香港特別行政區 訴 精進建築有限公司

HCMA190/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011 年第 190號

(原粉嶺裁判法院傳票2010 年第 12572–3號)

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判案理由書

1.  上訴人經審訊後被裁定兩項控罪的罪名成立，依次違反香港法例第59章《建築地盤(安全)規例》第 38B(1A)及38AA(2) 條，處罰款8,000及6,000 元。上訴人不服，現就兩項定罪提出上訴。

控罪

2.  上訴人是一審時的第一被告，第二被告則為興聯建築有限公司。它們被各自控以兩罪。

3.  與上訴人有關的兩張傳票詳情如下：

FLS12572/2010

「……在2010年1月27日，身為直接控制正於新界天水圍第 33 區天水圍市地段24號擬建的GIC/公共停車場及住宅發展(第二期)的主要結構建築進行的建築工程的承建商，沒有採取足夠的步驟防止正進行該建築工程的地方内有人從高度不少於2 米之處墜下，即於第八座二樓外牆接駁水喉水籠頭位置，沒有設置、使用及維修一工作平台。」

FLS12573/2010

「……在2010年1月27日，身為直接控制正於新界天水圍第 33 區天水圍市地段24號擬建的GIC/公共停車場及住宅發展(第二期)的主要結構建築進行的建築工程的承建商，沒有確保在合理切實可行範圍内，盡量在正進行該建築工程位於第八座二樓外牆的工作地方提供適當和足夠的安全進出口並妥為維修該等進出口。」

4.  至於第二被告，它面對的另外兩張傳票(FLS12574/2010及FLS12575/2010)，内容其實與上訴人面對的無異，只是定罪後沒有上訴。

案情

5.  下面是答辯方為本上訴所做的撮要，頗握要地道出了相關的證供證據，由我引用。

6.  控方傳召4 名證人作供。第二被告人是上訴人於涉案地盤其中一個分判商。控方第一證人在案發受僱於第二被告人為地盤雜工。她曾受過安全訓練。在案發當日，她的管工(蔣斌斌)通知她去協助另一名雜工(阿根)。控方第一證人到達7 座2 樓見阿根，並且獲指示，到8 座2 樓處開水喉(即控方證物P2 號——相片 A、B、F所HIIN示的水龍頭位置：上訴宗卷第 40、41和45 頁)。之後她獲告知沒有水流出，於是阿根再叫她到讓水龍頭去轉駁和更換膠水喉。於是她返回上址。

7.  每當控方第一證人要到達該水龍頭去開水喉或更換水喉，她都要爬出矮牆(控方證物P2C和D 號——上訴宗卷第 42和43 頁)，以外露的鋼筋借力，到達竹棚附近(控方證物P2E 號——上訴宗卷第 44 頁)。並沒有其他方法到達該水龍頭。牆頭約有800 mm高。控方證物P2C和D 號相片所顯示的建築空間，實為花槽，外為竹棚，兩者中間為通道(如控方證物P2E 號相片所示)。該通道用竹鋪成，中間放有三條木方，她要去到這三條木方組成的平面，去拆開舊膠喉，以裝上新膠喉。過程中，她發覺木方底下昏庸竹枝斷裂。她由水龍頭附近的地方，即8 座2 樓下墮至地面。

8.  案發前，她共到過該水龍頭位三次：第一次去開水喉，之後發現沒有水流出；第二次拆膠水喉；第三次裝上新喉。她每次都要站於木方上。控方證物P2E 號梘片的鋅鐵皮於案發時並沒有鋪上，木方下就是只有竹竿，而竹竿中間有虛位。此外，通道上有個大洞，約18.5 吋乘16 吋，可讓人穿過，及發現有一條橫竹斷開。附近並沒有其他水龍頭。她三次出入都沒有配戴安全帶，亦沒有人吩咐她要戴。第二被告並沒有供應她安全帶。她出上訴人並沒有認識。她不能於花槽內駁水龍頭，因水龍頭離開建築物約有4 呎。事發時，竹棚外並沒有如相片顯示般，鋪上一層綠及一層灰色的安全網(灰色原本為白色)，只得一層灰色網。

9.  控方第二證人是地盤項目經理，受僱於上訴人。案發當日負責有關地盤，工作範圍包括：做二合土結構、外牆、泥水等。第二被告人是上訴人於該地盤其中一個分判商，負責裝修、泥水、雜項等。第二被告人在現場的負責人為蔣斌斌。關於控方證物P10A及10B 號——上訴人及第二被告的授權書，他不知因何上訴人及第二被告人用相同的辦工地址、相同的標誌及看起來是由同一人簽署在兩封信上。他知某些人員於上訴人及第二被告人是重壘的。上訴人並非地盤大判，只是其中二個分判商。上訴人並沒有權去控制第二被告人如何施工，亦不會理會第二被告的施工細節。上訴人對第二被告的工人的安全有控制，巡查時見施工不安全，他會停止工作。

10.  控方第三證人受僱於上訴人為該地盤的主管，日常工作包括：監察判頭、確認施工安全、工作質量等。第二被告為上訴人判頭，負責泥水、雜項等工作。他日常會巡查地盤，如見第二被告的工人工作不安全，會按情況、需要而找第二被告的負責人溝通。案發當日不在現場。如第二被告的工人工作危險，可停止第二被告的工作。他不會管第二被告的施工方式及程序。但如方法明顯危險，他會出聲或告訴負責人。他會要求第二被告要用安全的方法和要求第二被告的工人工作要安全。上訴人關注工作方法要達到安全標準，如其他判頭的工作不安全，都會提出。

11.  案發地點之花槽外為竹棚。控方第一證人不一定要爬過矮牆，因竹棚有其他通道可到達水龍頭位置。相關的路徑是用竹竿鋪好的，之上有可能會鋪其他東西，如鋅鐵皮等，視乎工序，但均可以行人。竹棚由持牌師傅搭建及修理，會定期檢查及會出證書。意外前有到過外竹棚，見竹竿像控方證物P2B 號相片顯示般鋪好﹑綁好，沒有問題。(上訴宗卷第 41頁)該水龍頭附近的竹沒有發霉或腐爛；而控方證物P2B 號相片顯示的灰色及綠色網則一直掛在外牆，要先鋪綠網，才鋪灰網，綠網並非後加的，亦不可能一日鋪好。

12.  該水龍頭放於大廈外於工人容易取水的位置，離地約有5 米，是固定的，供應水源給工人施工。因將來大廈完工後，要拆該水龍頭亦不影響大廈。矮牆離開該水龍頭約有0.5 米，可以在花槽內就開到該水龍頭及更換膠喉。他並不知有路徑或門口可以出到竹棚。沒有任何措施以防止該水龍頭漏水以防止附近的竹竿發霉。

13.  控方第四證人為控方專家，其專家身分沒有爭議。他指有關的路徑不符合安全要求，並非如控方證物P14 號守則第 31頁，圖 2般搭建。(上訴宗卷第 141頁。)用鋅鐵皮鋪路徑，如控方證物P2E和F 號相片(上訴宗卷第 44和45 頁)，因鋅鐵皮的邊會彎曲而絆倒工人，鋒利的邊沿亦會割損身體，並不適合。如要防止物體下墜，應用如守則第 15頁，4.4.4 段的要求(上訴宗卷第 125頁)，設置斜棚及保護幕，及要將鋅鐵皮固定。竹棚通道的要求，則應如守則第31頁圖2所顯示 ，要用木板或夾板鋪好，通道/工作台要穩固及平坦。此外，鋅鐵皮不平坦，亦不符法例要求。路徑上有一個18.5 吋來16 吋的大洞，亦不安全。法例要求要用木板或夾板砌路徑，而非用竹，因要平坦﹑穩固；而竹面圓滑﹑不平坦及有虛位，因而不適用。控方證物P2E 號相片顯示鐵皮面有污漬，表示有東西下墮，是不適當，不安全的通道。法例要求圍欄高度為900至1,150 mm，花槽矮牆低於900 mm，亦不符合法例要求。如工人走近圍牆或開水喉，會有人體下墮危險，因外邊有洞，足夠讓人體穿過跌落地面。此外，竹棚應架有小橫杆，但這竹棚沒有，竹棚應如法例或工作守則要求加上小橫杆，木板應加上踢腳板及木板路。

14.  他建議合法及切實可行的方法是搭建一工作台(即通道)(如守則第 20 頁，5.3.2 段般——上訴宗卷第 130頁)，在白花槽內，跨過矮牆，另一端接於竹棚上，令工人可於工作台上走動及到達該水龍頭(見控方證物P16 號——上訴宗卷第 149 頁)。此類平台亦常見於建築地盤。用工作台去到該水龍頭工作，已是最低要求。由於該水龍頭是固定的設施，工人自然會到那裡取水，因此於提供該水龍頭時，亦要提供工作台，因那裡危險。工作台可以有三通道，附有梯級，並跨越矮牆頂，架設在左右兩邊及於花槽，即一邊由花槽進出，另設左右進出口，於是工人就可以由花槽進出，及由左行到右或由右到左，這樣就不會阻塞通道。工作台應有法例要求的工作空間，上應鋪木板路。架建工作台需一工人一小時的工作，他亦有考慮過架好工作台後，工人是否有足夠的頂高(headroom)，但他並沒有量度過。

15.  辯方只傳召一名專家證人作供，他的專家身分不爭議。他同意控方第一證人要爬過一幅800 mm高矮牆，才可到達該水龍頭，並非安全通道。但他指控方第三證人指有其他路徑，如運身橋可到達該水龍頭。如控方專家所指稱，做有梯級的平台等，如做得好，是可以接受。工人由運身橋處開水喉亦可以接受。於該水龍頭處之外牆有很多工作進行，不能直接搭建工作平台﹑梯級等。他沒有見過只為一個工序而搭建平台﹑或如控方專所建議的通道。開水龍頭最多用兩秒時間；而搭建工作台，一工人一小時則未必足夠。控方專家證人的建議可行，但並非切實可行。他同意如運身橋/通道有洞是不安全。控方證物P2E 號相片沒有顯示通道上有洞，他看不見鋅鐵皮有利邊；但如有，是不安全的。他同意守則中第 27 頁第 2(1) 段(上訴宗卷第 137頁)，列出有關要求，且與控方證物P2E 號相片有分別，但他覺沒有問題。他指工作守則符合法律要求，但非唯一標準。做運身橋及工作平台，兩者都可行。但搭建工作平台並不合理，因沒有足夠headroom(頂高)。做運身橋較易及可接受。如棚架四邊做運身橋，則需五至七個工作天。搭建工作平台則需兩工人，半日時間。就法例是否最低安全標準，他認為只要合法，沒有其他意見。每棟建築中的大廈都要有水源，一般三至五層會有一個，工人會有很多工序要用水。他沒有到過該地盤。以上為辯方案情。

本上訴

16.  在我席前，一個極關鍵的爭議，是上訴人的身份，因爲無論根據《建築地盤(安全)規例》第 38B(1A)或38AA(2) 條，被告人都必須為「直接控制」涉案地盤的承建商，才能被控之以相關的罪名。事實上，「直接控制」四個字，在與案有關的所有傳票當中，都清楚可見。

17.  至於這四個字何解，按《建築地盤(安全)規例》第2條的規定：

「直接控制就任何建築工程、工序、挖掘工程、操作或棚架的架設、相當程度上的擴建、更改或拆卸而言，指控制該建築工程、工序、挖掘工程、操作或棚架的架設、相當程度上的擴建、更改或拆卸(視屬何情況而定)的進行方式。」[黑斜字體有我加上]

18.  英文的版本就是「control over the way the (construction etc) is carried out」。

19.  那麽，裁判官是怎樣把這個概念適用到本案的呢？他在他的書面判詞裡說(只引述最關鍵的部分)：

「76. 不同的分判商有特別的專長、技巧、工具，以達成某獨特工作。一般而言，承判商不一定會就其分判商的獨特工作多加意見；但毫無疑問，承判商最終是直接控制旗下分判商，因分判商受承判商的合約限制，情況有如僱主一般很少干預有特殊技能的僱員的工作，但最終，僱員必定受僱主所控制。

77. 第二被告身為第一被告的承判商，第二被告及其員工必定受第一被告所控制。又如用回辯方的例子，某客戶聘請某律師為其處理案件，客戶很少會干預律師專業範疇的決定，但最終是由客戶直接控制他的律師的，例如是和解、認罪或者其他要求等。

78. 此外跟據第二控方証人譚繁榮的証供，第一被告對第二被告的工人的安全有控制，巡查時見施工不安全，他會停止工作，第三控方証人則指如他見第二被告的工人的工作危險，他可停止第二被告工人的工作，亦會要求第二被告的工人用安全的工作方法；如見工人的工作方法明顯危險，他會出聲或告訴第二被告的負責人。以上的說法均顯示出第一被告可直接控制第二被告的員工。」

20.  然而，我不認爲裁判官的分析正確。

21.  根據本院在HKSAR v Fai Lung Exploitation Limited，HCMA1189/2005的判決，控方有兩個方法可證明某被告是直接控制涉案地盤的承建商。其一是把它與分判商的合約呈證。其次是傳喚證人，在庭上指出兩者的從屬或工作關係。

22.  問題是，控方在本案沒有拿出有關的合約，我們對内裏的條文一無所知。

23.  此外，正如答辯方在自己所做的撮要指出，身為上訴人僱員的控方第二證人「沒有權控制第二被告如何施工，亦不會理會第二被告的施工細節」(見上文第 9 段)。同樣，同爲上訴人僱員的控方第三證人，也「不會管第二被告的施工方式及程序」(見上文第 10 段)。相反，這兩位證人只會監察及在必要時暫且把工作叫停，以確保工人在工地上的安全。極其量，第三證人也只曾提到，要監察分判商的「工作質量」而已(見上文第 10 段)。

24.  還有，就算控方第二、第三證人指自己會監察工人的安全，我們也不知道是出於上訴人與第二被告的合約還是什麽，因爲兩位證人在作供時都宣稱，會因安全問題對任何人「嗌停」或「出聲」，連業主（即發展商）又或與上訴人毫不相干的人士都不會放過(見一審謄本第 262 頁H及267頁C至F行)，儼如在履行道德責任。

25.  如是者，我實在很難認同裁判官在「直接控制」一事上的各種觀察和結論。

26.  例如，他引用律師與客戶之間的關係作例子，就很不貼切。因爲猶如裁判官本人所說，客戶對整個訴訟過程，都有充份參與。認罪、不認罪，又或承認比控罪較輕的罪行；承認某些事實，抑或嚴格要求控方履行所有的舉證責任；選擇批評控方證人的品格，或迴避這個做法以免去被揭有前科的風險；親自作供，還是只借助盤問控方證人以達至最有利辯方的結果；凡此種種，律師都要得到客戶的明確指示才能執行，與本案控方第二、第三證人所描述的情況，大相徑庭。所以，這個例子只會反映上訴人對第二被告缺乏直接控制而非證明這種控制的存在。

27.  歸根究底，根據《建築地盤(安全)規例》第2條的解釋，「直接控制」只能是正面而積極的控制，即對工程應如何具體地展開有參定權。只有這樣，這四個字才能體現出「控制該[工程……]的進行方式」(control over the way [the construction …] is carried out)的最自然解釋。相反，如果承建商只能基於工人的安全而暫且把某項工作叫停，那極其量也只是負面及以某單一考慮(即安全)為基礎的短暫糾察權。它的行使太過隨機，觸及面也太小，與整個工程應如何具體展開，雖然不無關係，卻遙不可及。

28.  以本案為例，假若控方第二、第三證人看見控方第一證人在事發時試圖攀越矮墻，以危險為由把她叫停，要她向蔣斌斌另尋取水的方法。跟著，類似的情形，又間歇性地發生於第二被告的其他僱員身上，此外則再無人理會(又或無權理會)第二被告如何履行它的合約，直至竣工爲止。難道這也足以顯示上訴人對有關的工程有「直接控制」？我不認爲那是《建築地盤(安全)規例》第2條的立法原意。

29.  把話題一轉，一審時的另一關鍵，是第二被告正在為誰人施工的問題。意思是，假若控方第一證人被指示取水，其實是因爲第二被告正在替上訴人以外的其他承建商施工的話，那麽上訴人不但沒有上文所討論的「直接控制」，而且有關的工作根本就不是控方聲稱上訴人有直接控制的「工程」。

30.  至於這個講法從何以來，我在上訴人的指引下發現，辯方在盤問控方第二證人時確曾為此埋下伏筆(見一審謄本第258頁A至O行)。例如，後者在庭上承認，上訴人只是發展商之下的云云承判商之一。此外，他也不知道作爲下一層的分判商，第二被告是否有從上訴人以外的其他承判商接獲工程。

31.  以上的證供，的確比較隱晦。這亦是我稱它為伏筆的理由。然而，謄本顯示，辯方律師在中段和結案兩次陳詞都曾以這點為他的主要論據之一，亦即把伏筆變爲伏擊，可裁判官卻完全沒有就此作出過任何裁決。

32.  既然是這樣，而與訟雙方在我席前又不排除這個可能(即一個分判商可同時接獲兩個承判商在同一地盤上的工程合約)，再加上第一控方證人最後被指派的不是「撒沙仔」而是取水這個任何工序都用得著的工作，這明顯就是一個失誤了，以致本案的定罪有欠安全穩妥。

判決

33.  上訴人的上訴得直，兩項定罪及罰款一併撤銷。