香港特別行政區 訴 楊廣秀

CACC 469/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第469號

（原區域法院刑事案件2012年第786號）

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定罪判案理由書及
刑罰判案書

上訴法庭法官袁家寧頒發定罪判案理由書及刑罰判案書：

1.  上訴許可申請人楊廣秀被控一項企圖盜竊罪，有關財物是一棵土沉香樹。申請人不承認控罪。案件於2012年10月至11月期間在區域法院由沈小民法官審理。2012年11月16日，沈法官裁定申請人罪名成立，並判處申請人三年零九個月監禁。

2.  申請人就定罪及判刑提出上訴許可申請。

控方案情

3.  雙方同意，申請人於2012年7月18日早上10:33以雙程證從內地到境。控方案情指，該日近中午時份，大埔頭村的村民看見兩名陌生人上山往原居民的墳地，覺得形跡可疑，於是報警。兩名軍裝警員PW2及PW3趕到，看見一名男子（“X”）在一棵樹旁（“該樹”），正在徒手剝樹皮，而另外一人（申請人）則蹲下在該樹的底部，正在徒手掘地。他們這樣做了十秒鐘左右後，警員上前喝止。

4.  根據站在PW3較前的PW2說，該兩名男子看見警員後企圖逃走，但申請人比X跑得慢, 申請人跑了10米左右，PW2截停了申請人。PW2向申請人作出調查時，發現他手指甲異常地長，其內藏有泥土和樹皮，但他所攜帶的背包內沒有工具。

5.  PW3說X最初見到警員時就向後退，然後掉頭逃走。PW3試圖追截X，但最終X成功逃脫。

6.  其後警方把該樹拍攝下來，另外從該樹取得樣本，供專家研究，專家確認是土沉香樹。

辯方案情

7.  申請人是一名中年人。從謄本可見，他的供詞雖然未至於語無倫次，但是相當混亂，大要歸納如下。他作供說，案發當時他失業，沒有入息，家中有父母及兩個子女。他身體欠佳，患有結石毛病。當天來港的目的是為購買某種葯物，但在深圳吃早餐時，碰上一名姓何的香港男子（即X）。申請人不知道X的背景，但他們傾談了10分鐘左右。X說他懂得捉蛇，又說會帶申請人出去運動。之後他們便上車，到大埔站時，申請人便跟X落車。申請人想購買葯物，而商場的店鋪亦已開門，但X說現在未得買，申請人聽見他這樣說為了“順便”X，便沒有購買葯物，跟X步行到一個村落。

8.  申請人說，他們行到墳地時，坐下休息。X見到附近有木耳，說是山珍海味，叫他執來帶回家用，申請人認為X“搞笑”，他貪玩便執了5至6塊木耳，但他沒有放入袋裏，後來他跌倒，失去了木耳。

9.  申請人說，他們不再想在那裏玩，便行上路面，當時才見到警員。他不知道警員在那裏做什麼，於是站著“定定”望著警員。警員走過來，他印象中警員沒有提出任何問題，便說要把他帶上手銬。他遞上雙手讓警員扣上手銬，而X則在幾米的距離外，望見申請人被扣上手銬後便逃走。

10.  申請人被盤問時說，他從來沒有挖過該樹。但雖然他主問時說，他執木耳的地方是在路下的山坡，但他又說他是在該樹側邊執木耳。而他一時說沒有彎低身，一時又說肯定要彎低身來執木耳。

原審法官的裁決

11.  原審法官接納PW2和PW3的證供，不接納申請人的證供。

12.  原審法官認為警員在近距離及頗平靜的情況下，觀察到X在該樹剝樹皮與及申請人在該樹底挖泥。法官清楚知道，兩名警員就申請人是否有企圖逃走的議題，證供確有出入，但他認為PW3的注意力在於追截X，所以沒有留意申請人，這點不足為奇。

13.  原審法官不接納申請人的說法。申請人原本來港的目的是買葯，卻無緣無故地跟著一名陌生人走到山頭野嶺，而按他所說，在從沒做過犯法事的情況下，不問個究竟便伸出雙手給警員扣上手銬。法官認為其證供難以置信。

14.  該樹是土沉香樹，雙方並不爭議。至於該樹是由誰人擁有，控罪原本指該樹屬於香港政府，但原審法官考慮到沒有證據顯示該樹是位於政府土地抑或私人土地上，所以決定修改罪行詳情，指該樹“屬於不知名的人”。

上訴許可申請 - 定罪

15.  申請人的第一項上訴理由，是原審法官錯誤地拒絕接納申請人的說法。本庭認為這是一項完全不可取的上訴理由。案例確定，就裁定事實方面的爭議，原審法官比上訴法庭有較好的優勢，因為原審法官可以當場耳聞目睹證人作證時的神態舉止。何況在本案中，閱讀謄本後，本庭認為任何合理讀者必然所得到的結論，是申請人的證供雜亂無章、前後矛盾。他身為沒有入息的中年失業人士，花費金錢購買車票，專程來港買葯醫病，竟然會去到店鋪都不買，而跟一名陌生人通山跑，這故事可謂匪夷所思。若原審法官接納這麼質素粗劣的證供，才會令人出奇。

16.  另外一項上訴理由，是有關PW2及PW3的證供不吻合，但正如原審法官所說，同一事件的每個情節於每個人的腦海裏留下的印象不一定是完全相同的。雖然PW2說X及申請人都有逃跑，而PW3說只有X逃跑，但PW3有解釋他在追截X時，他追過了申請人便看不到申請人發生什麼事。X與及申請人兩人當時的反應快慢、起步那一刻、與及步伐的速度，因人而異，是正常不過的，本庭看不到怎會令到控方證人的證供，帶來任何合理疑點。

17.  另外，原審時，申請人說X是姓何的，但可能由於原審法官聽不清楚，以為他說姓梁，申請人答問時沒有更正。原審時控方曾作出陳詞說，申請人對於X的姓氏有不同版本。這的確是對申請人不公平，但重要的，是原審法官並沒有以這論點作為判案理由，他只以“香港人”稱呼X，可見他並不在乎那個人的姓氏這論點。

18.  另外，申請人投訴原審法官修改罪行詳情。這是《刑事訴訟程序條例》第23(1)條給予法庭的權利與及義務，而本案原審法官這樣做，並無不公，因為雙方律師都有專業上的責任，在法律議題上，協助法庭，但他們並沒有給予協助。本案的法律議題，就是該樹是否屬於香港政府。可是雙方律師都沒有做到他們應做的法律研究，原審時代表申請人的律師只是憑空說可能有一條法例規管，但說不出是哪條法例。正是在這情況下，當申請人的律師說他“實在畀唔到任何嘅協助”時，原審法官說：「其實你都唔應該嘅，因為你係代表你嘅當事人去打呢場官司…你都要確保控方係能否就呢條控罪嘅每一個元素係可以證明到毫無合理疑點㗎嘛，你嘅責任都係有响處嘅」。本庭留意，原審法官是說「能否」，而不是「能夠」。換言之，申請人的代表律師有責任做好法律工作，研究控方就該樹屬於香港政府這說法，是否正確。如果不正確的話，辯方應該引經據典，向法庭提出，而不是憑空說可能有一條法例規管，但又說不出是哪條法例。為避免將案件押後，法官唯有把控罪詳情修改，這是他行使酌情權的決定，亦沒有對申請人不公。

19.  基於以上理由，本庭看不到定罪有任何不穩妥的地方，本庭駁回了有關定罪的上訴許可申請。

上訴許可申請 - 判刑

20.  有關判刑，原審法官參考HKSAR v Xie Jinbin（謝錦彬）案例，以三年監禁為量刑基準，再根據《有組織及嚴重罪行條例》第27(2)(d)條，加刑百份之二十五。

21.  王大律師提出本案的特點，是申請人與X都是徒手干擾該樹，沒有用任何工具，而根據警員的證供，該樹已是枯萎了。本庭亦留意到專家的報告顯示，該樹的樣本顯示該樹已受到感染。基於這些理由，本庭認為在本案的特殊情況下，量刑基準可調低至兩年半，再根據《有組織及嚴重罪行條例》第27(2)(d)條，加刑百份之二十五後，所得到的刑期整數為三年。

22.  本庭批准有關判刑的上訴許可申請，視申請為正式上訴，上訴得直，撤銷原有的判刑，並判處上訴人三年刑期。