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HCMA 25/2018
[2018] HKCFI 1339
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2018年第25號
(原沙田裁判法院刑事案件2017年第3148號)
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| 聆訊日期： |
2018年6月5日 |
| 判案書日期： |
2018年8月8日 |
判 案 書
案件背景
1. 上訴人朱家佳被控一項「違反逗留條件」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第41條。
2. 罪行詳情指出上訴人在2017年8月16日在尖沙嘴接受雜工的僱傭工作，違反入境事務助理員在2017年8月11日對她施加的有效逗留條件。
3. 上訴人否認控罪。
4. 黃士翔裁判官 (「裁判官」) 經審訊後，裁定上訴人罪名成立，判處她10星期監禁。
5. 上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。
6. 原審及上訴時，上訴人均有法律代表。
承認事實
7. 審訊時，雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條承認以下事實：
(一) 上訴人於2017年8月11日持她的中國往來港澳通行證 (證物P2) 入境香港，獲入境事務助理員批准以訪客身份逗留至2017年8月18日。
(二) 2017年8月16日約1448時，勞工督察李晶晶到達尖沙咀彌敦道23 - 25號彩星中心10樓，一間名為雅達香港集團有限公司 (「現場」) 並喬裝客人。當時，上訴人身在現場。
(三) 2017年8月16日約1525時，警員17573在現場以涉嫌違反逗留條件罪拘捕及警誡上訴人。
(四) 2017年8月16日約1540時至1615時，警員18113在現場為本案拍攝了11張照片 (證物P3(1) - (11)) 以反映現場的真實情況。
(五) 2017年8月16日勞工督察李晶晶為本案繪畫了一幅草圖 (證物P4)。
(六) 上訴人在香港沒有刑事定罪紀錄。
控方案情
8. 控方於審訊中傳召了四名證人，即：
(一) 控方證人1涉案店舖的店長張女士；
(二) 控方證人2店舖的保安員李先生；
(三) 控方證人3勞工督察李晶晶；及
(四) 控方證人4警員17573。
9. 本席基本採納答辯人陳詞大綱第2至6段對控方案情的概述。
10. 控方案情指上訴人在2017年8月16日在尖沙咀接受雜工的僱傭工作，違反入境事務助理員在2017年8月11日對她施加的有效逗留條件。
11. 控方指上訴人在尖沙咀的一間店舖接受僱傭工作。控方主要依賴該店舖的保安員 (控方證人2) 及勞工督察 (控方證人3) 的證供。
12. 控方證人3的供詞 (證物P5) 是按照《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂。根據該供詞，她在2017年8月16日喬裝客人到達該店舖。上訴人向她介紹店舖中的貨物，包括頸巾及銀包。
13. 控方證人2作供指上訴人自從2017年7月起在店舖出現，她有幫忙收錢、關舖，和有店舖的鎖匙。
14. 控方指上訴人在案發當天在店舖工作是以僱傭關係作出，違反了逗留條件。
辯方案情
15. 本席基本採納答辯人陳詞大綱第7段對辯方案情的概述。
16. 上訴人選擇不作供，亦不傳召證人。
17. 辯方依賴控方證人1和控方證人2的證供。上訴人是店舖其中一名股東的親戚，平日在店舖內有收錢和關舖，但這些都不是她的責任，她只是在負責該些工作的人不在時才幫手，她沒有工卡和制服，不需要定時上下班。由於上訴人沒有誠信責任，所以並沒有僱傭關係。
裁判官的分析和事實裁斷
18. 裁判官考慮了控方證人1的證供，不相信她所說不知道上訴人在店舖做什麼，只是常常玩手機。裁判官上訴人和店舖股東有親戚關係，經常在店舖出現，控方證人1作為店長，為何不留意或者查問上訴人，一名常在店裏的人，何以在店內？控方證人1作證時，多次被問及上訴人有幾頻密來港和在店內做什麼，她亦不停重複稱「唔知」，「只是玩手機」。裁判官認為控方證人1明顯是刻意隱瞞她所知的事，所以不接受她的證供。
19. 裁判官考慮了控方證人2的證供，留意到他的誠信並無太大爭議，所以接受他的證供。
20. 裁判官認為，雖然控方證人2不能說出上訴人來了多少日，在店舖工作了多少天，但他作供時亦說出，上訴人每一次來港都三、四日，亦有很多次「三、四日」的出現。雖然控方證人2不能說出上訴人確實出現的日子，但裁判官接受他所說，上訴人一年多內是經常出現。
21. 控方證人2說上訴人在港時都是有協助收錢。主問時，他亦說只要上訴人來店舖，每日都會收錢。至於收舖方面，同事桐桐經常不在店舖，而當桐桐不在時，便會由上訴人負責關舖。所以上訴人是經常有收錢和負責關舖的。
22. 控方證人3沒有爭議的證供記載於證物P5。
23. 裁判官接受控方證人2至4的證供，他在毫無合理疑點下裁定上訴人當日是有介紹貨物，包括頸巾、銀包，男女裝顏色這些項目。而上訴人之前在店舖一年多，雖然並不是每天出現，但亦經常在店舖有負責收錢和關舖，上訴人亦有店舖鎖匙。
24. 就著僱傭關係這課題，裁判官考慮了上訴人向控方證人4稱她不是在店舖工作，辯方亦稱上訴人沒有制服、並不需要定時工作、只是幫手，所以不是僱傭關係。就著僱傭關係這課題，裁判官考慮了HKSAR v Ferosh (FACC 2/2014)、The Queen v Ip Po Fai (HCMA 1201/1995) 和香港特別行政區訴柳志惠 (HCMA 302/2003)。
25. 裁判官考慮到辯方所說的幫手並不是遞一遞東西，或是一好簡單的行為，如Ip Po Fai這類案件的情況。上訴人是長期在店舖，有權處理收錢和店舖關門。收錢、關舖和管有鎖匙是一些對公司有誠信責任的行為，因為是處理公司的錢和鎖匙。對於控方證人3到店內的查問，上訴人亦能夠清楚知道那些貨物的顏色、種類、擺放位置和男女裝的分別。她明顯清楚知道公司的貨物種類、顏色、存貨量，明顯清楚公司的運作和存貨，是公司的一部分。(裁斷陳述書第19段，上訴宗卷第18-19頁)
26. 雖然上訴人並無制服和工咭，亦不需定時工作，但她的角色明顯和其他在場的員工 (包括控方證人1) 不同。控方證人1作為店長，亦不是負責關舖的人，而是由上訴人負責關舖。辯方陳詞上訴人並不是專門負責收錢或關門，她只是當其他人不在時才會這樣做，裁判官認為重點是她有權去處理這些有誠信責任的工作，包括錢和鎖匙。(裁斷陳述書第20-21段，上訴宗卷第19頁)
27. 裁判官最後考慮了上訴人向控方證人4說，因為她是股東的親戚，所以在店舖幫手。裁判官認為幫手不會是一個長期性，一年多的工作，幫手亦不會如此清楚公司的貨品種類資料，幫手亦不會長期處理有誠信責任的工作。(裁斷陳述書第22段，上訴宗卷第19頁)
28. 裁判官考慮到以上各點，再考慮到上訴人不是店舖的股東，唯一不可抗拒的推論是上訴人和公司的關係是僱傭的關係。裁判官在毫無合理疑點下裁定上訴人在案發當天在案發地點接受雜工的僱傭工作，因此裁定上訴人罪名成立。(裁斷陳述書第23段，上訴宗卷第19頁)
輕判請求
29. 辯方陳述上訴人21歲，國內出生，2016年國內大學會計系畢業。畢業後一直待業。因伯娘在香港，所以她經常來港。
30. 辯方陳詞在同類案件，通常被告人都是因為經濟理由犯案，本案並無證據上訴人是受薪，因此法庭應接納上訴人受僱的是無薪工作。
31. 辯方陳詞，本案和同類案件不同，同類案件旅客或以訪客身份來香港的人，從事非法僱傭工作，會影響本地就業市場，所以需要判以阻嚇性刑罰。但上訴人的工作，對公司來說可有可無，公司不會因為沒有上訴人而另外聘請其他人工作。本案不涉及影響本地就業市場的考慮。
32. 辯方陳詞，上訴人在待業時間來香港探親，以幫手形式干犯本案。
33. 辯方陳詞，上訴人因本案，已受過牢獄之苦，自被捕後，她一直被拘留至到8月30日，即約兩星期時間，才獲擔保。
裁判官的判刑考慮
34. 上訴人在審訊後被定罪，本案罪行一般來說，適當的量刑起點為12星期監禁。
35. 辯方求情時指，本案與同類案件不同，並非一般的工作，如清潔、廚房或地盤，所以不應跟隨一般判刑。裁判官不同意辯方陳詞，案例要求阻嚇的目的並不只是針對簡單基層的工作，例如清潔或在餐廳工作，或一些需要等錢用的人，而是針對各類在香港的工作市場提供的工作，因為不同的工作亦會在不同層面打擊香港就業市場，所以理應阻嚇。
36. 裁判官不認為本案與其他案件有別，因此以12星期作量刑起點，考慮到上訴人的年紀和初犯，給予兩星期扣減，對她判以10星期即時監禁。
上訴理據
定罪上訴
37. 李大律師為上訴人提出三項定罪上訴理據：
(一) 裁判官裁定上訴人與公司存在僱傭關係時，錯誤地引用並依賴「沒有被控的行為的證據」，而沒有妥當地考慮控罪書所指控的日期的證供。
上訴方陳詞裁判官於本案需要考慮的是案發當天的證據，而裁判官在裁定上訴人和公司有僱傭關係時，重點依賴上訴人有做誠信責任的工作 – 即收銀和管有鎖匙關門，但控方沒有證據證明在案發當天上訴人有做這些有誠信責任的工作。
(二) 裁判官在處理和考慮各控方證人的證供時犯錯。
上訴方批評裁判官拒絕接納控方證人1的證供的理由牽強，並指控方證人1和控方證人2的證供其實沒有分別或實質的矛盾。上訴方並指裁判官錯誤理解或引述控方證人2未能說出上訴人自2016年7月起至2017年8月在店舖出現的次數和證人不能量化上訴人在店舖收錢的次數的證供。上訴方指上訴人只是簡單回應控方證人3的查詢，沒有積極推銷貨品。上訴方投訴裁判官沒有恰當地考慮上訴人於警誡下的回應和她的良好品格。
(三) 裁判官席前沒有足夠的證據推論上訴人與該店舖的關係是僱傭的關係。上訴方援引The Queen v Ip Po Fai和香港特別行政區訴柳志惠以支持上訴人與公司沒有僱傭關係的說法。
判刑上訴
38. 李大律師就著判刑提出的上訴理據是：
(一) 裁判官判處上訴人10星期即時監禁時，沒有充分地／妥善地考慮本案的情況及其獨特性，從而作出非即時監禁的裁決。
(二) 上訴方指，裁判官量刑時，不同意辯方陳述上訴人的工作並不是一般的工作，他指出不同的工作亦會打擊就業市場。但如果裁判官裁決上訴人所做的角色是偶爾在收銀員不在、桐桐不在、或有客人詢問而回答是正確的話，那麼上訴人的角色可以由該店舖內別的員工處理而毋需額外聘請員工，這樣對就業市場不會有影響。
(三) 上訴方投訴裁判官沒有處理上述特殊情況。控方亦沒有提出任何證據證明上訴人是受薪的。因此，裁判官量刑時沒有充分考慮本案的情況和獨特性，從而考慮以上訴人的年紀和過往的良好品格，應否作出非即時監禁的裁決。
答辯人的陳詞
定罪上訴
回應上訴理據一
39. 答辯人陳詞，裁判官於本案正確指出，即使上訴人不是被控在某期間內違反逗留條件，但法庭有權審視案中的其他證據以決定上訴人在案發當天進行的工作是否按僱傭關係而做的。答辯人不同意裁判官只需要考慮案發當天的證據。
40. 答辯人陳詞，裁判官正確指出，本案與辯方引述的Ip Po Fai案情不同之處在於在該案，警員只觀察了一次，見到該案上訴人的親戚在店內幫忙。於本案，控方提出的證據顯示上訴人長期在店舖出現並進行過工作。答辯人援引HKSAR v Singh Jaya Mahohar (HCMA 516/2010) 指出，若然案中有證據顯示進行工作並非單一事件，而是長期進行，則可加強證明有僱傭關係存在。
41. 另外，答辯人援引香港特別行政區訴郭慶([2010] 3 HKLRD 761) 一案中，上訴法庭說明了「不被控告的行為」的證據可以用作顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context)。答辯人陳詞，裁判官考慮有關上訴人收銀和為店舖關門的證據，是以有關證據作背景，從而推斷上訴人在案發當天進行推銷貨品的行為是否基於僱傭關係而做的。裁判官並沒有把這些證據用作推斷上訴人干犯了同類的罪行，或她是有干犯控罪傾向的人。因此，裁判官並無違反郭慶一案的法律原則。
回應上訴理據二
42. 答辯人指出控方證人1供稱上訴人在店內「冇嘢做」，她到店舖都是打遊戲機和玩。案發當天，上訴人在店內也是一個人在玩。根據控方證人2的證供，上訴人在店舖會協助收銀，也有為店舖關門和有店舖的鎖匙。控方證人3並無爭議的證供 (證物P5) 是上訴人曾向她展示和介紹不同的貨品。
43. 答辯人指出審訊時，辯方資深大律師對控方證人2的證供沒有太大爭議，沒有質疑證人指上訴人曾為店舖關門及收銀的證供，辯方只是不同意控方證人2形容有關的工作由上訴人「負責」。裁判官在考慮及分析控方證人2的證供後，接納他的證供為事實，裁判官這決定無可批評。答辯人指出控方證人2在這方面的證供明顯與控方證人1稱上訴人只在店內「玩」及「冇嘢做」的證供有分歧。
44. 答辯人陳詞，按控方證人1的證供，上訴人在店內出現已有一年多，只在店內「玩」，案發當天亦然。如控方證人1所說屬實，為何案發當天上訴人會向控方證人3展示和介紹貨品並清楚知道貨品的款式、種類和存貨量？答辯人陳詞，裁判官有權基於控方證人1證供中的不合理和不可能之處而拒絕接納其證供。
45. 答辯人陳詞，裁判官並無如上訴方所指，並無錯誤理解或引述控方證人2的證供並以之作為定罪的基礎。
46. 答辯人指出，雖然控方證人2未能說出上訴人自2016年7月起至2017年8月在店舖出現的次數，但是他認為次數可以用「多」來形容，這足以顯示上訴人在一年多內經常出現。同樣地，雖然控方證人2不能量化上訴人收錢的次數，但證人形容上訴人收銀的次數是「好多次」及「無數次」，足以顯示上訴人在店舖時經常有收錢。
47. 答辯人陳詞，裁判官沒有基於錯誤的基礎裁定上訴人罪名成立。按照上述分析，考慮是否存在僱傭關係的其中一個考慮是上訴人是一次性的還是長期性在店舖工作。長期與否跟頻密程度沒有一定關係。於本案，考慮並非在於上訴人有多經常進行收銀或關舖的工作，也並非她是否專門負責該些工作的人，而是她長期在店舖並有權處理這些有誠信責任的工作。上述證據均支持裁判官推斷僱傭關係存在。
48. 就著上訴方指上訴人只是簡單回應控方證人3的查詢而沒有積極推銷貨品，答辯人陳詞，證物P5可見，當控方證人3告訴上訴人她正在看的銀包太重時，上訴人即時拿出一些短身銀包給控方證人3看，並介紹說那些銀包較輕。期間，控方證人3把一個桃紅色的銀包歸還給上訴人後，上訴人隨即主動從玻璃櫃拿出另一個黑色銀包給控方證人3看。由此可見，上訴人顯然正在向證人介紹和推銷貨品。裁判官正確裁定上訴人有介紹貨品和她知道貨物的種類和擺放的位置。
49. 答辯人陳詞，從口頭裁決及裁斷陳述書可見，裁判官明顯知悉上訴人並無任何刑事定罪紀錄，他在裁斷陳述書第22段已考慮及處理上訴人指她是店舖股東的親戚這解釋，上訴方指裁判官沒有考慮上訴人警誡下的回應這投訴不能成立。答辯人陳詞，裁判官並不否定上訴人是店舖股東的親戚的說法。親戚關係與僱傭關係並不一定互相排斥，雖然辯方嘗試利用親戚關係支持上訴人只是在店舖裏「幫手」或「幫忙」的說法，但裁判官正確指出，「幫手」不會是長期性，一年多的工作，而「幫手」亦不會長期性處理一些有誠信責任的工作。裁判官經分析及考慮所有證據，有權在事實裁斷裁定上訴人和公司之間存在僱傭關係。
回應上訴理據三
50. 答辯人陳詞，法庭在香港特別行政區訴陳素冰 (HCMA 506/2005) 一案清楚闡述了Ip Po Fai案定下的原則的意義。法庭在引述陳兆愷法官 (當時官階) 的判詞後，解釋說：
「 14. … 陳兆愷法官指出進行工作與僱傭有別。他的含義是進行工作是一個中性的行為。進行工作可能是基於履行僱傭合約內的責任，或基於履行服務合約內的責任或出於義務的無償工作。陳兆愷法官繼而指出在在缺乏其他證據的情況下，法庭可作出必然的推斷進行該工作是基於履行僱傭合約的責任。
15. 在一般情況下，這推斷是十分合理亦屬必然的推斷。雖然香港人樂於助人，但一般而言，一個人不會無原無故幫別人執行僱員的工作而代他賺取金錢。所以在缺乏其他證據下，法庭可以很容易作出僱傭推斷。但若案中有其他證據，如進行工作者與涉嫌僱主存在一些特別關係，如親友關係。這會為他進行工作提供其他可能的推斷，以使法庭無法作出唯一僱傭推斷。同樣，若案情披露了一些事實，而這些事實可以解釋涉嫌受僱者進行工作的原因，這亦同樣會構成其他推斷而令法庭無法作出唯一的僱傭推斷。例如，兒子幫父親送外賣，又或一名義工幫助一名患病的報販在報攤賣報紙。法庭可作出其他推斷，若他們執行工作有可能是基於僱傭合約以外的責任，法庭便不能作出唯一的僱傭推斷。若一名青年無故替他人送外賣，法庭不難作出唯一的推斷，他執行工作是在履行僱傭合約的責任。…」
51. 答辯人陳詞，法庭於判案書第11段亦解釋了柳志惠案的原則應該如何應用：
「 11. …. 柳志惠 案例中所指的僱傭合約的責任或義務、僱主須要有權力安排、調配或指示給予僱員、僱員與僱主間的誠信責任等，這些均屬裁判官應考慮的因素。但往往在這類的案件中，控方從短暫的觀察中未必能提供這方面的直接證據。但裁判官大可從總體的事實中作推斷。在本案中，方子華自動自覺地替上訴人執行僱員的職務：擺放貨物，售賣報紙，收取金錢及找贖等。從這些事實，原審裁判官可作出多個合理的推論，其中包括方子華的作為是基於她與上訴人之間僱傭合約內的安排與調配。若這證據能得到其他證據的配合，原審裁判官亦可把這推論提升至唯一合理的推論，而無可置疑地把上訴人定罪。」
52. 答辯人陳詞，上訴人稱她是店舖其中一股東的親戚，這可能會為她進行工作提供僱傭關係以外的推斷。但案中證據除了對上訴人短暫的觀察外，還有控方證人1和控方證人2的證供指上訴人長達一年多的時間長期在店舖出現。辯方亦不爭議控方證人2指上訴人不止一次為店舖關門和做過收錢這些有誠信責任的工作。上訴人在案發當天工作的證據有其他證據配合，足以使裁判官達致上訴人和公司存在僱傭關係這唯一合理的推論。
53. 答辯人陳詞，本案的案情與其他案例有明顯分別：
(一) 柳志惠案的上訴人稱她是在男朋友的沖曬店內等待他而在店舖出現；
(二) 在Singh Jaya Mahohar案，上訴人在僱主的餐廳裏等候拿食物給顧主的兒子而在該處出現；
(三) 在HKSAR v Gu Shaoqin (顧紹欽) (HCMA 411/2010) 案，上訴人是到屬於叔叔的家品雜貨店探望叔叔而在該處出現。
54. 在本案，控方證人1供述上訴人不是到店舖找任何人。上訴人亦沒有作供說她到店舖找她的股東親戚。控方證人1說上訴人到店舖是為了打遊戲機和「玩」這說法顯然有違常理。答辯人陳詞，上訴人長期在店舖出現的原因是因為她與公司間存有僱傭關係，案發當天她在店舖進行的工作是按僱傭關係而做的。
55. 答辯人就定罪上訴的總結陳詞是：裁判官已小心考慮了所有有關證據，他對證據的處理和分析並無任何偏差、出錯之處。定罪並無不安全或不穩妥。因此，法庭應駁回定罪上訴。
判刑上訴
56. 答辯人指出，根據案例HKSAR v Xie Chun Mei [2004] 1 HKLRD 865及HKSAR v Zhang Minghua (HCMA 547/2006)，以旅客身份入境後工作，一般量刑起點為監禁3個月。
57. 答辯人陳詞，上訴人是經審訊後被定罪。裁判官已因上訴人的年紀和初犯給予她兩個星期的刑期扣減，把刑期減至10星期。上訴方所指出的「特殊情況」均不構成減刑或使上訴人適合被判處緩刑的理由。本案的判刑並無明顯過重及／或原則性錯誤，因此判刑上訴應被駁回。
陳詞的考慮
定罪上訴
58. 罪行詳情指控上訴人在2017年8月16日接受雜工的僱傭工作而違反逗留條件，控罪所針對的是案發當天上訴人有否違反逗留條件，換言之，上訴人不是被控在某期間內違反逗留條件，這是十分清楚的。但於考慮上訴人是否在案發當天所做的工作是否基於僱傭關係而進行的，法庭除了考慮控方證人3就著上訴人在案發當天在店舖的作為的證供外，法庭亦可把有關案發之前的日子上訴人於店舖的作為之證據納入考慮以決定上訴人在案發當天所做的工作是否按僱傭關係而做的。本席不同意裁判官只能局限考慮案發當天的證據。
59. 從答辯人援引的Singh Jaya Mahohar可見，於違反逗留條件的案件中，倘若案中證據顯示進行工作並非單一事件，而是長期進行，這是可以加強證明有僱傭關係存在。於本案，上訴人曾於控罪以外的日子在店舖工作的證據的作用便是在控方證人3就著上訴人於案發當日於店舖的作為的證據以外，控方提出有關别的日子上訴人於店舖的行為的證據顯示上訴人長期在店舖出現並曾工作過，最終仍是用以協助法庭決定上訴人在案發當天所做的工作是否按僱傭關係而做的。因該些證據的使用，裁判官可更全面考慮上訴人在2017年8月16日於店舖的角色而不必局限考慮控方證人3在案發時對上訴人的短暫觀察和接觸。
60. 便如上訴庭於郭慶一案中說明，「不被控告的行為」的證據可用以顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context)。於本案，裁判官可以通過考慮有關上訴人收銀和為店舖關門的證據，以這些證據作為背景，從而推斷上訴人在案發當天向控方證人3進行推銷貨品的行為是否基於僱傭關係而做的。重要的是，裁判官並沒使用把這些證據推斷上訴人干犯了同類的罪行，或她是有干犯控罪傾向的人。裁判官亦沒有裁定上訴人於本案案發日以外的日子亦曾違反逗留條件。本席認為裁判官考慮案發之前的日子上訴人於店舖的作為之證據並無違反郭慶一案的法律原則。
61. 上訴理據一不成立。
62. 於考慮上訴理據二時，本席必須緊記，裁判官享有耳聞目睹證人作供的優勢，較諸本席只能從審訊謄本考慮證人證供的誠信，裁判官是處於更佳的位置就著證人的誠信和事實爭議裁斷。除非裁判官的裁斷明顯出錯，如他的裁斷屬剛愎、武斷、不合情理、有違邏輯，有違反內在或然性的問題，又或他對重要證據錯誤引述或遺漏考慮，又或審訊過程中程序出錯而需要上訴法庭干預，否則，處理上訴的法庭，不得亦不應該輕言干預裁判官就著證人的誠信和事實的裁斷。
63. 本席考慮了裁判官拒絕接納控方證人1的證供的理由。
64. 本席同意答辯方陳詞所指出控方證人1和控方證人2證供的分歧。控方證人1作為店長，作證時指上訴人在店舖「冇嘢做」，她到店舖都是打遊戲機和「玩」。在案發當天，上訴人在店內也是一個人在玩。另一方面，根據保安員控方證人2的證供，上訴人在店舖會協助收銀，也有為店舖關舖和有店舖的鎖匙。本席認為，上訴方指控方證人1和控方證人2的證供明顯存在分歧和實質矛盾。再加上控方證人3並無爭議的證人口供 (證物P5) 指出上訴人曾向她展示和介紹不同的貨品，裁判官絕對有證據基礎拒絕接納控方證人1的證供。
65. 本席同意答辯人的分析，審訊時，辯方對控方證人2的證供爭議不大，對於證人供稱上訴人過去曾為店舖關門及收銀的證供並無太大爭議，辯方所不同意的是控方證人2形容收錢和關舖的工作由上訴人「負責」。本席認為，於上述背景下，裁判官作為事實裁斷者，在考慮及分析控方證人2的證供後，他接納控方證人2的證供為事實這裁决實在無可批評。明顯地，裁判官所信納的控方證人2在這方面的證供與控方證人1聲稱上訴人只在店內「玩」及「冇嘢做」的證供有分歧，兩者實在難以礳合。
66. 本席同意答辯方的分析，若控方證人1所說是事實，上訴人在店舖出現已有一年多，只在店內「玩」，案發當天亦然。那為何案發當天上訴人會有别於之前在店舖活動内的模式，向控方證人3展示和介紹貨品，而她又竟然清楚知道貨品的款式、種類和存貨量？本席認為控方證人1證供存在固有的內在不可能性，裁判官絕對可因其證供的不合理和不可能之處而拒絕接納其證供。
67. 雖然控方證人2未能說出上訴人自2016年7月起至2017年8月在店舖出現的次數，但是他認為次數可以用「多」來形容，這足以顯示上訴人在一年多內經常出現。同樣地，雖然控方證人2不能量化上訴人收錢的次數，但證人形容上訴人收銀的次數是「好多次」及「無數次」，足以顯示上訴人在店舖時經常有收錢。就著圍繞為店舖關門的工作，裁判官於裁断陳述書第15段已清楚指出，控方證人2的證供是同事桐桐經常不在店舖，而當桐桐不在時，便會由上訴人負責關舖。所以上訴人是經常有為店舖關門的。本席不認為裁判官有錯誤理解或引述控方證人2的證供並以之作為定罪的基礎。
68. 於本案，關鍵考慮並非上訴人有多經常在店舖收銀或為店舖關門，也並非她是否專責收銀或為店舖關門的人，而是她長期在店舖並有權處理這些有誠信責任的工作這環境和全盤局面的環境證據均支持裁判官推斷僱傭關係存在。
69. 就著上訴方指上訴人只是簡單回應控方證人3的查詢而沒有積極推銷貨品，證物P5可見，上訴人對控方證人3的詢問初時確是較為被動，不算積極，但當控方證人3向上訴人表示她正在看的銀包太重時，上訴人隨即於拿出一些短身銀包給控方證人3看，並介紹說那些銀包較輕。在控方證人3把該桃紅色的銀包交回上訴人後，上訴人隨即主動從玻璃櫃拿出另一款黑色銀包給控方證人3看，控方證人問上訴人是否還有其它，上訴人把銀包放回原位，到另一位置拿出另一銀包給控方證人3看。由P5可見，上訴人懂得因應控方證人3對銀包重量的要求從店舖不同位置拿出不同款式的銀包給證人看，顯然她對店舖貨品相當熟悉，而當時上訴人是在向控方證人3介紹和推銷貨品。本席認為裁判官裁定上訴人有介紹貨品和她知道貨物的種類和擺放的位置這事實裁斷正確無誤。
70. 從口頭裁決及裁斷陳述書可見，裁判官明顯知悉上訴人並無任何刑事定罪紀錄，並無跡象顯示裁判官於考慮上訴人於警誡下的解釋時遺漏考慮上訴人的良好品格對她的脱罪辯解的可信性的有利影響。裁判官於裁斷陳述書第22段已考慮及處理上訴人指她是店舖股東的親戚這解釋，本席認為上訴方指裁判官沒有考慮上訴人警誡下的回應這投訴不能成立。
71. 誠如答辯方指出，親戚與僱傭關係兩者不一定互相排斥，裁判官亦不是否定上訴人是店舖股東的親戚這說法。裁判官清楚知道辯方嘗試以親戚關係支持上訴人只是在店舖裏「幫手」或「幫忙」，而非受僱的這辯方案情，但本席認同裁判官於裁斷陳述書第22段所說，「幫手」不會是長期性，一年多的工作，而「幫手」亦不會如此清楚公司貨品的種類資料，亦不會長期性處理一些有誠信責任的工作。
72. 本席認為裁判官對證人誠信和關連事實的分析及裁斷，並無剛愎、武斷、不合情理、有違邏輯，有違反內在或然性的問題，又或他對重要證據錯誤引述或遺漏考慮。本席認為在考慮所有證據後，裁判官有權在事實裁斷裁定上訴人和公司之間存在僱傭關係。
73. 上訴理據二不成立。
74. 上訴人與答辯人對Ip Po Fai案、柳志惠案及陳素冰案的法律原則並無爭議。引用高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰 (當時官階) 在陳素冰案所闡述Ip Po Fai案及柳志惠案的原則於本案，本席同意，上訴人是店舖其中一股東的親戚，這關係可能會為她於案發時在店舖工作提供僱傭關係以外的推斷。但案中證據不僅止於控方證人3對上訴人短暫的觀察和接觸，還有控方證人1和控方證人2的證供指上訴人長達一年多的時間長期在店舖出現。上訴人於店舖時曾多次為店舖關門和進行收錢這些有誠信責任的工作。上述的環境證據配合上訴人在案發當天工作的證據，足以使裁判官達致上訴人和公司存在僱傭關係這唯一合理的推論。
75. 本席同意答辯人的分析，本案的案情與其他案例有顯著的區別：
(一) 柳志惠案的上訴人稱她是在男朋友的沖曬店內等待他而在店舖出現；
(二) 在Singh Jaya Mahohar案，任職家傭的上訴人在僱主的餐廳裏等候拿食物給顧主的兒子而在該處出現；
(三) 在HKSAR v Gu Shaoqin (顧紹欽)案，上訴人是到屬於叔叔的家品雜貨店探望叔叔而在該處出現。
76. 在本案，控方證人1供述上訴人不是到店舖找任何人。案中亦沒有證據指上訴人到店舖是為了找她的股東親戚。裁判官已明確拒納控方證人1說上訴人到店舖是為了打遊戲機和「玩」這顯然有違常理的證供。裁判官從證據達致唯一合理的推論是上訴人長期在店舖出現的原因是因為她與公司間存有僱傭關係，案發當天她在店舖進行的工作是按僱傭關係而做的。
77. 本席認為裁判官已考慮了所有有關證據和恰當運用適用於本案的法律原則於上訴人與公司是否存在僱傭關係這課題，他對相關證據的處理和分析和他就這課的裁定並無偏差、出錯之處。
78. 上訴理據三不成立。
重新聆訊和定罪上訴的處置
79. 上訴方提出的上訴理據無一成立。本席根據裁判官席前的證據進行重新聆訊。本席重新審視案中證據後，亦認為控方已按照毫無合理疑點的標準證實控罪的所有構成元素。本席駁回上訴人的定罪上訴。
判刑上訴
80. 本席同意，就著「違反逗留條件」罪的判刑，根據案例Xie Chun Mei及Zhang Minghua，以旅客身份入境後工作，一般而言，經審訊後，量刑起點應為3個月監禁。裁判官於本案所採納12個星期監禁為量刑起點是恰當的。
81. 上訴人是經審訊後被定罪。上訴人年輕及初犯，裁判官已因此給予她兩個星期的刑期扣減，把刑期下調至10星期監禁。本席考慮了上訴方所指出的「特殊情況」。本席認為如工作並非受薪可構成減刑或判處緩刑的理由，那打擊非法勞工的措施及法例便極可能出現缺口，在香港接受僱傭工作的訪港旅客可以工作是無薪或控方未能否定工作是無薪為由，輕易獲法庭輕判。至於上訴方指上訴人的工作可由別的員工處理而公司毋需額外聘請員工，本席認為正確考慮本案的案情，上訴人是於公司有需要時，為公司工作，如在本案中，招呼客人及向客人推銷貨品。證據亦顯示，於別的日子，於負責收銀和關舖的員工不在，上訴人便要處理該些工作。本席認為上訴人並非受薪工作與及她的工作可由店舖别的員工取代而毋需額外聘請員工，不論個別考慮或一併考慮，均不構成減刑或使上訴人適合被判處緩刑的理由。
82. 本席不認為本案的10星期監禁的判刑有明顯過重及／或原則性的問題。
重新聆訊和判刑上訴的處置
83. 上訴方就著判刑上訴提出的理據不成立。本席根據裁判官所裁定的事實及他席前的資料進行重新聆訊。本席認為10星期的監禁刑罰，以本案的案情及上訴人的背景而言，並無原則性犯錯，亦非明顯過重。本席因此駁回上訴人的判刑上訴。
答辯人： 由律政司高級檢控官陳韻婷代表香港特別行政區。
上訴人： 由鄧富津律師行轉聘李頌然大律師代表。
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