明、D3給首華的辭職信及首華應D3要求發出的推薦信(在控方證物 P2內)來證實D3與首華的代理人及主事人關係。首華一向禁止其代理人索取或接受利益。D1及D3從無向首華透露他們會或曾接受任何利益，首華亦從無准許D1或D3索取或接受任何利益。D1及D3接受了D2及D4提供的利益，因此D1及D3干犯了《條例》第9(1)(a) 及12(1) 條，而D2及D4干犯了《條例》第9(2)(a) 及12(1) 條。

8. 控方亦依賴PW3、PW4及PW5的證供。他們以前亦曾為哈先生服務，經哈先生介紹轉入首華，與首華簽訂了僱傭合約，成為「Dealer」，月薪由首華支付。他們都表示他們是受僱於首華。他們在首華須要服務其他客人，並不限於哈先生、D2及D4。三人都堅稱哈先生並非他們的老闆。

警誡錄影會面

9. 控方同時依賴D1及D3在警誡錄影會面道出對他們不利的部分。

10. D1曾接受廉政公署的調查，並進行了3 次錄影會面。在2011 年4 月12 日的第一份錄影會面紀錄，D1指稱是D2着他幫忙入首華工作，以月薪 $10,000做Dealer，大老闆是哈先生。哈先生是老闆，他是員工，哈先生有份出糧，月薪 $16,000，首華支付 $10,000，哈先生支付 $6,000。後來薪金加至 $17,500，哈先生或D2用現金或轉賬給他。在同日的第二份錄影會面紀錄，D1指他無向首華透露收取了D2或哈先生的金錢，但理解應該沒問題，他受聘於首華後主要的客戶是哈先生及D2。在2011 年4 月13 日的第三份錄影會面紀錄，D1稱首華出糧是存入他匯豐銀行的戶口，而哈先生給予他的薪金則存入其恒生銀行戶口。

11. D3亦接受廉政公署調查，並分別在2011 年4 月12 日及13 日進行了錄影會面。在第一份錄影會面紀錄，他指他在首華是替哈氏進行落盤的交易，他收佣金只是掛名。D3指每月從首華收到支票代表佣金，D3抽起薪金，餘數交回相關人士——即哈氏家族。如果不足以支付協議薪金，哈氏便會補回現金。哈先生擔保D3每月有月薪，哈先生是他的正式僱主。至於D3自認為受僱於哈先生與他和首華簽署的僱傭合約是否有矛盾，D3回覆無辦法，因為是哈先生着他這樣做。他亦指扣減了薪金後餘額交回哈先生是私下的安排，不清楚首華是否知悉，D3本人並無向首華透露。D3交稅是以與哈先生訂下的月薪計算支付，餘額稅款則由哈先生負責繳交。

12. 在第二份錄影會面紀錄，D3曾提及他是「自僱人士」、受聘於哈先生、他亦與首華簽了合約，顯示D3為agent。D3指就該「三樣唔同嘅身份」，他認為他是受僱於哈先生。

辯方立場

D1及D3

13. D1及D3的立場基本上是指兩人與首華之間只存在表面上的主事人及代理人關係。事實上，相關的證券買賣活動實質上脫離了首華，首華是將部分設施及營運權限外判予哈氏團隊。而D1及D3一直真誠以為哈先生才是真老闆，因此不能排除D1及D3並非首華代理人此可能性。

14. 另一方面，根據《證券及期貨條例》的定義，哈氏團隊與首華存在「對等」、「橫向」的安排，不能排除有「雙老闆」情況出現。D1及D3收取了老闆哈先生經其兩名兒子D2及D4的金錢，哈先生作為主事人同意另外支付薪金予D1及補佣金予D3，因此構成合法收取相關款項的基礎。

D1的證言

15. D1在庭上作證指他並非受僱於首華，哈先生才是他的老闆。

16. D1依賴他與PW1及哈先生簽署了的聲明書(辯方證物 D4)、離職付款收據(辯方證物 D5)及哈先生向D1發出的離職補償金 $17,000的支票(辯方證物 D7)證明他的真正僱主是哈先生。

17. D1指D2支付給他的 $208,000其中部分是他與D2之間的賭債。他與D2自中學時代已認識，常跟D2一起下注賭博。D2有時將賭款或需用作賭款款項轉賬給D1。

D3的證言

18. D3在庭上的證供基本上是重申他在警誡錄影會面所言。控罪三、五及六涉及的款項是用作交稅的。控罪四的 $5,000他記不起來自何人。他指他沒有閱讀僱傭合約內容，他其實是受僱於哈先生。

D2及D4

19. D2及D4並不爭議D1及D3與首華之間表面上有主事人及代理人關係，D2及D4的立場是首華與他們的父親哈先生都是D1及D3的主事人，有兩位主事人同時出現。D2及D4就他們替父親哈先生向D1及D3支付金錢有合理辯解。

20. 概括而言，辯方指控方未能排除首華與哈先生有外判關係，因此不能證明各上訴人收取/提供金錢利益是違反了《條例》第9 條。

有關「外判」的證據

21. 辯方依賴下列證據顯示首華與哈先生有外判關係，而該外判關係是屬《證券及期貨條例》灰色地帶的安排：D1及D3的僱傭合約內容草率、粗疏，條款難以執行；哈氏團隊獨立運作，哈氏團隊實際上只服務哈氏家族及以前時富的客戶；首華與哈先生的分佣協議及報酬安排等等。

獨立運作

22. 哈氏團隊獨立運作的證據包括：分佣協議、報酬安排、獨立設備、首華給予獨立大房讓哈氏團隊使用特備升級交易軟件、通訊錄、D1及D3無服務其他客戶等等。

通訊錄

23. 通訊錄(辯方證物 D1)是透過首華金融抬頭的信箋發出的內部文件。在Marketing第4 項之下有 “Ha’s Group”(哈氏團隊)，哈先生被指稱為 “President”，D2及D4為 “Dealer”，D3為 “Account Executive”，PW5、PW3、PW4及D1都是 “Dealer”，另外還有三名其他人士都是 “Dealer”。所有在 “Ha’s Group” 內的人士，他們的直線電話及分線電話號碼均在通訊錄列出。基於PW4指出她記得曾向PW1指出她的姓氏是 “Woo”，而非 “Wu”，因此該通訊錄是有派發予首華內的員工，而非如PW1指在審訊時才首次知悉該文件存在。

分佣協議

24. 就分佣協議，首華計算佣金是以哈氏團隊的交易總金額為基礎，而非個別客戶的個別交易額，定額收取每月 $500,000為上限，作為租用或外判的收費，並非一般經紀行按照個別經紀客戶交易而收費的。

報酬安排

25. 辯方指證據顯示首華代表哈先生支付其團隊的報酬，而此安排亦顯示其獨立性，因為在最高定額 $500,000之中的 $50,000是被扣起用作支薪予哈氏團隊的一部分人員。證供顯示PW3的薪金是 $20,000，PW4的薪金是 $10,000，PW5的薪金是 $20,000，合共 $50,000。證供後來顯示，協議下最高定額的金額由原定的 $500,000增加至 $510,000。PW1指出增加 $10,000的原因是增加了一名員工，是哈先生自願加的。

26. 辯方指根據相關背景事實，PW4曾經在2009 年8 月離開首華，D1在2009 年9 月開始在首華工作，表面薪金是 $10,000。PW4在2010 年11 月再次返回首華，薪金是 $10,000。PW4及D1的薪金都是 $10,000，在他們當中一人離職、一人入職情況下，支薪的僱主都只是支薪 $10,000。但當PW4重返工作，她與D1兩人同時獲聘時，支薪的僱主顯然是要多付 $10,000的薪金。後來最高定額由 $500,000增加至 $510,000亦正正顯示增加該 $10,000的原因。

就辯方證物 D4、D5及D7的證據

27. 證供顯示約在2011 年5 月中，D1打算離職，與哈先生及PW1約定在2011 年6 月1 日到首華處理相關事宜。當日，他與PW1簽署了聲明書(辯方證物 D4)，簡單列明D1一直為哈先生所聘用。另外在離職時所付款的收據(辯方證物 D5)有一段手寫文字，再度確認首華並非D1的僱主，D1不會向首華就他的僱傭轇轕作出任何追討。而作為D1離職補償金的 $17,000 支票亦由哈先生向D1發出(辯方證物 D7)。PW1在聲明書上簽署是不爭的事實，他的證供是指當時他服用了藥物、神智不清，他才簽署該文件。其後，PW1在2011 年6 月13 日發出澄清聲明書(辯方證物 D6)，指辯方證物 D4聲明書內容錯誤，D1自始至終是首華的僱員。他及首華並不知悉哈先生每月另外支付現金予D1。直至2011 年6 月1 日才首次知悉上述安排。他簽署上述聲明書並不代表首華。證據並不顯示首華有向D1支付離職補償金。

裁判官的裁決(定罪)

28. 裁判官認為PW1是不可靠的證人，對他的證供不賦予比重。裁判官認為PW2至PW5的證供清晰一致，裁定他們是誠實可靠的證人。

29. 裁判官認為D1不是誠實可靠的證人，不接納他的證供。裁判官亦不接納D1在錄影會面內意圖開脫的供詞。

30. 同樣，裁判官不接納D3是一名誠實可靠的證人，不接納他的證供。裁判官不接納D3在錄影會面內開脫的供詞。

31. 裁判官裁定D1及D3是受僱於首華，D1及D3是首華的代理人，而首華是D1及D3的主事人。

32. 裁判官指出《條例》中對於代理人及主事人的定義給予廣泛的詮釋。在《條例》中代理人及主事人的定義不受《證券及期貨條例》的定義所規限，D1及D3收取的款項構成《條例》所指的利益。裁判官不接納D1收取的款項有部分其實用於賭博，裁判官裁定款項是在D1及D3與主事人的事務有關情況下接受/提供。因為首華的業務是買賣證券，D1及D3是在首華辦公室內因買賣證券而收取該等款項。D1及D3無獲得許可接受各項控罪中所列的款項，而哈先生、D2及D4亦無通知首華他們會給予D1及D3額外款項。

33. 裁判官指辯方證物 D4及D5是在沒有首華授權下由PW1簽署，不反映真正的事實。裁判官裁定他們不能依賴許可、合法權限及合理辯解作為抗辯理由。

34. 就許可作為抗辯理由，D1在錄影會面承認他無向首華索取指示，不肯定首華是否准許他接受款項。D2無作證，無提出證據證明他曾經獲許可向D1提供利益。D3在錄影會面承認有關安排是他與哈先生私下訂立，他無向首華透露此事。D4並無作證。

35. 就合法權限作為抗辯理由，裁判官指合法權限是指一項賦予被告人作出一些可構成罪行的行為的成文法律規則。辯方無援引或呈上任何成文法律規則以賦予D1及D3接受該等款項。

36. 就合理辯解作為抗辯理由，裁判官指D1在錄影會面已經表示他不肯定首華是否准許他收取該等款項。就D3而言，關於控罪五及六，有關安排已能構成向稅務局提供虛假資料或有可能構成欺詐等刑事罪行，不可以作為合理辯解。D2及D4選擇不作供，無證供證明他們相信首華已經同意D1及D3收取有關款項。

上訴理據(定罪)

D1及D3

37. D1及D3針對定罪的上訴理據概括如下。

38. 裁判官裁定辯方證物 D4及 D5是在沒有首華授權下由PW1簽署這結論有內在不可能性，亦沒有理據支持。這些證物有力佐證首華通過外判授權哈先生實際上自行管理團隊，包括報酬的事宜。

39. PW1是控方主要證人，明顯在庭上說謊，被裁判官裁定不可信，難以彌補。然而裁判官之後卻指PW1的證供與PW2指無給予許可的說法吻合，加強控方案情沒有疑點的結論，分析多重矛盾。

40. 依賴PW2的證供作為定罪基礎有實質的危險，亦不足夠。即使PW2真的可信，但他無參與首華業務，證供亦不相關。反之，裁判官忽略了PW2實際上已同意哈先生可以處理其團隊報酬事宜的證供。裁判官錯誤理解證據，不能正確運用法律，不能夠排除哈氏及首華其實達成外判關係，即哈氏租用首華設備買賣「窩輪」，給首華定額上限的限額佣金，並且實際僱用D1及D3，由首華代為出糧的安排，因此不能夠排除D1及D3並非首華代理人的實質可能性。

41. 另外，依據《證券及期貨條例》第113(2) 條的釋義，一名持牌法團與持牌代表之間可以存有「對等」、「橫向」的合約關係，這種關係可以涉及兩名主事人，因此不能夠排除本案同樣存有雙主事人的情況。

42. D1及D3提出的辯解，裁判官誤用控方的高標準而拒納，犯了法律錯誤，結論並不穩妥。就辯方證人的證供，正確的問題是是否可能屬實，而非是否可信。

43. 概括而言，控方不能消除案情中存在的重大疑點，而裁判官的分析疏漏、犯駁、結論錯誤，顯然存有揮之不去的潛行疑點，本案定罪不安全，亦不穩妥。

D2及D4

44. D2及D4就定罪的上訴理由，概括指裁判官錯誤裁定D2及D4在《條例》第24 條下的舉證責任是須令人信服，而非提出證據，而且因為D2及D4行使緘默權、無作供，所以無證據支持以許可及合理辯解作為抗辯理由。裁判官錯誤裁定PW1及D1的證供皆不可靠，並在引用辯方證物 D4及D5來裁定PW1不可靠後，不接納辯方證物D1、D4及D5的真確性。裁判官引用辯方證物以駁斥PW1的證供，並因而裁定其證供不可靠，但控方無提出足以反證該等辯方證物的證據及理據，裁判官不接納辯方證物的真確性是錯誤的。

45. 就控罪七，裁判官錯誤無裁定D3可以依賴合理辯解作為抗辯理由。證據顯示首華3 個月無支付D3的佣金，但無顯示為甚麼不支付D3該3 個月的佣金。控方未能證明首華無給予D3許可接受D4代表哈先生向他發放的替代薪金。D4亦合理相信如有這需要，首華會給予許可。控方未能證明D4向D3付款時已知悉或察覺到D3及首華的代理人協議。

本席作出的考慮

46. 本席首先處理D1及D3援引《證券及期貨條例》第113(2) 條指本案存在「對等」、「橫向」關係此範疇。

47. 本席認同裁判官的裁定：《證券及期貨條例》不適用於本案。該條例與《條例》就「主事人」的詮譯不同。

48. 《條例》第2(1) 條說明：

「“主事人”(principal)包括─

(a) 僱主；

(b) 信託受益人；

(c) 信託產業(猶如該產業是一個人)；

(d) 享有遺產實益權益的人；

(e) 遺產(猶如該遺產是一個人)；及

(f) (就公共機構的僱員而言)有關的公共機構；」

而《證券及期貨條例》第113(1) 條就主事人說明：

「主事人(principal)就持牌代表而言，指該代表所隸屬的持牌法團」

第113(2) 條祇就「牌照」一詞定義：

「(2) 在本部中，凡提述進行某類受規管活動的牌照—

(a) 就持牌法團而言，須解釋為授權經營該類活動的業務的牌照；及

(b) 就持牌代表而言，須解釋為授權為他所隸屬的持牌法團(或代該法團或藉與該法團訂立的安排)而就該類活動執行任何受規管職能的牌照。」

49. 主事人在《條例》第9(1) 及 (2) 條是犯罪元素之一，而主事人在《證券及期貨條例》是可看成免責辯護的要素(第114(4)(a) 條)：

「(4) 第 (3) 款—

(a)  在持牌代表為其主事人進行該代表獲發牌進行的受規管活動的情況下，不適用於該代表；」

50. 再者，究竟D1及D3是否以與首華之間有所謂的「對等」、「橫向」關係行事，本席未能從D1及D3的警誡供詞或證供看到。他們兩人是最能夠顯示他們與首華之間是否存在該所謂「對等」或「橫向」關係。他們的立場都是哈先生才是他們真正的僱主。

51. 雖則如此，本席在考慮有關證供證據後，認為的確有很多證據顯示首華及哈氏之間是很有可能存有外判的情況出現。D1及D3僱傭合約的內容的確草率、粗疏。證供顯示哈氏團隊自主運作，而分佣協議及報酬安排方面的證供看來亦支持團隊成員的報酬是來自團隊的自身。在本案有很強的證據支持首華很可能是與哈先生有外判關係。

52. 就辯方證物 D4、D5及D7，PW1承認他的確有在辯方證物 D4上簽署。他的證供亦顯示他在5 月時曾與D1有電話通話，而D1在5 月18 日呈遞辭職信。在6 月1 日，各人在首華處理離職的文件。PW1聲稱他簽署離職文件時，因為不適服藥而迷糊，在沒看清楚文件內容下簽署，明顯荒謬，裁判官亦不接受此荒謬的說法。裁判官指他作為一間公司的總經理，竟然不先細閱文件、了解內容就擔任見證人簽署文件是不合理的。裁判官裁定PW1是不可靠的證人，顯然說謊，對其證供不賦予比重。

53. 既然PW1不可能不細閱文件、在不知道文件的內容下簽署，即PW1是知道辯方證物 D4及D5的內容才簽署的。裁判官只表明對PW1的證供不賦予比重，但看來裁判官無考慮為甚麼 PW1會在辯方證物 D4上簽署？其簽署的目的為何？辯方證物 D4、D5及D7是有否定控方案情證據的後果。一名控方關鍵證人在此重要關鍵範疇說謊，控方有需要作出充分解釋，否則控方未能將此疑點排除，裁判官不能將D1及D2定罪。

54. 綜觀辯方證物 D4及D5的內容，明顯涉及首華的業務。既然6 月1 日的會面是預約的，PW1為何不是代表首華授權而簽署？如果他不是代表首華簽署的，為何他其後又發出澄清聲明書？PW1對辯方證物 D4及D5的內容是作出了事實上的確定，即使裁判官不接納PW1的證供，她仍須考慮PW1事實上是確認了對辯方有利的證據，而此事實會否令控方的證據產生疑點？

55. 再者，辯方證物 D4、D5、D6及D7皆為辯方提出的證物，顯然PW1及PW2無在調查階段向廉政公署提供有關文件。若辯方證物 D6屬實，他們二人根本不須要作任何掩飾，不向廉政公署提供有關文件。

56. 有關證物及其他證據都指向外判關係，這是屬於灰色地帶。裁判官看來無考慮到PW1及PW2試圖以辯方證物 D6來事後否定外判關係此可能性。蓄意隱瞞辯方證物 D4、D5及D7可能是有心誤導及出於自保的掩飾行為。

57. 裁判官在處理辯方證物 D4、D5、D6及D7的範疇是犯了錯誤。她無考慮這些證物是對辯方證供非常有利，令控方案情產生了疑點，控方未能排除外判關係此可能性。若哈先生是D1的真正老闆，他的兒子D2替他將款項交給D1此名受僱人士便不構成任何賄賂罪行。

58. 雖然辯方證物 D4、D5及D7祇涉及D1，但在本案確有多項證據指向首華與哈先生很可能有外判關係，而除了名義上由首華向哈氏收取的佣金上限 $500,000支付在大房內工作人員的月薪外，另有報酬安排——由哈先生的兒子D2及D4代哈先生支付報酬給D1及D3。

59. 就D1及D3而言，首華很可能祇是名義上的僱主。既然名義上首華是僱主，D3要求首華發出文件證明他是受僱於首華，以便他借貸或另覓高就，是可理解的。雖然有關證據表面上看來是支持D3與首華之間的僱傭關係，但亦不能排除實際上哈先生才是真老闆。

60. 若首華要員(PW1及PW2)是存心隱瞞首華與哈先生之間存有該處於灰色地帶的外判關係，兩人當然不會承認他們就哈先生透過D2或D4支付金錢給D1及D3有認知或准許。本席看不見裁判官有從此方面作出考慮。

61. 雖然PW3、PW4及PW5均堅稱哈先生不是他們的老闆，但考慮到有關報酬的安排及本案的特殊案情，本席認為不能排除就D1及D3而言，哈先生才是真老闆此可能性。

62. 本席特此一提，在上訴聆訊時，代表答辯人的高級助理刑事檢控專員單偉琛亦認同以本案案情而言，首華與哈先生之間是有可能存在外判關係的。

63. 若哈先生有可能是D1及D3的真正僱主，本席看不出控方會能在毫無合理疑點下證實他兩人干犯了《條例》第9(1)(a) 條的罪行。

64. 另一方面，在英國樞密院Commissioner of the Independent Commission Against Corruption v Ch'ng Poh [1997] HKLRD 652 一案，有以下的判決(第656 頁J 行至657 頁D 行)[1]：

「……收受賄款的人的身分是代理人不足夠，否則一律師事務所的其中一名股東收受利益，便觸犯了第9 條。這處理方法太寬鬆了。再者，該處理方法亦表示當一名不誠實的律師有其他股東時便觸犯了第9 條，而當他是唯一執業者時則不會。

究竟有規限的用詞意義何在？它們的意思是要有關條例生效，支付賄款的人必需意圖代理人的行為或不作為會影響其主事人的事務。……因此，第9 條罪行的主要元素之一是代理人的作為是針對其主事人。假若支付賄款的人只要求代理人以其個人身分行事，而不牽涉他的主事人，事件可能涉及其他罪行，但並非條例第9 條所指的舞弊行為。」（非官方翻譯）[本席強調]

65. 基於首華與哈氏團隊的合作關係，D1及D3基本上是替哈氏團隊買賣證券。以本案的特殊案情，即使D2及D4支付的是「賄款」，亦沒有足夠證據顯示他們(即支付賄款的人)意圖代理人的作為或不作為是針對首華的事務，因D1及D3的作為或不作為是針對哈氏團隊獨立運作的事務，首華與哈氏之間是很有可能存有外判的情況。

66. 裁判官在裁斷陳述書內的分段標題，確是用了「第一上訴人是否可信」及「第三上訴人是否可信」。此兩標題與她在控方案情用了的「控方證人的可信性(控方第一至第五證人)」的用詞相若。辯方引述終審法院在Jim Fai v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 85指裁判官犯錯。

67. 在Jim Fai，終審法院就法官如何引導陪審團處理辯方證據及控方證據定下的原則指，就陪審團商議裁決而言，處理辯方證據與處理控方證據之間有着重大分別。陪審團只能在很肯定控方證據屬實並可予倚賴的情況下裁定被告人罪名成立。陪審團若不相信控方證據或對該證據存有合理懷疑，便不得根據該證據而裁定被告人罪名成立。另一方面，陪審團即使完全拒納辯方證據，仍須肯定控方證據屬實且無合理疑點，方能裁定被告人罪名成立。若陪審團覺得辯方為辯白而提出的證據屬實或可能屬實，則辯方已對控方案情提出充分疑點，在此情況下陪審團將要裁定被告人無罪。(見第16 段)[2](非官方翻譯)[本席強調]

68. 看來裁判官祇是考慮了D1及D3的證言是否可信，即是否屬實，但沒有考慮D1及D3提出的證據是否有可能屬實。

69. 裁判官不信納D1在庭上所言，指他的證言與他在警誡供詞內所言有很大出入。本席不完全同意。誠然，D1在警誡供詞承認他與首華之間有僱傭合約，但他亦不只一次強調哈先生是他的老闆。雖然他在庭上作證時力指首華不是其僱主，但裁判官無顧及D1的案情是哈先生才是真老闆，首華祇是名義上的僱主，因此亦出現了辯方證物D4、D5及D7等文件，支持D1的說法。另一方面，D1作證時已獲得有關的法律意見，在此情況下，D1作證指首華並非其僱主是可理解的，這並不表示他證言有矛盾之處。

70. D1在數目上說錯了，以本案的所有情況而言，並不足以抹殺他的說法是有可能屬實此可能性。

71. 同樣，本席認為喜歡賭博的人不一定不會用他人的戶口投注。D1在有銀行轉賬紀錄情況下，找出他與D2之間的賭債數目，亦並非不尋常的事項。

72. 就D3而言，雖然D3指他沒有閱讀僱傭合約內容是很難令人信納，但事實上僱傭合約條款疏鬆，本席已道出若哈先生才是D3的真老闆，D3要求名義上的僱主發出證明或推薦信，並不顯示首華與哈先生之間無外判關係。另一方面，看來裁判官確無考慮就控罪七，首華無支付D3 3 個月佣金此範疇的證據。

73. 本席認為以本案的特殊情況而言，D1及D3當時是否真正掌握他們的實際就業情況亦存疑。

74. 本席認為控方未能成功舉證。定罪不安全、亦不穩妥。

免責辯護舉證責任

75. 最後，本席處理就《條例》第9 條下的抗辯理由(即合法權限或合理辯解)產生的問題。《條例》第24 條指該免責辯護舉證責任在於被控人。裁判官裁定她受 HKSAR v Chan Tat Chung Danny (陳達忠) [2010] 2 HKC 268一案約束。在該案，貝珊法官(當時官階)雖然考慮了HKSAR v Ng Po On (2008) 11 HKCFAR 91一案，她裁定上訴人肩負「令人信服的舉證責任」。貝珊法官判案時並無考慮 HKSAR v Hung Chan Wa & Another (2006) 9 HKCFAR 614 的判詞。

76. 上訴法庭在 香港特別行政區訴陳志雲及另一人(CACC 355/2011及CACC 103/2012)(涉及違反《條例》第9 條的罪行)引述 Ng Po On一案，指第24 條祇是要求被控人「提出證據」而非「須令人信服的舉證責任」：

「131. 本庭要處理的餘下問題是陳是否有 “合理辯解” 收受利益。《防止賄賂條例》第24 條列明 “以具…合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人”。根據控辯雙方同意的立場，原審時，辯方原本並沒有提出 “合理辯解” 作為答辯理由，更遑論提出證據以履行其舉證責任。事實上，答辯人都沒有作供亦沒有傳召證人為他們作供。

132.  終審法院在HKSAR v NG Po On (2008) 11 HKCFAR 91案，有詳盡處理上述第24 條是否會因為違反 “無罪推論” 而屬違憲的問題。本庭無需要列出終審法院的處理方法及其詳細論據，而只需列出其裁決書第4 項要點：

“本院採用補救性詮釋，將第24 條連同第14(4) 條的意思限制為施加 ‘提出證據’ 責任而非 ‘須令人信服’ 的舉證責任。按照這個解釋，提出合理辯解的被控人將被要求提供充分且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點，而控方將一直負有證明被控人不遵從通知書的 ‘須令人信服’ 的舉證責任，這包括否定任何被指為合理辯解的責任。”」

77. 本席認同上訴法庭的看法，在本案，各上訴人祇須「提供充分且可信的證據，以令控方案情出現合理疑點」。

裁定

78. 基於上述理由，本席裁定各上訴人就定罪的上訴得直，定罪及刑罰撤銷。本席毋須處理各上訴人就判刑提出的上訴理據。