鄭麗英 訴 利華防水建築有限公司

HCLA 12/2017

[2018] HKCFI 738

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2017 年第12號

(原案件編號：勞資審裁處申索2016 年第2974號)

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判 決 書

序言

1.  申索人鄭麗英(下稱「鄭」)與被告人利華防水建築有限公司 (下稱「利華」)存在著僱傭關係。鄭於2011年左右開始加入利華兼職工作，並於2013年起正式轉為全職的員工。鄭向前僱主利華追討A項佣金港幣621,897.65元及B項底薪金額之餘額欠款港幣24,500元，合共港幣646,397.65元。

2.  申索人主要申索從2011年以來累計佣金額的未付累積餘款，特別是2015/2016年度較為大額的佣金金額的餘款欠款。於2016年9月13日，鄭於勞資審裁處 (下稱「該審裁處」)提出申索(LBTC 2974/2016，下稱「該案件」)，追討上述A項佣金港幣621,897.65元。利華對佣金申索提出爭議。於2017年4月24 - 27日，該案件在該審裁處暫委審裁官陳維信(下稱「陳審裁官」)席前進行審訊。於審訊中，鄭再重新核對帳目後發現，從2013年至2016年期間，累積未付底薪的餘額欠款共港幣24,500元，利華對此項未付累積底薪欠款並不爭議，因此陳審裁官於2017年4月27日批准鄭修訂其申索書，加入上述B項底薪餘額欠款之申索。

3.  於審訊中，鄭作供描述她的申索和佣金的協定及基礎，亦傳召兩名證人葉孫煌(下稱「葉」)和周銘(下稱「周」)作供。利華由其經理梁瓞恆(下稱「梁」)代表並作供，亦傳召其他5名證人作供，即李文基(下稱「李」)、蔡小忠(利華的老闆／董事，下稱「蔡」) 、梁偉雄、梁定安(下稱「梁定安」)和李敬恩。

4.  沒有爭議的事實包括自2009年開始，蔡聘用鄭於蔡持有的另外一間處理追收壞帳並名為「安信企業管理有限公司」的公司(下稱「安信」)。鄭的案情指稱，她入職時當營業員或銷售員，負責找客戶並向客戶提供追收債務之服務，從而為公司賺取服務費(即收取壞帳或「收數」之利潤，而該利潤通常是追收款額30%)，而鄭作為銷售員也可取得成功追收款項的利潤10%為佣金。當時鄭的底薪為每月港幣7,000元，其主要收入來源來自多勞多得的銷售、找客戶、提供收數服務之生意而賺取的佣金。於2011年，蔡安排將鄭轉職至其持有的利華，在該公司擔任兼職工作，當時跟隨李並且向他提供協助，處理防水工程的合約、客戶、報價和落標等工作。鄭起初沒有經驗，並跟隨李學習跟進該些工程、報價、落標和見標等相關工作。於2013年，鄭正式轉為利華的全職僱員，繼續處理工程、銷售和營業之工作，但同時亦保留跟進一些安信的舊工作。鄭指稱，從2013年她於利華轉為全職開始，她主力經營銷售員或營業員之工作，直至2016年5月份離職時止。

5.  鄭與安信／利華均沒有簽訂書面僱傭協議，而合約或僱傭關係是以口頭協議方式達成。鄭指稱，這是蔡的常規做法，因為蔡無論在安信或利華也沒有跟任何一位員工簽訂書面僱傭合約，僱傭關係都是以口頭方式作出。鄭指稱，除每月底薪外，她還獲得不定期的協定佣金之部份款項的支付。該支付在一般情況下會以銀行轉戶方式作出，基本上每月都有款項之發放，有些時候每月不止一次發放款項，而佣金是以銷售的合約金額及跟僱主協定的百分比計算。但當鄭向利華追問有關累積佣金款項時，她遭到利華拒絕支付。

6.  利華主要抗辯指稱，鄭非營業員或銷售員而是文職職員，處理文書或聯絡工作，每月底薪為港幣7,000元。利華否認發放款項是佣金的支付，而是隨著蔡的決定而不定期發放的酌情花紅，因此利華反對該案件的累積佣金餘款的申索。

7.  該案件的主要爭議焦點在：

(1) 鄭是否營業員／銷售員，並以營業員之工作賺取佣金，或(如利華所稱)她只是文員、文職工作人員或聯絡員，因而沒有佣金之收入；

(2) 鄭跟利華的僱傭協議是否包括佣金得益之條件，即他們之間是否存在著佣金協議(下稱「該協議」)，或(如利華所稱)這只是由利華的蔡不定期發放的酌情花紅而非佣金；

(3) 假如該協議存在，鄭在該協議中得到佣金的基礎(包括協議的佣金百分比)，即她應否獲得其所申索的佣金累積餘款款額；及

(4) 利華是否要向鄭支付拖欠的佣金。

8.  陳審裁官於2017年5月16日作出裁決，裁定鄭的申索得直(即A項佣金港幣513,424.44元[1]及B項欠薪港幣24,500元)，利華須即時繳付鄭款項共港幣537,924.44元，亦須按第57章《僱傭條例》第25A條支付鄭上述A項佣金及B項欠薪的利息，而利息須按法定利率由到期支付的日期起計算直至實際支付的日期止，而利華須即時繳付訟費港幣1,070元予鄭，並須按第25章《勞資審裁處條例》 (下稱「該條例」)第39(3) 條的規定繳付給鄭上述的利息，利息須由裁斷作出的日期起計至實際支付的日期止(下稱「該裁決」)。於2017年8月15日，陳審裁官頒下判決理由書(下稱「該理由書」)。

9.  利華認為該裁決錯誤，因此於2017年5月18日存檔「基於法律論點而提出的上訴許可申請書」 (下稱「該申請書」) ，並於該申請書稱陳審裁官在法律論點上作出錯誤裁定：

「(1) [該審裁處]錯誤地於開始審訊後容許[鄭]向法庭提交證物作為呈堂證供

(2) [該審裁處]於作出事實之裁斷時錯誤地考慮與案件沒有關係的因素

(3) [該審裁處]未有對[利華]針對[鄭]之案情，即[鄭]與[利華]的支付佣金的協議及模式，作出全面調查及事實之裁斷

(4) [該審裁處]所作出裁決是基於不合情理的事實之裁斷」

10.  於2017年5月23日，利華的代表律師存檔代表通知書。於2017年11月20日，利華呈交完備上訴理據如下：

「1. [陳審裁官]於裁定[鄭]及[利華]之間存在著佣金協議時，以錯誤的基礎支持[該裁決]或沒有實質證據支持[該裁決]或考慮了無關的因素，即[利華]東主[蔡]承諾[鄭]於轉職到[利華]後會賺取更高之收入一事上，與佣金協議是否存在，並沒有必然的關係。進一步而言，[陳審裁官]就裁定[利華]東主[蔡]承諾[鄭]於轉職到[利華]後會賺取更高之收入代表給予[鄭]合約佣金一事上，未有充份履行其於該條例下第20 條中審裁官所須承擔的調查責任，即調查[鄭]是否在得到酌情花紅的情況下，從[利華]所賺取的收入，比她原本在[安信]所賺取的收入為少[下稱「該完備上訴理據(1)」]。

2. [陳審裁官]並未有在[該理由書]之中充份地及適當地裁斷為何不接納[利華]提出的酌情花紅的說法，因而未有充份地履行其述明判決理由的責任。進一步而言，[陳審裁官]在作出裁決時，錯誤地沒有考慮有關的因素，即沒有仔細考慮所有支持[利華]酌情花紅說法的證據[下稱「該完備上訴理據(2)」]。

3. [陳審裁官]一方面裁定[鄭]的佣金得益在於她協助處理、跟進工程項目，但另一方面卻忽略[鄭]申索當中的有若干合約於離職時仍然在進行，因此裁定[鄭]可以全數得到該些合約的佣金是偏離正軌及自相矛盾的[下稱「該完備上訴理據(3)」]。

4. [陳審裁官]裁定[鄭]工作時是否單獨一人處理或跟[李]一同處理並不具關鍵性，是錯誤地沒有考慮到與[該案件]有關的因素[下稱「該完備上訴理據(4)」]。

5. [陳審裁官]錯誤地應用了民事案件的舉證原則，即[鄭]作為原告一方需在平衡相對可能性的標準下證明他的主張。[陳審裁官]裁定[利華]未能全面地提供工程合約額以及利潤之憑證及其衍生利潤的資料，是將舉證責任由原告一方置於被告一方身上[下稱「該完備上訴理據(5)」]。

6. [陳審裁官]就結案陳詞階段接納[鄭]呈堂的C47(2)新修訂的列表，錯誤地裁定為不是新增的證供，而[陳審裁官]亦未有給予[利華]機會就新增的證物及證供作任何的盤問、回應及陳詞，因此對[利華]構成不公[下稱「該完備上訴理據(6)」]。」

陳審裁官的裁決理由

11.  就上述第7(1) 段提及的爭議事項，陳審裁官認為利華指稱鄭單單是文員或地盤項目聯絡員之說法並不可靠。就鄭的職銜而言，陳審裁官毫不猶疑地認為鄭是工程銷售員或營業代表的身份，而非單單是文員或文職工作的聯絡員。

12.  鄭的工作性質及職銜  對此事宜，陳審裁官表示他考慮到多方面的證據均指出鄭是營業員，她負責之工作範圍就如她所描述般。陳審裁官考慮到雙方證人的證供，特別是有關描述鄭工作情況及工作內容之證供，當中指出鄭參與落標、見標、到地盤處理跟進工作、配合工作準備標書、報價等工作，都跟鄭以營業員、銷售員身份工作之說法一致，於這方面陳審裁官完全接受鄭的證供。對於鄭的實際工作之內容及性質，陳審裁官還考慮到葉和周的證供，而利華各證人之證供也沒有排除鄭當營業代表，代表利華去處理工程事宜之事實。陳審裁官接受鄭的工作範圍廣泛，而利華指稱是Project Coordinator 的職銜與上述裁斷沒有衝突。再者，李亦確認鄭的Project Coordinator工作主要幫他去聯絡及處理做標書和報價的submission。陳審裁官也考慮到利華為鄭印製的卡片，卡片上也印著營業主任或營業經理 (文件C32) ，而利華為鄭呈交至稅局的申報也寫上「sales」，即營業或銷售員之字樣 (文件C2-C8) 。

13.  一人或與上級處理工作  陳審裁官認為，鄭處理工作時跟李一同處理或並非由她單獨一人處理這兩點並不具關鍵性。陳審裁官認為，她賺取佣金並不取決於要求她單獨一人處理工作或跟上級一同處理工作，因為她工作上的參與，協助落標、見標和處理合約等工作，也構成她工作之部份，這也促使她能賺取佣金。

14.  陳審裁官亦接受(1)於加入利華工作初期時鄭須跟李學習及汲取經驗，(2)她其後已經能獨自處理該些工作(包括報價、落標及見標等事宜)，而不用跟李一起工作或受李嚴密監督，以及(3)她並非決定標價之決策者，而這也非她的工作。於每項報價中，鄭須向其上級李報告請示，以確保標價的價目正確及可有盈利，但她其後已經能獨自處理該些報價出價，而有些時候能獨自見標。

15.  工作名稱  陳審裁官亦接受鄭指稱，她於利華工作期間於工作中使用中文名稱周芳治及英文名稱Chris Chow ，這名稱都是蔡建議及安排為她而改的，以配合工作需要。這情況亦跟蔡自己也於工作中使用Jeff Cheung這姓名的做法相符，陳審裁官認為這亦足以證明蔡有這方面的作風。

16.  就上述第7(2) 段的爭議事項，陳審裁官表示他於審訊中已考慮雙方的證供、證據及各證人的庭上證言，並相信及接受鄭的證供及說法，認為她是誠實的證人。陳審裁官指出，鄭將事實的內容向法庭詳細交代，就是否存在有關佣金的該協議事宜上，陳審裁官接受她的說法，她跟利華的蔡有口頭協定，除了底薪外，她於利華之工作是以工程接單，以簽訂後的工程總額去計算佣金，而她的佣金百分率為工程額3%，其後增加至5%。陳審裁官接受鄭的證供及說法，指該些計算佣金的百分率都是由蔡同意及確認下作出的。

17.  正如上述，陳審裁官接受鄭的證供指稱，她的工作包括聯絡客戶、跟客戶應酬、跟客戶溝通、協助製訂報價單、提出傾價、落標及見標，在合約達成後亦須跟進到地盤處理事宜，配合工程施工，跟地盤管工和測量師去配合工程施工項目等等，而她亦有處理報價的相關文書工作。陳審裁官不接受利華之說法，指鄭只是處理一般文書工作的文員，而非營業員或銷售員之身份。

18.  就該協議的爭議事項，陳審裁官亦接受鄭作供指稱，她的佣金得益在於她協助處理及跟進工程項目(這包括簽訂舊有或現存客戶的價單及合約，也包括由她跟進銷售及參與之工程項目)，而佣金權利取決於落實簽訂後的工程項目總工程額，而不取決於工程項目是否由她帶回來或由她首先介紹給利華。

19.  陳審裁官認為，鄭跟利華之間透過蔡的承諾存在支付佣金的僱傭條件，這以口頭方式作出，蔡或利華採取不以書面協定雙方條件，這是利華自己的選擇及權利，這不會影響以口頭協定的佣金計算及支付之承諾。由於鄭供稱雙方僱傭的條件中，並沒有訂明年終酬金或年終花紅之條件，鄭自己也不清楚曾收取其指稱的部份金額是獎金、花紅或佣金，但陳審裁官認為，在計算整體佣金而言，也應將該些支付收款作為佣金的部份去考慮。儘管蔡提出不定期發放的是酌情花紅，亦多次發放給鄭和其他員工，這跟他發放給其他員工的情況類近，但陳審裁官認為該些應視為給鄭發放的部份佣金的支付而去考慮及計算。

20.  另外，雖然蔡確認沒有為員工(包括鄭)供強積金之事實，陳審裁官認為，這是沒有遵守法規，但不影響他考慮該協議是否存在之事宜。陳審裁官不接受蔡對此情況的相關解釋，並發覺就此事宜蔡跟梁的證供存在矛盾之處。蔡供稱每當員工入職時他有詢問員工是否需要供強積金，而梁供稱不明白公司為何沒有供強積金，再者供強積金是法定責任，不是需不需要供之決擇。蔡於庭上的證供亦顯得迴避，多次以「不記得」回應問題。

21.  就佣金之口頭承諾 (即該協議) ，陳審裁官亦注視到不爭議的證據及事實顯示，鄭轉職至利華時，蔡向鄭作出承諾，於利華賺到的會相對於在安信時賺到的更為高。陳審裁官理解到鄭轉職至利華時，她的底薪跟在安信時相同，安信給鄭的佣金比率是項目利潤10%，而鄭當時亦以尋找更多客戶，為安信賺取更多利潤而使自己賺到更多的佣金。蔡既然確認鄭轉職到利華時會賺取更高之收入，陳審裁官認為鄭跟蔡(即利華方面)有佣金的承諾，而不會單單只收取底薪港幣7,000元，以及利華指稱的不定時及可有可無的花紅，而事實上，李(利華的證人)亦未能否認從分紅記錄(文件D9)中反映他自己的分紅，無論是否包括人工，也顯示於2014年有港幣500,000元，2013年有港幣250,000元，以及2016年計至10月有港幣340,000元。

22.  為了證明鄭指稱佣金承諾的條件存在，鄭於盤問梁時播放她跟他的電話錄音，而當時梁沒有提出反對。陳審裁官指稱他按照確保公平審訊的基本原則，容許這方面的盤問，其後還容許鄭補交這電話錄音檔案(文件C44)以及謄本(文件C45)。陳審裁官接受這電話錄音是梁跟鄭之對話錄音，是正確及真確的紀錄，而文件C45亦是不受爭議的文字謄本。梁於審訊中起初稱不記得有這對話，但最後亦確認對話錄音的電話號碼 6xxxxxx2是他的。當鄭提出有該紀錄時，梁也提出「你–我諗你要交埋畀法庭，呢段錄音我真係唔–我真係唔記得有同佢對話過呢段」，但梁最後亦確認，雖然他記不起有這對話，他同意跟鄭有對話。

23.  於該對話中，陳審裁官注意到在鄭追問佣金支付之情況時，利華的代表梁並沒有否定佣金權益及存在之說法，而相反地，梁多次描述佣金時只提出不用支付該佣金餘款之原因(文件 C45(1)-(2)) ，其中梁回應說「總之你唔使同我講咁多嫁啦，d commission我就唔會再出㗎喇！有本事你就告我……」。因此，就佣金權利而言，陳審裁官裁定鄭與利華之間存在佣金利益之條件及承諾，利華須按該承諾發放佣金予鄭，因此利華公司已違反跟鄭於僱傭合約中之責任，沒有妥善地支付佣金而須向鄭作出補償。

24.  就上述第7(3) 段的爭議事項及佣金欠款之計算方面，陳審裁官亦接受鄭的證供所指稱，於每年度年尾都會跟蔡確認佣金之百分率及金額之事宜，這方面李也有份參與，當中鄭製訂該年的列表[2]，而每年佣金事宜也得到蔡的確認，每年如是。從文件 C33的Excel列表可發現，真正拖欠佣金支付主要發生於2015年年度，該期間是生意較好的一年，鄭參與處理的工程額總和亦超越港幣1,300萬元 (文件C47(2)) 。陳審裁官接受鄭的說法，以及該列表中的數字及計算，特別是有關2015年度的工程額。利華的梁亦確認主要爭議在於2015/2016年度期間的工程額，即利華於文件D17提出2015/2016年度期間該13-14項有爭議之部份。

25.  陳審裁官表示，鄭於審訊時再作佣金的清楚計算，而利華亦有充份機會回應，在梁作供的前後兩天中，陳審裁官有要求他呈交進一步文件，亦給予他機會回應及補充文件及資料，但梁於他作供完結時確認他取得蔡的指示及徵詢律師後不會有進一步文件呈交。陳審裁官表示，利華方面亦沒有呈交進一步有關工程合約及工程價目的詳細資料，而只提出一些指稱及爭議的金額的數字，並於文件D17的列表中表達。陳審裁官認為利華方面未能提供列出反駁鄭之佣金計算之憑證，而利華所提交的列表／資料亦未能構成準確及全面地顯示有關2015年全年工程合約額及利潤之憑證，特別是利華方面沒有呈交2015年年度的有效會計帳目、審計報告、工程合約、工程合約額以及其總利潤，從而計算出每月的利潤以證明2015年年度產生的交易及工程合約的總額。

26.  陳審裁官表示，法庭於提訊及審訊時已不下一次向利華提出及要求利華交出該些會計帳目、審計報告以及工程合約額以及利潤之憑證，以及其衍生利潤的資料，但利華方面沒有符合，而且所呈交法庭的資料亦非全面之紀錄，也無法協助法庭理解利華提出實際及／或準確之佣金計算。

27.  於審訊中，在陳審裁官要求下，鄭再次呈交更新的列表 (文件C47(2))，列出其申索佣金的計算，包括各項工程的公司名稱、工程項目地點、工程總額以及佣金之百分比。陳審裁官認為，這文件C47(2)列表是一份總列表而不是新的證據，這是鄭從文件C33的Excel列表加以整理製訂的，方便陳審裁官理解鄭就佣金申索的最終立場，亦同時列出鄭對2015/2016年度期間就利華於文件D17提出有爭議之該13-14項部份的回應，並針對2015/2016年度期間以紅色字體展示的修改部分。鄭於結案陳詞時逐一解釋文件C47(2)列表中的2015/2016年度期間以紅色字體修改的部分之最終立場，基本上鄭只表示同意2015/2016年度期間利華於文件D17提出有爭議之該13-14項部份或放棄自己原有立場。

28.  從審訊中的查究及訊問，陳審裁官相信鄭就有關各工程項目總額「之立場的數字，以及其為正確數字之立場」，鄭基本同意利華最後提出有爭議的2015年全年至2016年度工程合約項目額以及利潤之立場，而歸納為佣金計算之總額。由於雙方沒有訂明年終酬金或雙糧之協定，而鄭也不肯定於每年收到的指稱獎金之性質，陳審裁官認為在計算上，鄭應將這些收款計入作為收取佣金之部份以作抵銷。陳審裁官接納於文件 C47(2) 列表中之數字及計算為準確之佣金計算，而經修訂後之計算顯示，鄭於2015年年尾的累計佣金總額應為港幣 468,468.45元，再加以2016年年度計至2016年5月13日離職前的佣金得益港幣44,955.99元，因此總計總佣金欠款款額應為港幣513,424.44元。

29.  就上述第7(4) 段的爭議事項，就B項薪金餘款欠付之部份，即從2013年至2016年期間累積的未付部份底薪的欠款，共港幣24,500元，利華方面於審訊中確認對此項未付的累積底薪欠款並不爭議，因此陳審裁官裁定利華須就B項支付鄭合共港幣24,500元。總括而言，陳審裁官裁定，鄭的佣金申索得到確立，鄭應取得的佣金欠款額應為港幣513,424.44元，連同不爭議的累積底薪欠款港幣24,500元，利華須支付鄭兩者合共港幣537,924.44元。

法理原則

30.  本席已於皺佩蘭及另一人對何創基經營寶勵清潔工程公司[3]第7-9段和馮進堂對振通物流配送(香港)有限公司及另外一人[4]第43-53段說明該條例第 32(1) 條下提出批予該可上訴的申請所適用的法理原則，在此不贅。

討論

(一) 該完備上訴理據(1)：蔡承諾鄭於利華的收入較安信時為高

31.  於上述第21段(即該理由書第36段)可見，陳審裁官認為，「[鄭]跟[蔡] ，即[利華]方面，有這方面的佣金承諾，不會單只收取底薪7,000元，以及[利華]所指稱的不定時、可有可無的花紅。」利華認為上述的裁定是缺乏實質基礎支持的：

(1) 代表利華的邱大律師陳述指稱，該案件審訊當中從來沒有任何證據證明鄭於安信工作時賺取多少的收入，鄭只曾表示她在安信工作時，她可以得到公司得益總額10%，然而對於安信當時的營業額及她所應得的佣金收入，審訊中卻完全沒有這方面的證據。[5]利華一方謂，在沒有證據顯示鄭於安信工作時的收入情況下，陳審裁官根本沒有任何基礎就鄭於安信工作時及她於利華工作時所得到的收入作出比較，亦沒有證據基礎作出裁決指鄭在利華工作時所收到的酌情花紅必然較她於安信工作時所得到的收入為高。

(2) 邱大律師亦陳述指稱，即使陳審裁官認為有合理基礎裁定鄭在利華工作的收入會較在安信工作時的收入為高而因此認為有關佣金的該協議的確存在，陳審裁官從來都沒有在該案件審訊的時候根據該條例第20 條，妥善履行其調查的責任，因為陳審裁官未有在任何階段要求訴訟雙方提交這方面的文件及證據去證明鄭於安信工作時的入息，而他只簡單地透過鄭的作供得知她當時的佣金百分比為項目利潤的10%。[6]

32.  該條例第20條述明：「(1)申索的聆訊，須不拘形式進行。(2)審裁官可傳召證人，下令交出文件、紀錄、帳簿或其他證物，並向任何一方或證人提出其認為適當的問題。(3)審裁官如認為任何事宜與申索有關，則不論該事宜曾否由任何一方提出，亦須予以調查。」(重點加強) 就著審裁官的調查責任，Wai Mei Lai Stella v Viya Pramita[7]一案指出：

“16. In such a case, there is no dispute that the following principles apply:

(3) Further, failure to discharge the statutory duty to investigate is a ground of appeal. However, it is trite that not every failure to investigate a relevant matter will give rise to an appeal. The appellate court has to be satisfied that the subject matter of the complaint must not only be relevant but be of such a nature that the lack of investigation will give rise to injustice, in that, a fair and proper determination of the claim cannot be attained: Chan Suk Bing Angie v Harbour Phoenix [1992] 2 HKC 459 at 462A to 463F; James Manuel Ho v Choy Kwei Ling Vionnon (unrep., HCSA 5/2004, 29 July 2005) at para 14 per Chung J. ”(重點加強)

但是審裁官的調查責任不是一項絕對或無選擇性的責任。審裁官並非申索人或被告人的律師，他不可能在審訊前對申索人或被告人的案情有深入理解及知悉存在的證據，案中亦要有恰當的客觀事實或證據才能促使審裁官執行其調查責任，而審裁官有酎情權決定是否及如何進行調查。

33.  本席認為，利華的是次申請是要求許可上訴的申請，而Chan Kwok Hung v Hotel Panorama Company Limited一案[8]已述明，「[the] threshold onus of the applicant is to show that the intended appeal is arguable」(即申請人負上責任須顯示其擬提出的上訴具可爭辯的理據)。在該理由書，陳審裁官認為鄭在利華的收入較在安信時更高這一點是裁定有關佣金的該協議的確存在的其中重要考慮，因此陳審裁官似乎認為鄭於安信時的入息高低是與該案件爭議點相關的因素。邱大律師在上述第31段的陳述，顯然是指在缺乏調查的情況下，陳審裁官席前沒有任何及／或任何足夠的證據基礎，可相對地證明鄭在利華的收入較在安信時的更高，因此陳審裁官認為鄭是營業員而非文員的裁斷並不妥穩。雖然一般而言，申請人如欲推翻該審裁處就事實所作的裁定並不容易，而且法庭不能純粹因對事實的觀點與原審審裁官不同而推翻對事實的裁定，但如果裁斷「偏離正軌或毫不理性、或沒有證據支持、或考慮了無關的因素、或沒有考慮有關的因素，方可被推翻」(重點加強) 。[9]因此，本席認為，該完備上訴理據(1)是可爭辯的上訴理由，利華可據此爭辯指稱，在缺乏調查的情況下，陳審裁官無法達至一個公平及適當的裁決(fair and proper determination)而因此對利華構成不公。

(二) 該完備上訴理據(2)：沒有處理酌情花紅的說法

34.  陳審裁官在上述第19段(該理由書第24段)裁定，「儘管[蔡]提出不定期發放的是酌情花紅，亦多次發放給[鄭]及其他員工，這跟他發放給其他員工的情況類近，但[陳審裁官]認為該些應視為給[鄭]發放的部份佣金的支付而去考慮及計算」。利華指稱陳審裁官在作出上述裁斷時，沒有清楚或沒有詳盡地解釋為何他一方面認為蔡多次入帳給鄭的做法跟他發放給其他員工的情況類近，但另一面卻又認為該些入帳應被視為給鄭發放的部份佣金的支付而去考慮及計算。邱大律師陳述指稱，事實上鄭在庭上的證供及利華一方其他證人的證供，亦可以證明利華的確存在著酌情花紅的說法，但陳審裁官卻沒有將有關的證據納入為須要考慮的因素，亦沒有就他的裁斷清楚述明原因。

35.  本席已在上述第33段解釋就事實所作的裁定而提出基於法律論點上訴的法理原則。至於審裁官須述明判決理由的責任，本席於馮進堂一案中引述了另外兩個案例解釋相關法理原則如下：

「53. 在Vermeerbergen Peter Alfred一案，[10]本席指出：

『27. There is in general a requirement that a tribunal of fact must give adequate reasons for its decision. In Zhou Cui Hao v Ting Fung Yee, it was held that:[11]

“Generally speaking, a professional judge is under a duty to analyse in his judgment the material points in the evidence of the case and give reasons as to why he has reached a particular conclusion or decision. This is the only way to make people understand why their evidence is not accepted by the court and why they lose in a case. Only by this can justice be seen to be done. Furthermore, the losing party needs to be clear on whether there is any error in the reasons for the decision given by the court before he can decide whether to appeal or not, and, at a later stage, submit to the Court of Appeal his grounds of appeal in order to seek to set aside the original decision. A professional judge is under a duty to give adequate reasons for any decision which he has made. This is a principle of paramount importance in the common law system. ......”

28. In Oriental Daily Publisher Ltd v Commissioner for Television and Entertainment Licensing Authority, Li CJ gave the following guidance on reasons to be given by the tribunal:[12]

“First, the reasons given should show that the tribunal has addressed the substantial issues before it and show why the tribunal has come to its decision. There may not be any need however to address every single issue. But the reasons should show that the issues that arise for serious consideration have been considered.

Secondly, ...... [in some] instances, the duty to give reasons could be discharged by describing the contents without much more. Apart from cases of this kind, a decision ...... would not normally be adequate [where such] statements would in effect assert conclusions and would not reveal why the tribunal has come to such conclusions.

Thirdly, the reasons may not require great elaboration and they may be brief. It is only when they are defective in substance that they should be considered inadequate. Ultimately, what are adequate reasons in the circumstances of a particular case have to be approached sensibly.”

As explained by the Court of Appeal in Re Profit Success Development Limited, “[whether] adequate reasons have been given in a particular case is, in other words, a fact sensitive question”. 』」(重點加強)

36.  邱大律師陳述指稱，鄭所呈遞的文件C47(2)表格當中，在2014年的欄目有一項「happy valley of HKJC + VO」的工程項目，而該項目的工程總額為「78360+49284」= 港幣127,644元，但當中她所獲取的佣金為港幣0元。根據鄭的證供，[13]蔡指因為該項工程有虧蝕而沒有向她發放任何佣金，她亦沒有爭議有關做法。邱大律師陳述指稱，這個事實與鄭所指佣金只會因應工程額發放而不用理會盈虧的說法存在著矛盾，[14]亦間接證實了利華發放花紅予鄭存在著酌情的彈性機制，但陳審裁官未有將這相關因素納入考慮之中，其判詞亦未有清楚述明如何處理上述的矛盾。

37.  此外，邱大律師陳述指稱，利華的經理李和地盤管工梁定安的證供也不若而同指出蔡在發放花紅方面並沒有準則可言，亦沒有任何既定的機制及／或既定的時間向他們發放花紅，蔡在花紅一事上完全是基於個人的喜好及因應利華每一單工程盈利狀況[15]而酌情發放的[16]。而且，根據鄭提供的文件 C47(2)列表，她所得到的所謂佣金亦是分多次在不同時間入帳，這與利華一方指花紅的發放是不定期的情況不謀而合。

38.  雖然審裁官並不用就案中的每一個細節都作出判斷和討論，然而該案件的爭議點在於鄭和利華之間是否存在著有關佣金的該協議還是不定期發放酌情花紅的機制。邱大律師陳述指稱，陳審裁官必須考慮上述的事項，因為這些事項對該案件有著舉足輕重的重要性，更會直接影響他就該協議一事作出裁斷，但陳審裁官於判詞中只輕輕帶過上述的事項便直接裁定「該些應視為給[鄭]發放的部份佣金的支付」，因此邱大律師認為明顯地陳審裁官並沒有充份地履行其述明判決理由的責任，亦未有將有關的因素納入於考慮之中。

39.  本席認為，該完備上訴理據(2)涉及兩方面投訴，利華一方面指稱陳審裁官未有把上述第36段所提及的相關因素納入考慮之中，因此他的裁斷因「沒有考慮有關的因素」而「偏離正軌」 (見上述第33段) ，而利華另一方面指稱陳審裁官在該理由書未有處理及分析李和梁定安的相關(而利華謂符合其案情的)證供(見上述第37段)，也沒有解釋他為何在忽略該等證供的情況下作出其裁斷(見上述第35段)。雖然利華在這方面看似挑戰陳審裁官的事實裁斷，但該完備上訴理據(2)是提出法律觀點方面的指控，本席細心考慮邱大律師的陳述後認為，這是可爭辯的上訴理據。

(三) 該完備上訴理據(3)：鄭的佣金得益基礎

40.  陳審裁官在上述第18段 (該理由書第15及第17段)裁定，「[鄭]的佣金得益在於她協助處理、跟進工程項目，而不取決於項目是否由她帶回來，或由她首先介紹給公司。這同時也包括簽訂舊有或現存客戶的價單、合約，也包括由她跟進銷售、參與之工程項目。……[鄭]的工作的參與，協助落標、見標、處理合約等等之工作，也構成她工作之部份，這也促使她能賺取佣金」。

41.  邱大律師指出，雙方並不爭議大部份的客戶並不是由鄭介紹給利華，而是利華本身已擁有一個客戶資料庫，再經由利華經理李吩咐鄭跟進[17]。鄭指稱她的工作是和這些客戶聯絡、報價和向他們落標等，陳審裁官因此裁定鄭的佣金得益並不取決於客人是否由她帶回來，而是由於鄭協助處理及跟進工程項目。

42.  於該案件審訊當中，鄭與利華的爭議主要在於2015/2016年度期間的工程合約。利華指出，2015年時有很多的工程項目在鄭離職(2016年5月13日)後仍未完成[18]。其中，鄭的證人周亦指出在鄭離職後，筲箕灣東大街的項目仍然在進行中[19]。因此，雙方分別呈遞的工程列表(文件C33及D17) ，就著2015/2016年度期間多個工程項目的工程額存在很大的分歧。利華指稱，有一些工程項目的合約價格只有到完成的時候才能確定(因為在進行工程項目的過程中可能有「variation orders」而令工程總額有所變動) ，所以工程總額有機會出現增多減少的情況，而不能以鄭的列表(文件C33)作為計算佣金的基礎[20]。邱大律師陳述指稱，鄭並沒有就利華的說法作出反對，她其後甚至將文件 C33的列表上關於2015年的各項工程價格作出修正，並將之整合為新的列表(文件 C47(2))。

43.  既然陳審裁官裁定鄭的佣金得益在於她協助處理及跟進工程項目，邱大律師質疑陳審裁官為何在雙方均有證據指出有多項工程於鄭離職時未有完成跟進的情況下，不但沒有將這些鄭未有完成跟進的項目剔除在佣金／花紅計算之外，更甚至將鄭離職後的工程合約上調金額，一併接納為鄭有份跟進的項目之中，更容許鄭全數獲得該些項目的佣金／花紅。利華認為，陳審裁官一方面接納鄭的佣金得益在於她協助處理及跟進工程項目，另一方面又容許鄭全數獲得未完成跟進的工程項目佣金，這是偏離正軌或毫不理性的裁決。

44.  本席認為，邱大律師就這方面的陳述，正是投訴陳審裁官並無有效地履行其調查責任，就上述第42 - 43段提及的事宜[21]進行調查，並分析該等證據後才作出裁斷。本席同意，這是法律觀點方面的指控，並認為該完備上訴理據(3)是可爭辯的理據，利華可就這方面提出上訴。

(四) 該完備上訴理據(4)：李有否和鄭一起處理工作是與該案件有關的因素

45.  陳審裁官在上述第13段 (該理由書第17段)裁定，「……處理工作時並非由[鄭]單獨一人處理，或跟[李]一同處理，這兩點並不具關鍵性。她的工作的付出而賺取佣金，並不取決於要求她單獨一人處理工作或跟上級一同處理工作。……」

46.  於該案件審訊中，鄭指出一些大型的工程項目，假如自己沒有信心去「見標」，她會與李一同處理[22]。李的證供亦指出，列表上多項工程項目均是由他和鄭一起參與[23]。但鄭亦同意一項工程只會有一名營業主任獲得佣金，既然雙方並不爭議有些工程項目是由鄭與其他人仕一起「見標」，邱大律師認為這便直接影響到鄭所得的佣金／花紅之計算基礎，因為佣金／花紅不應該完全由鄭獲得。因此，邱大律師指稱，陳審裁官在該理由書有關「[鄭]的工作是否由她單獨一人處理，或跟[李]一同處理，這兩點並不具關鍵性」的裁斷，是將相關的因素摒除於考慮之外，這對利華一方構成不公，亦未能準確反映鄭於所有工程中應得的佣金／花紅的實際金額。

47.  邱大律師陳述指稱，林鈴鈴對東宝不動產有限公司經營東宝不動產[24]一案在類似的佣金爭議，高等法院原訟法庭法官歐陽桂如認為，審裁官在該案計算佣金時，沒有處理上訴人所稱的口頭協議及行規，沒有裁定是否有行規及行規是甚麼，因此他的判詞沒有解釋清楚上訴人如何只配得賣家的30%佣金，而不應該計算買家的30%佣金。基於這個原因，歐陽法官認為該審裁處可能犯上法律論點的錯誤 (即沒有指出上訴人和被告公司之間協議計算佣金的基礎)，而由於該上訴理據可構成一個在法律論點上的錯誤，所以她予以上訴人上訴許可。

48.  本席認為，該完備上訴理據(4)提出可爭辯的理據，指稱該理由書未有清楚解釋為何在鄭指稱一項工程只有一名營業主任可獲得佣金而有些工程項目是由鄭與其他人仕一起「見標」的情況下，鄭可一人獨佔相關工程項目之全部佣金，而為何利華一方的酌情花紅機制並不成立，而利華亦可爭辯指稱陳審裁官沒有清楚指出利華和鄭之間協議計算佣金的基礎是什麼。本席認為，這些論點可構成法律方面有錯的理據，本席應予以利華這方面的上訴許可。

(五) 該完備上訴理據(5)：錯誤地將舉證責任由鄭(原告一方)置於利華(被告一方)身上

49.  陳審裁官在上述第25段 (該理由書第37段) 指出，「[利華]方面亦沒有呈交進一步詳細的有關工程合約、工程價目的資料，而只提出一些指稱及爭議的金額的數字，並於D17的列表中表達」。

50.  本席於馮進堂一案提及民事訴訟舉證責任的法理原則如下：

「55. 一般而言，民事訴訟的舉證責任(general persuasive burden of proof in civil cases)在於『the party who substantially asserts the affirmative of the issue』，而負上舉證責任的一方需在平衡相對可能性的標準下證明他的主張。Phipson on Evidence一書第18版第 162-163 頁第6-7段指出：

“...... If, when all the evidence is adduced by all parties, the party who has this burden has not discharged it, the decision must be against him.  ...... This rule is adopted principally because it is just that he who invokes the aid of the law should be the first to prove his case; and partly because, in the nature of things, a negative is more difficult to establish than an affirmative.  The burden of proof ...... remaining unchanged throughout the trial ...... never shifting.  In deciding which party asserts the affirmative, regard must be had to the substance of the issue and not merely to its grammatical form ...... The true meaning of the rule is that where a given allegation ...... forms an essential part of a party’s case, the proof of such allegation rests on him.  ...... In all but the simplest cases, the burden of the issues will be divided, each party having one or more cast upon him.”

56. 在LBTC1800/2015及LBTC3400/2015二案，馮和周也有作供及提呈文件證據，審裁官可從相關證據作出事實裁定，而實際來說，舉證責任的法理原則不外是指：

“…… the claimant (on whom the legal burden lies) has an evidential burden to adduce sufficient evidence to raise an issue as to the existence or otherwise of a fact in question whereupon the spotlight switches to the defendant to discharge his evidential burden of raising a prima facie innocent explanation, and if that is satisfied the claimant has to establish on proper standard of proof the defendant’s prima facie innocent explanation is to be rejected. If the defendant chooses to adduce some countervailing evidence such that the 2 sides’ versions are contradictory and mutually exclusive, the burden of proof is practically an assessment of the parties’ relative credibility and cogency of evidence/inferences. ……”」(重點加強)

51.  於該案件中，陳審裁官的確曾多次要求提交文件(包括工程合約等)予法庭，以便法庭考慮利華及鄭所提交的列表(即文件 C33及D17)中的差異。邱大律師表示，由於利華擔心會違反該些合約中的保密條款，並可能會將機密資料外洩，所以利華一方沒有依從法庭的指示將該些文件披露。法庭亦沒有行駛其於該條例第 20(2)條所賦予的權力，要求利華一方將有關文件呈堂。

52.  利華指稱，鄭提交的列表 (文件C33) 所載述的工程總額與利華所提交的列表(文件D17)所載述的工程總額有異，但證明利華列表錯誤的責任在於鄭(申索人)而非利華(被告人)的一方。鄭作為原告就著工程額作為基礎的佣金作出申索，因此她有責任在適當的舉證標準下，證明利華一方所作出的解釋應該被否定，而不是要求利華一方為自己舉證。邱大律陳述認為，陳審裁官指利華沒有呈交進一步詳細有關工程合約及工程項目的資料，是錯誤地將舉證責任置於利華一方。

53.  本席未能接受利華的說法。雖然民事訴訟的一般舉證責任(general persuasive burden of proof in civil cases) 落在「the party who substantially asserts the affirmative of the issue」的身上，但鄭作為申索人已親自作供、傳召證人作證以及呈遞文件證據，以履行其「evidential burden to adduce sufficient evidence to raise an issue as to the existence of otherwise of a fact in question」，那麼利華便需履行其「evidential burden of raising a prima facie innocent explanation」。陳審裁官多次要求利華提交文件(包括工程合約等)予法庭，這只是提醒利華它需提呈證據以便履行上述「evidential burden」，亦給予利華機會提呈相關的證據。至於利華為了自己的(但與該案件爭議點無關的)考慮而放棄提呈進一步文件證據，本席認為這不能說陳審裁官犯了法律觀點上的錯誤。再者，本席認為，利華指稱擔心披露相關文件會違反合約中的保密條款，亦擔心可能會將機密資料外洩，兩者也不構成在訴訟中不披露相關文件證據的有效理由。一般而言，保密並非訴訟中拒絕披露相關文件的有效理由，因為對方不能在訴訟之外採用對方披露的文件作其他用途，而如有特別理由的話，披露文件的一方也可向法庭申請特別的指示／命令以保障文件的使用。

54.  至於邱大律師提及該條例第20(2)條下審裁官可「下令交出文件、紀錄……或其他證物」，陳審裁官的調查責任不是一項絕對責任，他亦非利華的律師。陳審裁官只須作出適當合理的調查，其所持態度亦必須中立持平，不可以任何一方代表律師為己任。正如Le Thi Bich Thuy Kitty v Sheraton International (Hong Kong) Ltd trading as Sheraton Hong Kong Hotel & Towers[25]所述：

“12. The duty to investigate does not empower the Presiding Officer to compel a party to give evidence against his own wishes …… However, the Presiding Officer does have a duty to invite a party to consider giving evidence on relevant matters when it is apparent that he could give relevant evidence on important issues in the case ……

13. If the Presiding Officer discerns that there are relevant matters which the parties have not explored, he is obliged to look into it and should invite the parties to comment and guide (and if necessary, direct) them to produce further evidence or documents ……

15. …… A Presiding Officer can still decide a case by reference to burden of proof and there is no duty on the part of the Presiding Officer to summon witnesses to fill the gaps on the evidence of a litigant, particularly when a Presiding Officer had already reminded a party of the significance of the evidence of a particular witness. A litigant should bear the primary responsibility in the preparation and procurement of evidence in support of his case. ……”

陳審裁官已提醒利華提呈進一步文件證據的重點，亦多次給予利華機會呈遞該等證據，但梁確認他取得蔡的指示及徵詢律師後決定不會呈交進一步文件(見上述第25段)，這顯然是利華知情下的決定。在上述法理原則下，本席看不到陳審裁官不下令利華交出文件而只從他席前的相關證據作出事實裁定如何構成法律方面犯錯。因此，本席不批准利華據該完備上訴理據(5)提出上訴。

(六) 該完備上訴理據(6)：錯誤地容許新證據呈堂

55.  陳審裁官在上述第27-28段(該理由書第40-41段)指出，「於審訊中，在[陳審裁官]的要求下[鄭]再次呈交更新的列表(文件C47(2)) ，列出申索的佣金計算包括各項工程的公司名稱、工程項目地點、工程總額、以及佣金之百份比。這列表是一份總列表而不是新的證據……基本上[鄭]都只表示同意2015年 - 2016年的年度期間該13至14項[利華]於文件D17提出有爭議之部份或放棄自己原有立場」。

56.  利華一方謂，陳審裁官的裁斷並沒有反映事實的全部。有關文件C47(2)列表該13項的修改，其中2015年的「cargo vo + PU」項目，鄭不但沒有同意利華文件D17列表中的說法(即「沒有收到工作指示」因此金額為零[26]) ，亦沒有放棄自己原有的立場，事實上鄭堅持曾收受的相關工程金額為港幣117,000元。邱大律師陳述指稱，文件C47(2)列表是鄭於作出結案陳詞的階段才向法庭作出解釋及正式呈堂，因此利華在審訊完結之前，根本沒有任何時間得悉其修定的原因及理據，亦沒法知道鄭一方持續爭議的事項，陳審裁官亦沒有就文件C47(2) 列表容許利華一方作進一步的盤問。

57.  邱大律師同意該條例第27條容許該審裁處在處理申索時可隨時容許證人或一方經宣誓或不經宣誓作證以及容許審裁處收取任何其認為有關的證據，而證據規則並不適用於該審裁處的法律程序。但邱大律師陳述認為，這並不代表可以剝奪利華作為訴訟一方就新的證供作出盤問、回應及陳詞的權利，並認為有關的做法明顯是對利華一方構成不公。

58.  陳審裁官在該理由書解釋(見上述第27段)，鄭採用她的Excel列表(文件C33)並加以整理，提出紅色字體的修訂部份以述明其最終立場(即文件C47(2)列表)。陳審裁官認為文件 C47(2)列表的修訂不是鄭同意2015/2016年度期間利華於文件 D17提出本來雙方有爭議的該13-14項部份，便是鄭放棄自己原有的立場。但利華於上述第56段提出一項目的例子,鄭不但沒有同意利華於文件D17的說法,也沒有放棄她自己的立場,在這情況下,本席同意該完備上訴理據(6)也可構成可爭辯的上訴理據。

總結

59.  基於上述原因，本席許可利華按該完備上訴理據(1) - (4)及(6)就該裁決提出上訴。利華須於頒下本判決書後7天內將中文正式命令的草擬文本送交法庭供本席的書記批核，而該草擬文本須述明上述獲批許可上訴的法律觀點。本席亦頒下暫准訟費命令，利華的是次上訴許可申請的85%訟費歸於上訴訟案中。