香港特別行政區 訴 吳拾伍及另一人

CACC 400/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪和刑罰上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2012年第400號

(原區域法院刑事案件2012年第250號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  本案源於區域法院。兩名申請人是原審時的第一和第二被告（D1和D2）。他們以共犯身份被控以四項罪名：控罪（1）「猥褻侵犯」、控罪（2）「向16歲以下兒童作出猥褻行為」、控罪（3）「猥褻侵犯」、控罪（5）「製作兒童色情物品」、控罪（6）「猥褻侵犯」。另外，D1和D2又各自被控以一項「猥褻侵犯」，即控罪（7）和控罪（4）。結果，原審法官在審訊後裁定二人控罪（2）、（4）、（6）和（7）罪名成立，其餘的不成立，每人被判入獄共5 年6 個月。兩名申請人不服，同時就定罪與判刑提出上訴許可申請。

背景大綱

2.  案中受害女童X，是D1和D2的親生女兒，案發時13 歲3 個月，屬輕度弱智，智商只相當於10 歲的兒童。

3.  X在出生後由保良局照顧，直至2011 年9 月1 日搬回與D1和D2同住。在其後的10 月和11 月期間，D1和D2多次在家中對X進行猥褻及拍下她的裸照。簡單說，這就是控方的案情。

每項控罪實質所指

4.  原審法官（彭中屏暫委法官（當時的官階））的書面判詞，頗能扼要地道出控方的每項指控，現在由本庭整理採納如下。

控罪（1）

5.  2011 年10 月26 日傍晚5 點45 分，D2在晚飯後與X一起沐浴。D2為X洗、和用潤膚膏捽她的胸部和下體，令X感到不適。在走出廁所後，D1為X檢查下體，並說X的下體發炎。

控罪（2）

6.  2011年10月27日下午1時，D2着X把衣服除去，與自己及D1一同躺到床上。當時，D2與X都只穿內褲；D1則把上衣拉高、把沙灘褲及內褲褪至腿部。D2一邊捏X的胸，一邊吸吮D1的陰莖，然後又叫X舔D1的乳頭。X舔了一會，不肯繼續，D2就皺起眉頭怪責她不聽話。

控罪（3）

7.  2011年10月28日下午1時，D1、D2和X三人一起沐浴。D2和X完全赤裸，D1則只穿內褲。D1和D2洗X的胸部。D1又洗X的下體。期間，D1用手上下拉動，令X的下體十分不適。沐浴後，D1在X的陰部塗藥膏。

控罪（4）

8.  2011年10月27至28日期間某時，D2和X赤裸躺在床上。D2用舌頭舔X的胸部和陰部。X有表示不願意。舔了一會，X痕癢難耐，把D2的頭推開。當時，D1在看電視、看電腦，沒有參與。

控罪（5）

9.  2011年10月27至28日期間某時，X在大解時忘記關門，被D1用手提電話拍攝。D2用手提電話錄影，D1就在旁邊說：「唔好影咁近。」X想搶D2的電話，但不成功，所以沒看過錄影的內容。她看到的，只是D1拍的照片。之後，她成功刪除了這些照片。

控罪（6）

10.  2011年10月27至28日期間某個早上，在D2的提議下，D1和D2用三個震盪器震X的胸部和下體。這三個震盪器，被X在庭上認出，分別是控方證物P5、P6和P20（見下文第15段）。

11.  具體的情節顯示：X沒穿衣服，只穿內褲，坐在D1的大腿上。D1則和衣，一邊看電腦淫照，一邊用震盪器震X的下體。此外，D1也有用一個大體積的震盪器（P5）震X的胸部。

12.  只穿內褲的D2，也有用震盪器震X的胸部，還問X是否舒服。X真的感到舒服，所以自震，也幫D2震。

控罪（7）

13.  2011年11月8日清晨，X和D1睡在一起，期間被鬧鐘鬧醒，發覺D1正用手指隔著褲插她下體，時間有三至四秒。X感覺痛楚，向D1報復，「整番佢下面」。

拘捕與搜查

14.  2011年11月9日上午，警方登門，在D1、D2家中把他們拘捕。在其後的搜查當中，警方檢獲兩部手提電話、一支潤膚膏、一支按摩器和十五個震盪器。

控方證據

15.  控方一共傳召了四名證人（PW1至4）。X是PW1。她的主問主要根據《刑事訴訟程序條例》第79C 條以錄影代替，盤問和覆問則透過閉路電視進行。

16.  PW4（呂老師）是X在學校的老師。X在2011 年尾向她投訴給父母「搞」。X說，他們一個把她捉住，一個給她的陰部拍照。PW4把事情交由校長和訓導主任處理。

17.  PW2（陳太）是社會福利署的社工。她在2011 年11 月4 日給X做家訪。X當著D1、D2面前向她投訴遭兩人「摸」、用震盪器震。接著雙方對質一輪。其間，D2承認曾因X不善自理而替她洗澡，說到震盪器則表示「係我私隱，我唔想講」。相反，D1則拿出一支按摩器表示是D2拿來震肩膊之用。最後，X、D1和D2三人願意不作進一步投訴了事。在X的要求下，PW2承諾盡量安排她於聖誕前從家裡遷出。

18.  PW3（警員5021）是電腦及電話法證專家。他從D2的手提電話還原了十六張已被刪除的相片（控方證物P21）。其中十三張是X的裸照，餘下的則只看見女性的陰部。（本庭看過那些照片。當中，X或坐或臥，她的表情和姿勢，都與色情照無異。）

19.  控方也把D1、D2在被捕後的警誡錄影會面呈證。它們是入罪與開脫成份俱備的混雜性供詞。它們的自願性不受爭議。

20.  D1在會面裡表示，他和妻子都沒有侵犯過X，不知道X為何要誣告。他曾告訴過X，若然她繼續在家裡裸體，他會拍下她的照片交給社工，但他從來沒有真正行動。相反，X會不時拿著父母的手提電話自拍。家裡的按摩器、震盪器，全部都是由他所買，平日光放在不上鎖的櫃桶裡不用，不然就拿來治療「網球手」。

21.  D2在她的會面裡表示，X的指控，全屬虛構。她替X洗澡，是因為X不懂得清潔自己，洗澡時D1也不在場。她從來沒有拍過X的裸照，也沒有在自己的手提電話見過這類照片。家裡的震盪器（或稱震蛋）是她的，她因D1做過手術而有此需要，平時因私隱關係會放在櫃桶，但沒有上鎖。D1在家裡很檢點，X則經常裸體。

辯方證據

22.  D1和D2沒有作供，但傳召了十名辯方證人（DW1至DW10）。她們分別任職保良局兒童組的主任、社工、舍監和家舍家長。

23.  她們指出，X在保良局內有諸多不當的行為。這些行為包括一，訛稱保良局的姑娘弄傷她和非禮她；二，慣性撒謊；三，當眾脫衣服；四，拉下男院童的褲子；五，繪畫女性胸部給男院童看；六，洗澡時不關門；七，打色情電話；八，自摸私處和邀請別人摸自己身體；九，摸人；十，粗言穢語。

24.  由於這些及其他理由，保良局在2011 年8 月底決定，X不再適宜居住於保良局的家舍。這是導致X要搬回家的原因。

25.  還要指出，辯方其實也相當依賴PW2的證供，因為PW2證實，D2從2011 年9 月1 日開始，即不時向她投訴X難教，例如X骯髒、無心向學、胡亂行事和上廁所時不關門。後來，D2指X在窗前寬衣、刻意展露身體，而D1也投訴X偷看他小解、洗澡，和待他睡著後偷看他下體。甚至是11月8日，D2還要求PW2去聽一段三日前X據稱因感情問題而想跳樓的錄音。（但PW2只聽到X在哭。）PW2確認，D1和D2給人的印象，是不想與X同住，希望X能回到保良局或由社會福利署照顧。

26.  最後，《同意事實》指出，D2沒有前科，但與D1同時患上抑鬱症。他們的四份精神科報告也被列作證物。

原審議題

27.  除X以外，控辯雙方證人的證供，都無甚爭議性。X是否可信是本案的關鍵。

28.  原審法官裁定七項控罪中有三項不成立，不是由於X的可信性有問題。例如控罪（1），法官是因不能肯定D1和D2有猥褻意圖而把他們開釋（見《裁決理由書》第82和85段）。這與控罪 （3）不能成立的理由相同（《裁決理由書》第87段）。[1]至於控罪 （5），那是因為被還原的十六張照片，在內容上與X所供稱的情節不符，例如是拍不到廁所而只見床。所以，法官雖因鏡頭太遠而肯

不服定罪的申請

29.  兩名申請人（下面統稱「申請人」）一共提出了九項上訴理由。

理由（1）

30.  以下的內容，直接取自申請人的《完備上訴理由》：

「1. 原審法官於控方唯一主要證人（X）的證供非常不可信納的情況之下把二位申請人（總稱為申請人）定罪。

詳情

X是一位作證時14歲的輕度智障人仕；她的證供的不可信之 處包括:

（1） 案發前不久X於保良局居住期間表現眾多不同性質的不當 行為，其中包括誣告他人向她性侵犯，說謊，打色情電話， 向他人展示裸露的身體，向着他人撫摸自己胸部及下體，向 他人作出極粗鄙的粗言穢語，做出和性有關的行為，譬如脫 其他男童的褲和叫男童摸她的胸部，睡覺時說淫語，自摸私 處等；

（2） 上述的不當行為導致X被保良局拒絕收留X於保良 局的家舍内；

（3） 之後X被保良局安排住在申請人家中居住，但X卻持 續她的不當行為包括於窗邊脫去衣服展示身體，偷看父親（即 第一申請人）洗澡及如廁；和於第一申請人熟睡時作出騷擾；

（4） 申請人向保良局投等X的不當行為之後X作出了本 案的指控；

（5） 以上的事情於審訊中是得到X和保良局的代表（一共11 名辯方證人）的確認；X亦承認她的上述的不當行為卻沒 有給予任何合理的解釋；

（6） X的指控沒有任何佐證的支持。」

討論

31.  這個理由所依賴的各個細項，與辯方在原審時著力針對的沒有分別，原審法官不會不知。申請人把它們重列出來，說白了就是要本庭重審此案。這個做法並不正確。

32.  如果申請人的真正意思是指，本案最終還是有令人揮之不去的疑問（lurking doubt），則本庭不會認同。本庭認為，本案的定罪，安全穩妥。這是本庭考慮過所有因素（包括其他上訴理由）後的結論。

理由（2）

33.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X行為不當，既不影響X的可信性，也不顯示X是不誠實的證人。與這個批評有關的是《裁決理由書》第57和61段：

「57. 本席認為，辯方所投訴的不當行為，大部分都是性質輕微，只是一般頑皮兒童的表現，而一些暴露身體及觸摸身體的行為，亦只屬一些性好奇的表現，不關門洗澡是因為X害怕獨處一室，本席認為這些行為都不影響X的可信性。[2]

……

61. 考慮了辯方大律師對X的不當行為的陳詞後，本席認為這些行為都不能顯示X是不誠實的證人。她曾經說謊，但不代表在本案中不誠實。以本席所見，X的證供一直是毫無掩飾，前後相符，合情合理，儘管她的年齡及智力有限，但作答時卻是清晰直接的。從她的答案亦可見，她對於不知道或不清楚的事情，並不胡亂推測，但對被指控的不當行為，卻毫不猶疑地完全承認，沒有作出任何藉口去掩飾錯誤。」

34.  申請人認為，法官對X的看法，與DW1至DW10的差異太大。後者對X的不滿，足以令保良局讓X退宿。這是法官難以自圓其說的。反過來，假若法官有充分考慮到X行為不當的性質和次數，便一定會裁定她不可信。

討論

35.  本庭不認為是這樣。

36.  誠然，根據DW1（保良局兒童組的主任）供稱，X在小學時的情緒與行為已「麻麻地」，升中後更「有D失控」、「搞佢唔掂」，以至局方認為她不再適宜居住於家舍。不過，DW1亦隨即提到：「一個家舍照顧十六至十八個小朋友 … [在]人手比例各方面都好難幫到X。」（上訴卷宗295 頁K）

37.  DW1這個說法，或許有點修飾成份，但也不可能完全偏離事實[3]。讓某個行為偏差的院童，耗掉不成比例的人力及其他資源，肯定不是這類型的機構所樂見。因此，X要搬離保良局這個事實，本身並不一定構成她不可信的理由。X是否不可信，還要看她的具體行為。

38.  就這一點，本庭不認為原審法官的觀察有問題。本庭反問，一位智商等同10 歲，肉體年齡卻是13 歲3 個月的女童，在性方面有如X的表現，不用「好奇」的話，當用什麼詞彙去形容？難道是道德淪亡？同樣，對一位智商等同10歲，肉體年齡也只有13 歲多的女童，雖然她粗言穢語，常給家舍的人員和社工頂嘴，甚至欺負和騙同學的錢，又應該怎樣定性她的行為？該說是頑劣還是壞透？

39.  至於有指X經常撒謊，本庭注意到，那主要是來自DW2（兒童組社工）的證供。她說X經常「唸口簧」地「唔係事實都講出嚟」，細節則沒有交代（上訴卷宗307 頁O）。無論如何，X亂說話，嚴重程度致有記錄的，似乎就只有X訛稱被老師「搣瘀塊面」（上訴卷宗305 頁P）、訛稱被家舍家長弄傷頸部（369 頁T）和訛稱被家舍家長非禮（334 頁J）三次。不過，前一宗事件很快被澄清，後兩宗就更被有關的家舍家長（DW10和DW4）即時駁斥而得以解決。

結論

40.  基於已有的證據，本庭不認為原審法官的結論有錯。還有，法官在《裁決理由書》裡早就告誡過自己本案的性質，本庭不認為他在其後的分析中有所偏離：

「33. 本案涉及性罪行，這是容易指控、難以反駁的。雖然法律上，法庭現在已毋須在缺乏佐證時對自己作出特別警惕，但考慮了案中一些潛在的危險性及英國案例R v Makanjuola（[1995] 3 ALL ER 730），本席認為要特別小心考慮X的證據，並警告自己，單靠X證供而定罪的危險性，及要尋找獨立支持證據。」

理由（3）

41.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X當著家舍家長的面，誣捏她們，並不等於誣告，不會影響X的可信性。與這個批評有關的是《裁決理由書》第58和59段：

「58. 值得關注的只是辯方所指的『誣告』行為。第一宗事件是在2010 年6 月18 日，[DW10]在院舍當值夜間家長，[DW10]要求X收拾垃圾，但X發脾氣，說[DW10]弄痛她的頸，但後來X已向[DW10]道歉。第二次事件是在2010 年10 月25 日晚上，[DW4]當值院舍家長，X不願睡覺，要求[DW4]和她傾談，當[DW4]不願意時，X指[DW4]摸她私處，[DW4]知道X只是不想睡覺，想和她傾談，但為了保護自己，[DW4]才在記事冊上作出了這紀錄。

59. 本席認為這兩次事件都不能夠算是誣告，X都是當著有關家長面前，對家長作出指控，這只是出於意氣的說話，她並不是向別人誣告家長。還有一次是[DW2]問X面上的瘀傷何來，X初初說是老師搣她，但後來她承認只是與同學玩時弄傷。」

討論

42.  有關三件事，與上文第39段提到的相同。本庭不認為原審法官的分析有錯。

43.  是否「誣告」，只是字眼問題，事情的關鍵卻在於X作出虛假指控時的背景、對象和之後的態度。如果是出於爭吵的、面對面說的，而且一旦被對方反駁便軟化下來甚至道歉的，那些指控，確實不能與本案的情況相提並論。或稱之為「撒野」，或稱之為「一時意氣」，都沒有分別。

44.  最後，本庭留意到，DW10的證供，有一點或許頗能反映出X的態度。重點是「通常」二字（上訴卷宗370 頁F至J ）：

「問：咁之後有冇警誡佢或者教番佢唔好咁樣去誣告人哋？

答：有，有。

問：佢個反應點吖？

答：佢呢會聽嘅，不過下次可能--即係細路仔都係咁㗎喇，下次有可能會係發生呢啲，但係佢後--佢通常後來佢都會道歉番，會講番真相出嚟。

問：唔係，咁呢件事咁佢點樣呢？

答：呢件事佢就係道歉囉，之後即係...

問：即係承認佢自己講大話？

答：係喇。」

（下劃線由本庭加上）

結論

45.  這個理由不成立。

理由（4）

46.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X承認自己行為不當，沒有解釋，是X天真率直的表現。與這個批評有關的是《裁決理由書》第67段：

「67. X在錄影會面及庭上的表現都是十分坦白的，剛才已提及X在庭上不假思索地承認了在保良局及家中的頑劣甚至不當行為，她更沒有砌詞解釋原因。對於兩名被告對她使用震盪器，X知道這是犯法行為，但是她卻坦白承認自己實在感到有點舒服（第1525及1565段）。她又坦白承認與D1及D2關係非常惡劣，她想回院舍居住。當她在庭上見到自己的裸照，她表現尷尬，直接地說不想再看，這是一個女童正常的表現，本席認為這些證供在在顯示了X天真直率的表現。」

47.  申請人認為，正因為X沒有解釋，法官才應該不信她。

討論

48.  原審法官指的是「砌詞解釋」，意思是明知自己理虧卻仍然把責任推給別人。不這樣做，反而「不假思索」地承認錯誤的人，當然比較可信。誣告者，一般只會淡化甚至隱藏與對方的惡劣關係，相反而為的則比較少見。據稱被性侵犯的事主，還坦承有快感的，相信也絕無僅有。既然是這樣，法官指X作供時「天真直率」，實在合理不過。

結論

49.  這個理由也不成立。

理由（5）

50.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X的證供描述詳盡，必然屬實。與這個批評有關的是《裁決理由書》第65和66段：

「65. X的證供有一點是特別令人印象深刻的，這就是她對於每一宗事件的描述都十分詳盡、細微，並不是粗枝大葉，輕輕帶過，她對D1及D2動作的描述非常清晰仔細，包括各人站立及躺在床上位置，D1、D2親密行為的動作、用甚麼器具等等，這些詳情完全不似一些虛構出來的情節，有些描述根本上以她的年齡是無法虛構出來的，例如在錄影會面793及1417段，說及D1說用震盪器令D2的下體『出水』，這些情節如非X真的耳聞目睹，她難以有能力來虛構。

66. X提及其中一個震盪器漏電（1429段），與D1在錄影會面提及過其中一個是漏電的，更是不謀而合（證物P24A第812至814段）。如果X是虛構，何須虛構出那麼多不必要的情節呢？本席認為從常理推論，X沒有必要亦沒有能力去虛構這麼多的情節。」

51.  申請人認為，詳細與否，合理與否，與證供的真偽沒有必然關係。

討論

52.  對事件描述得詳盡與否，從來都是證人是否可信的指標之一。原審法官在這裡進一步指出：一，證供裡的一些細節，絕非年紀小小、智力低於平常的X所能捏造；二，X的某項證供，與辯方的說法吻合。這才是法官的整個想法。申請人的批評，只流於理論，並無實質支持。

結論

53.  這個理由仍然不成立。

理由（6）

54.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X向PW4投訴時記憶有錯，卻不影響她的可信性。這個批評針對的是《裁決理由書》第69 段：

「69. 本席亦考慮了呂老師接收X的投訴內容不完全吻合X的證供，但是呂老師是在2012 年5 月28 日才首次錄證人供詞，有可能記憶有誤，又有可能X投訴時說法有誤，但無論如何，亦只屬枝節，不影響X的整體可信性。」

55.  申請人的意思，可藉著他們的代表大律師的書面陳詞有更深理解：

「50. 控方第4證人（呂秀娟/PW4） 是X的老師。PW4說於2011 年尾X曾和她說被父母捉住於廁所被迫拍照。這說法和X於作證時的說法不同（X從來沒有說過父母強迫她於廁所内拍照）。對於這分歧原審法官說PW4可能記憶有誤亦有可能X投訴時說法有誤。可是法官卻沒有考慮X為甚麼說法有誤和這誤差可以反映的指控並不可信。原審法官認為這分歧只屬枝節和不影響X的整體可信性是不合理的。(25S –T)(290C，291B –U)(第6上訴理由)」

（下劃線由本庭加上）

討論

56.  問題是，從《裁決理由書》第69段可見，法官根本沒有評論過X的記憶。

57.  再者，根據PW4供稱，X指自己被「搞」，意思是被捉住、強拍陰部的照片。下面是PW4的證供（上訴卷宗291 頁B至Q）：

「答：佢就話佢唔想返屋企，想返家舍，因為 -- 我就問佢點解，咁佢就話其實自己都成日想留喺學校留到好夜都唔願意返屋企嘅，咁佢就話喺屋企畀爸爸、媽媽『搞』，咁...

……

問：係，請繼續吖。

答：咁我就問佢嗰個『搞』係咩嘢意思，佢就同我講，佢就話爸爸、媽媽一個人捉住佢，一個人就負責影佢--即係去廁所嗰度咁樣。

問：等等先。係，請繼續吖。

答：咁我就問佢知唔知呢一個係咩嘢嘅意思，佢就直接講就話係畀人捉住，即係畀爸爸、媽咪其中一個捉住咗，咁就影佢喇，影佢下--即係去小便嗰度，咁我就問佢有冇--即係反抗，或者有冇同爸爸、媽咪講唔好咁樣，咁佢就話講咗但係冇用。

問：唔，等等。係，請繼續，係。

答：咁我就問佢仲有冇講畀其他人知，咁佢就話冇嘅，我就問佢願唔願意將--容許我將佢講畀我聽呢一件事講畀佢負責嘅社工知道，因為佢負責嗰個社工係男性嚟嘅，佢就比較介意，就話因為嗰個社工係男社工，所以佢唔係咁想講呢一啲嘢覺得尷尬。

問：等等。係。

答：然後我就問佢，不如我將佢講畀我聽呢一啲嘅事情講畀佢嘅班主任同埋訓導老師知道，咁佢都允許咗嘅。

問：係，咁女童X仲有冇同妳講關於性侵犯嘅其他嘅嘢呀？即係除咗影相呢--即係除咗影佢小便嘅地方之外？

答：因為其他嗰啲好--好零碎，所以我唔係好記得完整佢講啲乜嘢，但係佢就不斷強調係自己唔願意嘅，同埋係被逼嘅。

問：呂老師，妳頭先講話佢不斷講啲嘢好零碎咁樣喇，嗰啲零碎嘅嘢大約嘅內容係乜嘢，妳記唔記得呀？關於啲乜嘢呀？

答：係咪大約記得都可以講？

問：可以，大約記得可以嘅，係。

答：大約記得佢就--佢就話--即係會--會係睇囉，即係睇--會睇佢去小便嗰度，然後就影相囉，咁... 」

（下劃線由本庭加上）

58.  在這裡，「去廁所嗰度」，指的是身體部位而非拍攝場所。這是清楚不過的。若然原審法官把兩者混淆，那是他聽錯或記錯，但申請人不應在取得審訊錄音謄本、即核實過PW4的證供後，仍然依賴這個錯誤作上訴理由。

結論

59.  事實是，X錄影時有說過被拍攝下體的事。原審法官在《裁決理由書》第17段就有相應的敘述：

「17. 2011年10月27至28日期間某時，當D1用震盪器震X的時候，X沒有穿衣服，D1用D2的手機拍攝X的赤裸胸部及陰部，D1更向X展示所拍的照片，X說她見到起碼有三張，之後D1把照片刪除 ......」[4]

60.  既然是這樣，X的證供，就沒有和PW4相悖。原審法官的錯，極其量是誤以為它們「不完全吻合」。這絲毫不會影響到本案的結論。

理由（7）

61.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X的證供不是幻想出來。這個批評針對的是《裁決理由書》第70段：

「70. 本席亦考慮了X是否有幻想的可能性，但小心觀察她的神情及考慮了整體證據之後，本席認定這可能性不存在。」

62.  申請人認為，基於X曾誣告他人、打色情電話和展露身體等行為，她的指控有可能是出於幻想。

討論

63.  這完全是一個事實裁決，本庭不能無故干擾，反正申請人在重彈的，基本上還是X行為不當、說話不可信的老調。這些原審法官都已給予適當的考慮和處理。

結論

64.  這個理由不可能成立。

理由（8）

65.  申請人批評，原審法官沒有適當考慮：一，申請人在案發時段曾多番投訴和斥責X在家裡的行為；二，申請人有精神病。

討論：理由(8)(一)

66.  申請人陳詞，X在家裡行為惡劣，不穿衣服，申請人因而無力管教，給人不欲與X同住的印象，那是PW2確認的。即使X本身，她在盤問時也承認因裸露身體和騷擾D1等各樣事情而受到申請人責備。申請人這種向外投訴、向內責備的做法，與作案的指控不符。作案的人不會這樣投訴和責備自己侵犯的對象。假若原審法官有慎重考慮這點，他應裁定二人無辜。

67.  本庭接受，原審法官並未就這個議題在《裁決理由書》作獨立分析。然而，這個議題，卻佔了PW2的盤問不少篇幅。辯方在書面結案陳詞的第5和21段，也再一次複述PW2和X的證供。因此，原審法官不可能不知道辨方這個論點。這是第一點。

68.  第二點。根據PW2供稱，D2的投訴，在2011 年9月1日X搬回家之後立即開始，頻率是「日日或者隔日」，但內容最差也只是X「打開門去廁所」（上訴卷宗265頁J至T）。相對於此，X被指在窗前「除衫」，後來還「除褲」，則是一個多月以後的事，具體說就是10月20和「二十零號」的「兩次或三次電話」（上訴卷宗266頁A至H）。至於D1指自己被偷看下體，那更是11 月，PW2與D2通電話，再順道請他說說情況而透露出來的（上訴卷宗266 頁Q至267頁E）。以上的證供顯示，申請人的對外投訴，有很大部分只與照顧X的困難有關，就正如PW2本人所描述（上訴卷宗266 頁O至P）：

「問：即係話X 9月返嚟開始就不斷有投訴，即係9月有、10月有、11月都有嘅？

答：喺照顧上面嘅嘢有，係。

問：唔係，投訴，投訴X呀，唔係照顧上邊呀，投訴？

答：『投訴』呢兩個字--我知，『投訴』呢兩個字好概括性，如果你就咁問投訴係有，但係個內容係有唔同囉。」

69.  第三點。PW2曾經質疑，事隔多年，申請人是否還有能力照顧女兒。事實上，X回家居住，只屬暫時安排，PW2在整個有關時段還在為X尋找保良局以外的家舍（上訴卷宗263頁E至J）。所以，換個角度看，申請人為X的事投訴，是被動的，原因在於PW2正跟進甚至監察X的住宿安排，確保它妥善。一言蔽之，在PW2的關注下，申請人總不能脫離現實，說X在家裡沒問題。反正X的行為，實在與保良局時無異。

70.  第四點。申請人在家裡責備X，並不表示什麼。例如，更猥褻的人，也未必喜歡別人在家裡整天光著身子。在窗前寬衣，引起街上的人的注意的話，就更不理想。

71.  本庭不認為這個理由可成立。

討論：理由(8)(二)

72.  申請人有精神病，實指是抑鬱症（英譯為mood disorder 或depressive disorder）。他們所需的只是定期覆診。申請人並未指出，抑鬱症與是否曾作案有什麼關係。

73.  申請人強調的是，D2有智力問題，程度屬borderline to low intelligence 或below average intelligence。不過，原審法官卻視之為傳聞證供，拒絕接納D2是輕度弱智的事實，以至影響案件的裁決。

74.  本庭不認為申請人的投訴有理。

75.  原審法官視有關的資料為傳聞，原因是，它記錄於兩份已呈證的精神科報告，但智力測試，卻屬心理學而非精神科醫學的範疇。這是學究但不失為準確的觀察。不過，無論法官在這點的判斷是否正確，他還是有進一步的分析（見《裁決理由書》第79段）：

「79. 不過即使D2真的有輕度智障問題，本席認為亦不影響案中裁決。在D2的錄影會面中，本席在庭上觀看D2被接見時的神態舉止及應對，從她的應對並不顯示她有智障問題，當然本席並非專家，這是專家範疇問題，本席在此不作推測，但是從她的答案，即使她真的是智力稍低，但是對某些行為是否猥褻的標準，卻與合理正常人無異，她否認X所指的非禮行為，否認D1一齊沖涼，並說D1一向很避忌、很守規矩，她又認為X在家裡不穿衣服並不恰當，這些表現都證明了她的猥褻標準與正常思想的人無異。」

76.  在這裡，法官強調的，是D2的供詞的內容，鑑貌辨色還是其次。結果，供詞的內容，又反映出D2的性觀念與正直的常人無異。本庭認為，無論方法或者結論，法官都是正確的，無可批評。

理由（9）

77.  申請人批評：原審法官錯誤裁定，X不會因為害怕警方而堅持對申請人的指控。這個批評針對的是《裁決理由書》第60段：

「60. 值得注意的是，根據[DW2]及[DW5]的觀察，X害怕報警，當提及要報警時，X便會驚慌及認錯。辯方大律師認為因為X害怕警察，怕被警方拘捕，所以在接見時仍然堅持以前所作出過的虛假投訴，但本席不同意這說法。必須留意的是X現在也只是一個14歲女童，心理專家接見時，她的智商只有10歲，因為害怕警察而堅持說謊這可能性很低，而且亦不吻合保良局職員的觀察，法庭必須在衡量X的證供時，充分考慮X的年齡、智商與及她的成長環境。」

78.  申請人認為，根據DW2和DW5的經驗，X深恐惹上官非。所以，她對申請人的虛假指控一旦出口，就不會撤回，原因是怕會被警方反告。這才是合理的推斷。

討論

79.  DW2和DW5的有關證供，分別記錄於上訴卷宗的312 頁B及340頁G。前者提到的是一次性教育面談，後者則為一實質摸人事件。無論如何，當X被提醒，不尊重他人身體，可能要負刑責，又或不承認摸人的話，事情可鬧大至報警，X就都緊張起來，承認自己的不是。這是直接非常的反應。本庭不認為可與怕反告，所以謊言一出便唯有硬撐下去的情況相比。相反，警察一到，就因為怕而把謊言撤回，這才較吻合DW2和DW5對X的印象。

結論

80.  這個理由不成立。

後加理由

81.  在我們席前，申請人還補上了一個上訴理由。

82.  申請人批評：原審法官未有充分考慮X與父母的惡劣關係。這關係是導致X可能會誣告的重大原因。

83.  同樣，本庭不認為這個投訴成立。

84.  從《裁決理由書》第67段可見（見上文第46段的節錄），法官知道涉案的家庭關係惡劣。法官知道X希望回院舍居住。但法官並未因此而改變對X的看法。以下是他的理由（《裁決理由書》第68段）：

「68. 辯方提出了X可能想離家返回院舍，所以誣告父母，這個批評及可能性不無理由，本席在考慮X的可信性時，是謹記這點的。但另一方面，本席亦注意到陳太作供說，在2011年11月4日家訪的時候，她答應X會考慮讓她搬走，既然陳太已答應X的要求，為何X還要在2011 年11 月8 日錄影會面時誣告父母呢？X說她知道本案中，自己的父母是被告，她知道在庭上說謊是犯法，亦可能因此令父母無辜被判監，當她出庭作供時，X已經離開父母的家，假設她有虛構的動機，虛構所為的目的已經達到，她明知父母可能因她的投訴被判監，為何還要在庭上堅持被父母非禮的說法呢？辯方指X因為害怕警察，所以堅持已經作出過的指控。本席認為以一個只有14歲的女童而言，這可能性是極低的，她亦沒有能力可以扮演得如此令人信服。」

85.  本庭認為，法官的分析正確。法官指14歲的女童沒有能力假裝，也當然包括了X的智力因素，就正如他在《裁決理由書》第60段講過一樣：

「60. …… 必須留意的是X …… 的智商只有10歲 …… 法庭必須在衡量X的證供時，充分考慮X的年齡、智商與及她的成長環境。」

86.  最後，答辯人也不無幫助地指出，X承認與父母關係惡劣，指的也不過是D2罵她、大家溝通不了，和D1吸煙等小事。其餘就是D1、D2「整佢」。（見X的錄影會面2036 段以後。）換言之，關係惡劣，主因還是申請人對X性侵犯。

不服判刑的申請

刑期

87.  以下是兩名申請人的刑期：

控罪（2） 訴D1、D2 4年6個月

控罪（4） 訴D2 4年

控罪（6） 訴D1、D2 4年6個月

控罪（7） 訴D1 3年

控罪（2）與控罪（6）的刑期，有一年分期執行，其餘同期。

控罪（4）與控罪（2）和（6）同期。

控罪（7）與控罪（2）和（6）同期。

結果：D1和D2每人入獄共5 年6 個月。

個人背景與求情

88.  原審法官在《判刑理由書》引述：

「9. D1現年56 歲，中二程度，有兩次不同類的刑事紀錄，上一次是在2009年6 月，因為盜竊罪被判監6 個月。他是退休人士，2000年退休，退休前是房屋署技工。他患有抑鬱症及心血管疾病。

10. D2現年43 歲，沒有刑事紀錄，中二程度，以往曾任職酒樓傳菜員，十五年前開始患上抑鬱病及糖尿病。

11. 兩名被告共有三名兒女，大女兒15 歲，X是二女，三子12歲，現在三人都在保良局收留照顧。」

89.  接著是辯方提出的求情因素：

「13. 求情時，代表兩名被告的黃大律師說，兩名被告患抑鬱病，D1做過心臟血管搭橋手術，D2患的是嚴重糖尿病，這次事件已經對二人造成很大困擾，二人曾經在今年2月企圖自殺，審訊的時候，D1亦因壓力太大，不能出庭。辯方大律師亦說，被告根本不懂照顧X，只是保良局堅持之下，他們才勉強接受X回家。X亦承認了回家之後的不當行為，X的行為也可能影響了兩名被告的性觀念，由於居住環境擠逼，兩名被告性行為時，X在場亦無可避免。」

90.  然而，這些說法，均正確地被法官嚴詞駁斥：

「23. 辯方大律師說，X本身的不當行為，可能令被告不懂處理及影響他們的性觀念，他們亦無法避免在X面前進行性行為，本席不能接受。作為父母，見到自己的女兒經常不穿衣服及偷窺，這些行為當然不當，但父母只應循循善誘來教導及改變X錯誤性觀念，怎會被幼童影響自己的道德標準呢？大多數香港人都在狹窄的環境下居住，兩名被告能夠得到公屋居住，已經比很多人，包括板間房人士不知幸福多少，怎可以以環境狹窄為理由，去為自己的變態行為作出狡辯？

24. 兩名被告說因為受審的壓力而受到困擾，並且自尋短見，本席認為這是他們咎由自取，與人無尤。兩名被告亦不能夠以身患抑鬱症或者其他長期疾病為減刑理由，即使本席接受D2是低智力的邊緣人士，她亦必然知道自己所做的行為是極度猥褻、社會所不容的犯罪行為，所以亦不可以作為減刑理由。本席認為案中沒有減刑因素。」

判刑理由

91.  原審法官考慮過的案例有：香港特別行政區訴侯其聰 CACC 186/2001；香港特別行政區訴吳岳威CACC 141/2007；律政司司長訴黃龍威  CAAR 5/2008；香港特別行政區訴吳家健  CACC 328/2010；香港特別行政區訴曾昭德CACC 386/2011。

92.  原審法官注意到上訴法庭在曾昭德一案所羅列的、在處理兒童性侵案件時所應有的判刑考慮。

93.  原審法官認為（《判刑理由書》第20段）：

「20. …… 本案是同類案件，屬極為嚴重的一種，特別加重罪行嚴重性的原因是：

（1） 案件涉及兩人共同犯案；

（2） 兩名被告是X親生父母，嚴重破壞了X對他們的信任；

（3） X只有13歲，而且是智障人士，是精神上無行為能力的人，她沒有能力抗拒父母的侵犯；

（4） 當X提出厭惡及不願意時，D2竟然皺起眉頭說X不聽話，要令X就範；

（5） 侵犯過程中，被告對X使用震盪器，還拍攝X的胸部和陰部的照片，不清潔的震盪器容易令X受感染，而且對X灌輸了不正確性觀念。

21. 本席認為兩名被告的惡行極度卑劣，令人髮指，他們是X的親生父母，沒有盡教導、保護責任，反而把親生女兒作為自己洩慾工具，法庭必須判重刑來阻嚇及反映社會大眾對這種禽獸行為的不滿，兩名被告更加是毫無悔意，他們選擇否認控罪，審訊令X在庭上重溫事件記憶，加增事件對她的創傷 ......。」

上訴理由

94.  申請人不服判刑的理由如下：

(1) 申請人有精神病。發生本案可能涉及申請人不當照顧X和對自己的行為的嚴重性缺乏警覺；

(2) 申請人沒有預謀作案，作案時也不涉及武力或威嚇；

(3) D1在控罪（2）發生時對X沒有作出任何猥褻行為；

(4) 本案與法官參考的侯其聰 和吳岳威兩案不同。前者的作案時段長達六年，後者也有兩年；

(5) 「猥褻侵犯」和「向16歲以下兒童作出猥褻行為」皆沒有量刑指引，判刑完全取決於每宗案件的個別情況；

(6) 從四宗案例看來[5]，法庭對有關罪行的判罰，可輕可重。

(7) 5年6個月的總體刑期，明顯過重。

討論

95.  本庭重申，申請人所患的精神病，不過是抑鬱症而已，並不影響他們知道對錯的能力（見上文第72至76 段）。相反，他們在警誡錄影會面裡，對X的所謂誣告，都顯得相當憤慨。不過，即使X的行為，真的對申請人有所影響，但作為父母和成年人，他們理當知所規避，亦有責任管教及糾正X的不當行為，而不是屈從於自己的慾念，侵犯年僅13 歲且輕度智障的女兒。另外，涉案的控罪，內容皆極為猥褻。尤為嚴重的是，申請人每每都是一起作案。D1指自己在控罪（2）（三人同床事件）沒有猥褻動作，認為對他有利，亦完全置客觀事實於不顧，令人反感。最後，申請人提出的案例，沒有一宗的被告是受害者的父親或母親，更遑論父母一起對孩子進行猥褻侵犯。

96.  本庭認為，本案的判刑不輕，卻絕不明顯過重。

判決

97.  不服定罪與判刑的申請，一律駁回。