香港特別行政區 訴 聯合(集團)投資有限公司

HCMA86/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第86號

(原東區裁判法院傳票2008年第3350至3352號)

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判案書

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背景

1. 聯合(集團)投資有限公司(上訴人)被票控3 項控罪，分別指稱上訴人於不同日期，經不同刊物安排發布廣告，而該些廣告是相當可能導致他人為了矯正畸形或外科整容手術這目的，使用外科療法來治療人類，違反香港法例第231 章《不良醫藥廣告條例》第3(1)(b) 條。

2. 上訴人否認控罪，在審訊後被判罪名成立及罰款。上訴人不服，向高等法院原訟庭提出上訴。

控方案情

3. 控方所指的廣告是上訴人在2007 年8 月8 日、8 月14 日及8 月15 日於3 份刊物所安排發布的廣告。有關的內容可見於每張傳票的「附頁甲」。代表答辯人的馮高級檢控官亦已將控方認為廣告裡有問題的主要內容列舉於書面陳詞中(見答辯人書面陳詞第 7、8及9 段)。

4. 控方所傳召的唯一證人是張永容醫生(PW1)。他是以整形外科專家身份作證，他認為有關的3 則廣告(即P2至P4)之內容，包括圖片和文字，均表達出為矯正畸形或外科整容手術這目的而作的廣告宣傳。

5. 根據雙方的同意案情(P1)，辯方承認上訴人為香港註冊公司，而Dr Reborn Cosmetic Surgery Institute是上訴人經營的一項業務。在警方調查期間，上訴人委派了巿場經理蔡女士自願地接受警員的會面查詢(P10)。控方亦呈交了其他證物，包括涉案的3 份廣告、警告信及公司註冊文件(P2–P9)。

辯方案情

6. 辯方沒有傳召任何證人作供。根據裁判官的理解，辯方的基本辯護是：有關的法律條文違憲，控方也沒有足夠證據支持有關廣告是「不良」(undesirable)醫藥廣告，及該些廣告是相當可能導致他人為了矯正畸形或外科整容手術這目的，使用外科療法來作治療。

裁判官的評估

7. 裁判官在裁斷陳述書裡已清楚交代了她對本案的分析及定罪的原因(見裁斷陳述書第14至30 段)。

8. 裁判官指出，以這項控罪來說，控方必須要證明以下幾點(見裁斷陳述書第16 段)：

「… (i) 控方證物P2至P4的內容是「廣告」；(ii) 廣告內容表達了為了矯正畸形或外科整容手術這目的，使用外科療法來治療人類；(iii) 廣告由上訴人安排發佈；及 (iv) 控方證物P2至P4相當可能導致他人為《不良醫藥廣告條例》… 附表 2內所指明的目的治療人類而使用任何外科療法，根據附表 2第 3項，即為矯正畸形或外科整容手術這一目的，而為外科療法作廣告宣傳。」

9. 裁判官裁定P2 至 P4的內容都是廣告，是為商業產品服務宣傳的廣告，並非提供醫學資訊，而有關的廣告均是由上訴人安排發布的。

10. 裁判官認為，控方並不須要證明誰人會進行廣告內所提及的外科療法或外科整形手術，亦毋須證明這些廣告是所謂「不良」(undesirable)的，這些皆非控罪的元素(見裁斷陳述書第20 段)。

11. 就辯方指法例違憲方面，裁判官有以下的分析(見裁斷陳述書第24至28 段)：

「24. 本案中，上訴人刊登廣告的權利，是受到表達自由的權利所保障的。無庸置疑，該條例第3(1) 條對上訴人行使這發表自由的權利，就廣告的內容上作出了限制。本案就憲法方面的爭議點在於該條例第3(1) 條對上訴人就發表自由的權利的限制是否合符《基本法》第27 條第二段及《人權法》第16條第三段的要求，控方必須要在毫無合理疑點的標準下證明(i)這限制是經法律規定，而且(ii) 該限制是必要的。

25.    就本案而言，該條例的立法意圖十分清楚，該條例的最終目標是保障公眾人士的健康，立法機構認為某些廣告是不應在社會上廣泛流傳的，因為普羅大眾未必能夠辨別藥物的特性，或者某些外科用具或療法的成效和可涉及的風險，市民是不應因為廣告宣傳的誘使下去服用藥物或接受外科手術，或為了改變容貌而去使用外科療法。

26.    該條例的目的是要減低民眾因廣告宣傳的誘導之下使用外科療法時可遇到的風險，該條例的作用就是政府當局透過立法程序，去保障市民的公眾衛生的措施的一種，而保障公眾衛生正正就是《香港人權法案》第16(3)(b)及《人民權利和政治權利國際公約》第19(3)條所列出可以用來限制行使發表自由的合法目標之其中之一。

27.    該條例第3(1)(b) 所限制的只是某一類型的廣告，只是那種相當可能導致他人使用任何藥物、外科用具或療法這一特質的廣告，限制那種為了誘使市民為該條例附表2所禁止的目的而使用外科療法而發佈的廣告。

28.    應注意的是本案中的有關的廣告的社會價值，與該條例第3(1)(b)條所要達到的目的的平衡問題。終審法院在吳恭劭一案中，最終裁斷有關法例雖然有限制，但並沒有抵觸市民發表自由的權利。社會有好多價值須要法庭去保障，這是平衡社會不同價值的問題。」

12. 裁判官的結論是 3(1)(b) 條所作出的限制，明確而具體，也是為達到該條例目的之合理限制(見裁斷陳述書第29 段)，因此法例並不違憲，也不觸犯香港人權法案條例。

13. 就誠信方面，裁判官認為控方第一證人的作供清晰而直接，她信納證人的證詞和意見。

14. 裁判官認為廣告裡所提出的項目，均是為了矯正畸形或外科整容手術而使用外科療法來作治療的宣傳。裁判官裁定，以P2–P4 的整體內容，足以證明是相當可能導致法例所指的情況(見裁斷陳述書第19 段)。

上訴理據

15. 代表上訴人的林沙文大律師提出以下兩點的上訴理據：

(1) 不良醫藥廣告條例(“UMAO”)(第 231 章)第三節的法例內容，是一條違反憲法及人權法例下賦予巿民言論自由的法例。

(2) 控方完全沒有提出「相當可能導致他人」之證據，這是控罪的定罪原素之一，法庭只能在基礎薄弱下，根據廣告內容作出揣測。

16. 上訴方和答辯人都呈交了非常詳盡的書面陳詞，全面地探討了本案的有關議題，本席從中得到很大的協助。本席亦已就雙方的觀點和理據反覆作過考慮。

討論

17. 控罪是基於香港法例第231 章《不良醫藥廣告條例》第3(1)(b) 條。控罪的詳情內容如下：

「禁止有關某些疾病的廣告：例外情況

(1) 任何人不得發布或安排發布任何相當可能導致他人為以下目的而使用任何藥物、外科用具或療法的廣告─ 

(a)    治療患上附表1第1欄內所指明的疾病或病理情況的人，或預防人類染上附表1第1欄內所指明的疾病或病理情況，但如作該附表第2欄內所指明的用途(如有的話)，則屬例外；或

(b)   為附表2內所指明的任何目的治療人類。」

附表2 則有以下的說明：

「禁止為以下目的而為任何藥物、外科用具或療法作廣告宣傳

1.    通經、舒緩經閉、遲經或任何其他婦產科疾病

2.    增強性能力、性慾或生殖能力，或恢復失去的青春。

3. 矯正畸形或外科整容手術。」   [本席強調]

18. 很明顯，所謂「不良廣告」祇是一個統稱。法例的主要宗旨是限制某些與醫藥事宜有關的廣告(見法例第231 章的標題說明)。

19. 涉案的第一份廣告是P2，在3 週刊第409 期內刊登。這兩頁廣告表達了稱為「Dr Reborn專業醫生整容中心」所提供的服務，重點推廣「Dr Reborn專業韓國重生之旅」，也有提到一些手術項目，例如是「幹細胞脂肪移植」、「面骨修飾」、「激光去眼袋」、「微創一次性減去脂肪」及「無痕豐滿胸脯」等等。除了大部份項目都標明價錢外，更指明手術包括醫生覆診、全面跟進，與及有銀行提供之24 個月免息分期。

20. 廣告的結尾刊登了幾位看來是韓國醫生的照片與介紹，但沒有說明他們是在香港行醫的醫生。這部份更加插了以下的表述：

「完美重生服務包括

多間韓國首爾高級整 容診所供選擇

代辦機票及酒店住宿

提供翻譯服務

員工同行，貼身了解需要

香港醫生覆診及全面跟進」

21. 其他兩份的廣告內容都相同。

22. 林大律師的主要投訴是控告上訴人的條例違反憲法及人權法例，不合理地侵犯了巿民言論自由的權利。林大律師指的是基本法第27 條及香港人權法案條例第16 條。林大律師形容3(1)(b) 是一條全無彈性而又構成嚴重違反言論自由的法例。

23. 林大律師引用了Hong Kong Hansard來說明他所理解的最初立法原意。他說法例主要是禁止錯誤而無效之治療(faulty and ineffective treatment)，因為以前香港有太多非專業人士替人進行手術。林大律師強調：「今天香港的情況已是完全不同，而在本案中又沒有証據顯示所刊登的外科手術，是由非專業人仕所進行的。」(上訴書面陳詞第3 頁第1(d) 段)

24. 林大律師質疑，在這項法例的箝制下，就算是整容科專家身份如PW1，也不可以刊登同樣的廣告，因為法例是禁止了任何人刊登此類廣告。

25. 林大律師提出以下的批評：香港目前沒有法例禁止專業人士對人施行此類手術，但卻有法例禁止任何人發布此等廣告，連PW1都認為任何專業人士包括他自己發布此等廣告均屬違法；PW1曾提到公眾人士可透過網上獲取資料，他自己都在準備這些資料，但PW1同時也承認網上的資料並不全面，他說他不清楚這是否屬於違法。PW1提到巿民可以透過specialist referral或講座等而認知整形手術之醫生，醫生也可以推介一名他不認識的醫生去作整形手術，這不是違法，但祇要是賣廣告，即使是提供最專業的醫生去進行整形手術，仍屬違法。看來林大律師的意思是法例有欠清楚，影響了巿民應可得到有關資訊的權利。總括來說，林大律師認為法例對「所有人」都作管制，約束性太大，而另一方面，「廣告」一詞更是太空泛。

26. 林大律師指出「廣告」一詞的法律定義是如此廣泛，任何人的言詞，包括專業醫生與他病人所作的私人談話，都有可能構成是廣告，也會受 3(1)(b) 條的監管，完全沒有例外。

27. 林大律師談到控方說「不良」(undesirable)不是控罪的元素，但針對「不良」這字眼，法例卻沒有作任何解釋，這是嚴重違反了基本法和人權法案條例所賦予巿民的言論自由，令專業醫生也難以作出推介。

28. 林大律師討論了幾宗歐洲人權法的有關案例，也提出了香港的一些涉及人權法的判例，如Ming Pao Newspapers Ltd and others v. AG [1996] AC 907；HKSAR v. Ng Kung Siu & Another [1999] 3 HKLRD 908；Kwok Hay Kwong v. Medical Council of Hong Kong [2008] 3 HKLRD 524及HKSAR v. Lam Kwong Wai & Another [2006] 9 HKCFAR 574。其實在有關的法律原則方面，控辯雙方並無太大爭議。大家都同意巿民應享有言論自由，但這自由不是絕對的，法庭須要就社會不同的價值作出平衡。

29. 本席接納，不良醫藥廣告條例的立法原意是與香港以往有很多不合資格的人士替人進行手術有關，但從整個條例來看，法例的目標也清楚是要監控某些疾病、身體狀況及墮胎的廣告，附表 2則把矯正畸形或外科整容手術包括在第3 條之內。第3 條的標題是——禁止有關某些疾病的廣告：例外情況。在這方面，本席完全接納答辯人在立法原意方面的陳詞(見答辯人書面陳詞第22 至25 段)：不良醫藥廣告的主要目的是規管醫藥廣告，希望公眾不被這些廣告影響。看來林律師在這事情上的理解有欠全面。

30. 如果法例的根本目的是不容許有這類治療或手術的廣告，那要求「任何人」，包括醫生，不得發放這等廣告就並非是不合理的。

31. 本席在某程度上同意法例對廣告(advertisement)一詞的定義比較廣泛。法例在釋義部份說明，廣告包括任何公告、海報、通告、標籤、封套或文件，及任何以口頭方式或藉產生或傳送或聲音的方式作出的宣布。以本席看來，這些主要是涉及廣告的方法或形式。本席認為定義內容並不針對專業醫生向病人或有意接受這方面治療/手術人士所提供的專業解釋和意見。

32. 醫療上的專業意見與一般商業廣告當然有所不同。以普通常識理解，本席認為，專業意見起碼會包括以下的資料及提示：

(1)  手術/治療的詳情，例如是用具及過程；

(2)  手術/治療所涉及的可能風險；

(3)  手術/治療的可能後遺症；及

(4)  更重要的會是：手術/治療對那些人士適合、必需或其實不一定需要。

33. 醫療手術始終涉及風險。從醫療專業意見的性質來衡量，法例對廣告的監控就顯得需要。廣告的性質主要就是去推廣、剌激和慫恿巿民去接受這方面的手術或治療，卻不會提醒巿民要從需要、風險及後遺症等事情去作冷靜判斷。上訴人所作的推廣，明顯是廣告而不是醫療專業方面的資料及提醒。

34. 林大律師的質疑是這項法例會連醫生的推介也禁止，但本案絕非屬於這類情況。在審訊時，辯方問了PW1很多「如此是否違法」的問題，其實都是在強迫他作出法律意見，這些問題並沒有多大意義。法庭必須就每一件案的個別情況去作考慮。本席認為法例所針對的恰恰就是上訴人發放的這種廣告。本席不同意因為醫生的推介都可能觸犯法例就決定連上訴人的廣告都不應受到限制。

35. 上訴方可能會提出，廣告內所指出的項目會是由醫生處理的。就算廣告照片所顯示的是真醫生的照片和資歷，但很明顯，他們並非在香港取得資格的醫生。在這方面，本席必定是要以香港的資格作為標準。無論如何，本席認為，文件的內容也不見包含了專業醫療意見的特性。

36. 本席認為，整項法例的目的，不是禁止所有關於疾病的治療及手術，祇是就某些不應以商業手法去推廣的項目，醫生的專業推介應不在限制之內。無論如何，本案不屬專業推介這類情況。

37. 從另一個角度考慮，就算本席所提出的「專業意見並非廣告」的觀點不能成立，本席也基本接受高級檢控官覃民輝在審訊時所作的陳詞(見控方結案陳詞大綱，上訴宗卷第105 至126 頁)。本席同意，第3(1)(b) 條所作出的限制非常有限，而且是明確和具體的，沒有超越所需要目的之合理範圍。這也是裁判官的結論。

38. 本席重申，裁判官在法例違憲方面的分析是正確的：不良醫藥廣告條例第3 條是限制了言論自由，不過這個限制是經法律規定，也是為保障公共衞生所必要的(見答辯人陳詞31 段)，這也符合人權法案條例第16 條(三)(乙)的精神。

39. 上訴方提出的另一項理據，是控方沒有提出支持「相當可能導致」這因素之證據。答辯人反駁指涉案廣告本身就是最好的證據(見書面陳詞第35 段)。

40. 本席同意答辯方的見解。從實際角度來看，如果這些廣告是不可能導致他人去進行有關手術和治療的話，上訴人會刊登嗎？廣告內容的悉心設計，加上以下的安排：免息分期、代辦酒店、提供翻譯、員工同行、貼身了解需要等等，都明顯是在鼓勵、推動、誘導或慫恿讀者去接受有關治療或手術。法例不須控方證明有人因廣告而會去造，或已經造過手術。裁判官在這方面的結論並非武斷或不合情理。

結論

41. 基於以上原因，本席會駁回上訴，維持原判