香港特別行政區 訴 張金城

CACC 305/2017

[2019] HKCA 8

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第305號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第438號）

_________________

_________________

判案理由書

高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（張金城）被控在2014年5月1日至6月1日，和陳潔玲（“陳”）及“大姐”串謀販運 “冰毒”。申請人否認控罪，並在高等法院原訟法庭李瀚良法官（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.  2017年9月6日，陪審團裁定申請人罪名成立，而在翌日，原審法官判處申請人入獄25年2個月。原審法官的判刑基礎是有關串謀涉及販運4公斤晶體，內含3,767克“冰毒”。判刑時，申請人已因另一宗“販毒”案（HCCC436/2016）被判監25年6個月。原審法官下令申請人被判的25年2個月的判刑中的三年要和HCCC436/2016案的刑期分期執行。就兩宗案件，申請人要服的總刑期是28年6個月。

3.  申請人不服定罪及判刑，現提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。經聆訊後，本庭駁回申請人的全部申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

4.  2014年6月1日，陳在落馬洲管制站入境香港時被海關關員截查。海關關員在陳手持的一個透明膠袋內及身上搜出共重1,010.12克晶狀固體，內含951.31克“冰毒”，零售價為港幣575,768.4元。

5.  其後陳被控非法販運上述的“冰毒”，2015年9月15日，陳承認控罪後被判處入獄14年。2015年10月7日，陳提出上訴許可申請，要求獲准就判刑上訴。她提出的上訴理由主要是指她有向執法當局提供資料並會作供指控申請人有份犯案。

6.  法庭將陳的減刑上訴許可申請押後至本案的聆訊結束才再作處理。

7.  針對申請人的證據亦主要源自陳。陳作供時表示她在2014年4月，在九龍太子一麻雀檔認識申請人，並認為他是麻雀檔的老闆。陳因為輸了大筆金錢，要向申請人借貸，並因而欠下申請人約3、4萬元，未能清還。其後，申請人要求陳幫他帶毒品，並表示她每次帶約1公斤“冰毒”，便可取得1萬元報酬以用作抵償債項。陳同意申請人的建議。

8.  陳詳述2014年5月31日至6月1日的案發經過。她指5月31日當天凌晨約12時，申請人到她的家和她會合後，兩人乘坐的士前往落馬洲過關前往內地。他們經自動通道在凌晨兩時許過關後一起乘坐的士前往一酒店，並見到“大姐”。其後，陳在酒店房間等候，而申請人則和“大姐”外出。申請人在早上約9時返回房間，並向陳表示他要先走，而陳則要繼續在房間等候。結果，陳等到晚上7、8時，“大姐”出現，並指示陳繼續等候。到同日晚上11時，“大姐”再出現並將涉案毒品交給陳。陳隨即攜帶毒品並乘坐的士前往落馬洲過關返港，但在入境香港時被海關關員拘捕。

9.  陳指她的原本計劃是將毒品帶返香港並等候申請人的指示。陳指申請人可能安排人到她的家中拿取毒品，亦可能指示她將毒品送往旺角火車站。

10.  陳續稱曾一共有5-6次替申請人帶毒品，日子包括在2014年5月15日、18日和22日。她指每次都是和申請人一起，由她帶毒品經自助通道過關，而申請人則同時會在附近的自助通道過關。 

11.  陳指在2014年5月15日那次，兩人一起過關前往內地後，乘坐的士前往酒店。其後，取得“大姐”交來的毒品後，兩人一起返回香港。

12.  陳指2014年5月18日那天的情況亦相同，她從“大姐”處取得毒品後，就帶同毒品過關並按申請人的指示將毒品帶往火車站交給一名不認識的人。

13.  2014年5月22日那次，陳則指自己是單獨過關並乘坐的士前往酒店，她等了很久“大姐”才出現及將毒品交給她。陳將毒品帶回家後，有人前來拿取。  

14.  陳表示毒品多數是以保鮮紙或食物袋包着，但她有一次見過申請人打開包裹並見到內載的毒品是“冰毒”。 

15.  陳表示她帶毒品應取得的報酬都是用作扣除她欠下申請人的錢債。

16.  陳坦白承認她作供指控申請人的目的是希望取得減刑。她同意在2014年6月1日被拘捕時，她只是向海關關員表示毒品不屬於她，是替他人帶的，但她沒有指申請人就是指使她販毒的人。

17.  陳亦指案件曝光後，申請人沒有按承諾給她安家費，故她曾指示男朋友去找申請人並要求他付款。陳就她給予執法當局的資料和她證供有矛盾的地方作出解釋。陳否認有說謊誣告申請人。 

18.  陳就事件曾向海關關員作出過10份口供。辯方盤問她時，曾就她在不同口供作出的不一致或不完整的陳述向她質詢，陳有作出解釋。

19.  除了陳的證供外，控方亦有傳召多名海關關員作供。該些海關關員的證供爭議不大，他們就拘捕陳和向她查問的經過向法庭作供。有海關關員述及向陳錄取供詞的經過，亦有一名海關關員表示搜查陳和其男朋友的居所時，搜出少量毒品。

辯方的立場及證據

20.  辯方指陳說謊誣告申請人。作供自辯時，申請人指他只是在2014年4月中去涉案麻雀館時見過陳7、8次。申請人否認是麻雀館老闆，亦否認有借錢給陳，更否認有和她及“大姐”協議帶毒品入香港。

21.  申請人承認在2014年5月份有數次和陳一起返大陸，但目的只是“揼骨”。申請人強調出入境記錄顯示他和陳一起出入境香港時，他都是和陳一起去“揼骨”。申請人指在2014年5月15日，因為麻雀館“唔夠腳”，故他有空，而陳則招徠他前往深圳“洗腳”。結果，他們兩人在同日下午3、4時乘坐火車經羅湖返大陸。申請人堅持當天是經羅湖過關，而非出入境記錄所顯示的落馬洲。

22.  申請人的立場是陳知道申請人曾和她一起前住深圳按摩，亦有出入境記錄證明，因此她順勢虛構故事，誣告申請人，以取得減刑目的。

23.  申請人指在2014年5月18日，陳亦有招徠他前往深圳，結果兩人乘坐巴士經落馬洲到福田“揼骨”。申請人指他“揼骨”後，就睡到翌日中午，然後再“行街、唱K、食飯”至晚上8時多才經羅湖返港。

24.  申請人續稱在2014年5月22日，因為失眠，故在凌晨3時乘車返大陸“揼骨”。天光後，他有和兄長傾談母親的墳地一事才返港。他指是在返港時在管制站的免稅店遇見陳，並因此和她同時過關。

25.  申請人指在2014年5月31日，陳再游說他，結果兩人經落馬洲前往福田“揼骨”。申請人表示他是在早上10時先離開，而陳則留下，因為她在當天晚上約了朋友吃飯。

26.  申請人表示只見過陳7、8次，和她並不相熟，而兩人多次前往深圳“揼骨”都是因為陳的游說所導致。

27.  申請人有傳召鄭金標（“標哥”）為他作供。標哥指是麻雀館老闆“李仔”要他負責“抽水”及幫手戥腳。標哥指申請人是在2014年4月開始到麻雀館打牌，但他沒有見過申請人借錢給別人。

28.  標哥亦指在2014年5月 30日，陳曾游說他前往深圳按摩，但他沒有空，故沒有答應。標哥指從來沒有女人游說他去按摩，但陳則試過。標哥說他記得陳曾因該些事件和丈夫爭吵。

29.  標哥指申請人每星期有3、4次到麻雀館打牌，和申請人說自己每月三數次不同。他亦指陳是在2014年4、5月才開始到麻雀館，而她多數是和丈夫一起。標哥指已認識陳超過20年，亦認識她的丈夫“沙撈豬”。根據標哥的說法，陳有經常游說他人和她一起前往深圳“揼骨”。

原審法官向陪審團作出的指引

30.  原審法官除了就控罪有關的法律原則向陪審團解釋外，亦有非常詳細地向他們覆述雙方的證據。

31.  原審法官特別向陪審團指出陳向海關關員作出的多份供詞的矛盾之處，特別是她曾向海關關員表示指使她販毒的人叫“張金松”，但其後才更正為“張金城”。原審法官有強調陳有吸毒習慣，亦有多次犯罪記錄，包括“販毒”罪行，因此陪審團必須小心考慮她的證供。

32.  原審法官強調陳承認曾說過作供指證申請人是希望取得減刑，但又說過她不想有回報。

33.  原審法官向陪審團逐一指出陳的證供和她作出的多份證人供詞不吻合的地方，亦提醒陪審團要考慮陳的不同說法以決定該些說法會否影響她的可信性。

34.  原審法官提醒陪審團陳已承認了販毒罪，亦知悉作供指控申請人可以取得額外刑期扣減，因此，她有動機誇大證供及將罪責推給別人。原審法官多次提醒陪審團必須特別小心考慮陳的證供。

35.  原審法官亦有就申請人和標哥的證供作出評論。他要求陪審團考慮他們的證供是否和其他證據吻合。

36.  陳作供時曾說過“我哋幫佢做嘢，又冇探我哋”，亦提過害怕申請人有黑社會背景。

37.  原審法官指引陪審團說：

“（陳）作供嘅時候，佢曾經用「我哋」呢樣嘢嘅，佢話「我哋幫佢做嘢，又冇探我哋。」大家唔好因為呢個詞語呢，而覺得呢件案有其他人係涉及，大家淨係需要考慮（陳）個人嘅行為，控方嘅檢控基礎呢，就係呢件案淨係得（陳）一個啫，冇其他人，大家千祈唔好諗咗去第二度。”

“…（陳）曾經提過，我亦都當庭話畀大家聽，本案冇黑社會嘅證據。（陳）雖然又話驚被告人有黑社會背景，但係我希望大家唔好理呢個證據，唔可以因為（陳）咁樣講呢，而對被告人有不利嘅推斷。”

上訴理由

38.  代表申請人的袁國華大律師主要的投訴是原審法官對陪審團作出的指引不持平，偏幫控方，令申請人未能取得公平的審訊機會。

39.  袁大律師指原審法官對申請人的脫罪解說及標哥的證供作出駁斥及擊破，明顯是邀請陪審團拒絕接納他們的證供。

40.  袁大律師亦指原審法官就多項事項，包括舉證標準、推論等，對陪審團的指引不清晰，更是前後矛盾。 

41.  袁大律師指出原審時，有兩項對申請人不利的證供，包括陳指申請人沒有找人“探過我哋”及申請人有黑社會背景。袁大律師的立場是該些證據一方面顯示除了陳外，還有另一女囚犯亦曾幫申請人販毒；另一方面亦顯示申請人的品格有問題而二者都會令陪審團對申請人有不能消除的偏見。

42.  袁大律師強調陳說“探過我哋”可以解讀成除了她之外，亦有另一女囚犯替申請人販毒，但申請人都沒有去探她們，令致陪審團更容易信納陳的證供是真確。

討論

43.  在任何刑事案件的被告人都應獲得公平審訊。本庭亦多次強調不論控方的證據多麼強而有力，亦不論辯方的抗辯理由及證據是多麼薄弱和不具說服力，被告人都不應被剝奪他應獲得的公平審訊機會（見香港特別行政區訴朱金妮 [2012] 4 HKLRD 444及HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447等案）。

44.  主審法官不應就具爭議的事實議題過份表達強烈的意見，避免他人覺得法官指示陪審團要接納他的看法或令人覺得他是作出另一篇的控方結案陳詞。

45.  主審法官亦不應對辯方的案情批評得太過不留餘地，否則會侵蝕陪審團就事實裁決應有的自主空間（見上述Hong Tsz Yin 及Mears v The Queen (1993) 97 Cr App R 239等案）。

46.  但主審法官絕對有權就控辯雙方的證據作出評論。只要評論是合理及持平的，法官就證據作出對被告人不利的評論本身不構成推翻定罪的理由。

47.  有些時候，由於一方的證據及/或說法不合信或不合理，法官覆述該些證據及/或說法及就該些證據及/或說法作出評論時，會顯得對該方不利，亦可能會被視為對該方不公平。但事實上，法官的評論並非不公平，只是有關的證據及/或說法不具說服力，而就該些證據及/或說法作出的評論，即使合理，客觀而言亦可能會對提出該些證據及/或說法的一方造成不利的後果。在上述情況下，強稱因為法官的評論對被告人不利，而令他未能得到公平審訊的說法是不能成立的。本庭必須強調，法庭是沒有責任去隱瞞或修飾辯方案情或說法的弱點（見上述Hong Tsz Yin案判案書第71段）。

48.  本庭亦要指出主審法官對陪審團的指引是否持平，審訊是否公平，必須根據原審法官對陪審團的整體指引作出，而重點是整體指引給人的印象和觀感（見HKSAR v Umali [2011] 3 HKLRD 55案判案書第14(e)段）。

49.  本庭已有詳細考慮袁大律師聲稱能顯示原審法官指引不持平的部分。本庭不同意袁大律師的立場。

50.  本庭認為原審法官有就申請人及其證人標哥的部分證供作出的評論是合理和中肯的。部分評論被視為對申請人不利，原因只是有關證供本身具不令人信服的地方。

51.  原審法官亦有詳細列出陳的證供和她曾作出過的證人供詞的矛盾之處及對該些矛盾作出一些批評。原審法官向陪審團指出該些矛盾和不令人滿意的地方，並要求他們考慮其重要性。原審法官有將它們如何影響陳的證供的可信性恰當地交由陪審團作出裁決。原審法官的做法並沒有偏幫控方，更沒有對申請人不公平。原審法官亦有向陪審團指出他們不應單單因為申請人的出入境記錄而對他作出不利的推論，因為他可能有其他原因前往內地，而事實上案發後，他仍繼續往返內地。原審法官指出陳有多項犯罪記錄，亦是一名污點證人，有動機誇大及將罪責推給別人以取得減刑。因此，陪審團要特別小心考慮她的證供，而如對她的證供存疑、不肯定或感到不安，他們就要判申請人無罪。

52.  本庭認為原審法官的整篇導詞給人的印象和觀感是持平和公正的。袁大律師的主要上訴理由並不成立。

53.  原審法官有向陪審團表明他們是事實的裁決者，有權決定相信某一名證人的證供及接納某一部分證供，而無需受雙方律師或法官的意見所約束。

54.  原審法官表明陪審團要裁定那一名證人的那一部分證言合信，但同時有向陪審團強調控方負有舉證的責任。因此，如陪審團不能肯定陳的證言並非真確，或他們認為申請人的證供是真的或可能是真的，他們都必須裁定申請人罪名不成立。

55.  原審法官指引陪審團在考慮申請人或其證人的證供是否真確時，他們採納的準則和考慮控方證人的證供是否真確是相同的。原審法官的指引正確。

56.  整體而言，本庭認為原審法官給予陪審團的指引是全面、正確和合理的。

57.  袁大律師指因為陳曾用過“我哋”一詞，顯示有多過一個人替申請人販毒，亦提過害怕申請人有黑社會背景，原審法官應該解散陪審團。本庭不同意袁大律師的立場。解散陪審團絕非一個輕易作出的決定，原因是該決定對執行公義的效率和所需公共資源有極大的負面影響。

58.  原審法官有明確向陪審團指出案件並不涉及陳以外的第三者，亦不涉及任何黑社會的背景或指控。本庭必須假設陪審團會根據原審法官的指示行事，他們不會因為陳曾用過“我哋”及表示害怕申請人有黑社會背景而作出對申請人不利的推論，並因而認定他有份參與串謀“販毒”。原審法官給予陪審團的指引是充份、清晰及正確的。陪審團沒可能有誤會的空間，原審法官無需要解散陪審團。上訴法庭更沒有基礎干預原審法官行使酌情權作出的決定。

59.  本庭已考慮過袁大律師提出的上訴理由。本庭認為該些上訴理由都不能有效地推翻陪審團作出針對申請人的有罪裁決。陪審團有權認定陳是一名誠實可靠的證人，而她針對申請人的證供亦是真確的。陪審團有權根據陳的證供裁定申請人是有份指使她，並有份和她及另一人串謀“販毒”。

60.  對申請人被裁定串謀販毒罪罪名成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪提出的上訴許可申請。

判刑

61.  根據陳的證供，她最少共有四次替申請人運“冰毒”返回香港。每次約一公斤“冰毒”。陳更指她和申請人的協議是每帶一公斤“冰毒”便會取得1萬元的報酬，而事實上她亦是每次都取得約1萬元以抵償欠申請人的錢債。袁大律師指沒有充分證據支持陳在首三次販運毒品的份量和純度和她被捕的一次相同，因此，原審法官不應以案件共涉及4公斤晶體，內含3,767克“冰毒”作為判刑的基礎。

62.  本庭認為袁大律師的立場是不設實際的。陳的證供是明確的而合理的推論是陳首三次替申請人販毒所涉及的毒品份量亦約是一公斤“冰毒”。原審法官有權採納該份量作為判刑的基礎。

63.  再者，單以販運1,000克“冰毒”，量刑基準已可以超過20年監禁。本案涉及申請人串謀他人多次販毒亦具其加重罪責因素，包括：  

(一)  申請人的招攬及指使他人販毒，自己打算置身度外；

(二)  申請人是指使他人從內地販運毒品入境香港，故案件涉及跨境因素，而該因素可以導致額外兩年刑期；

(三)  申請人有多次案底，部分亦和毒品有關。

64.  即使法庭只是考慮2014年6月1日的一次串謀販運毒品，適用於申請人的量刑基準已可達23年。

65.  原審法官有足夠證據基礎認定另外不少於三次的販毒行為都涉及相同份量及性質的“冰毒”。

66.  就本案的串謀“販毒”罪行，原審法官判處申請人的25年2個月刑期是合理的。再者，申請人已因為另外一宗同類案件被判處入獄25年6個月。而就本案，申請人基本上只是被加刑三年。

67.  不論從那一角度觀之，申請人被判額外的三年刑期都不可能視之為過高。因此，本庭亦駁回申請人就判刑的上訴許可申請，維持原判。