香港特別行政區 訴 鄭子杰

HCMA 444/2019

[2020] HKCFI 661

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2019年第444號

( 原沙田裁判法院案件2019年第817號 )

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判 案 書

引言

1.  上訴人被控一項“猥褻侵犯”，違反《刑事罪行條例》第122(1) 條，控罪詳情指上訴人於2018年8月18日，在獅子山隧道公路上的一輛九龍巴士公司81C路線的巴士上，猥褻侵犯女子X。

2.  上訴人在暫委裁判官鄭宇傑 (“裁判官”) 席前，經審訊後，被裁定罪名成立，判處160小時社會服務令。

3.  上訴人現就定罪提出上訴。

案情及證據

控方

4.  2018年8月17日晚上約11時，X和其女友人(“PW2”) 一同登上一輛81C路線（由尖沙咀往沙田方向）的巴士。她們坐在巴士上層右邊由車尾數上來第五排的雙連座位上，X 坐在靠窗的位置。8月18日零晨時分，巴士駛離獅子山隧道時，X感到她的臀部被觸摸 。她用手掌摸她座位與靠背之間位置，摸到約2至3隻手指，跟著該2至3隻手指就縮後，她再觸摸不到。當時，X身後的那排座位只有上訴人一位，而他亦是坐在靠窗的位置，他周圍則沒有其他人。

5.  X把被摸事情告訴PW2。PW2於是質問上訴人，上訴人說是誤會。PW2其後報警，而X則通知巴士司機。司機在富豪酒店的巴士站把車停下，然後女警25199 (“PW3”) 登上巴士調查。X和PW2向PW3人指出上訴人為非禮X的男子，PW3隨即拘捕上訴人。上訴人在警誡下表示沒有非禮。後來，警員14924 (“PW4”) 替上訴人錄取了一份會面紀錄 (證物P6)。

辯方

6.  上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何辯方證人。根據上訴人的會面紀錄中的解釋和辯方在審訊時的盤問方向，上訴人的立場是他沒有觸摸過X。

裁判官的裁決

7.  關於X ，裁判官考慮過辯方提出的一些關於事實爭議點後，認為她的證供清晰直接，沒有含糊不清之處，於盤問下亦沒有動搖。裁判官又認為本案中沒有任何單一或多項事項的總效應足以影響她的誠信，加上她在作供時沒有誇張、躲閃，所說的均合情合理。最後，裁判官認為X如實講出當時的經過，既無誇大、也無隱瞞，裁定她是一位誠實可信、可靠的證人，並接納她的證供[1]。

8.  關於PW2，裁判官認為雖然她的證供在枝節上與X的證供有所不同，但沒有嚴重的偏差或難以置信之處。於關鍵的要點上，即X向她表示被觸摸，兩者的證供是一致的。因此，裁判官裁定PW2是誠實可靠的證人，並接納她的證供[2]。

9.  至於上訴人，裁判官謹記他沒有任何刑事定罪紀錄，所以干犯本控罪的意圖較低[3]。裁判官又提醒自己，上訴人選擇不作供，這是他的權利，法庭不可因他行使這個權利而對他作出任何不利的考慮或揣測。但另一方面，這意味著上訴人並沒提出任何證供來削弱、反駁或解釋控方所提出的證據[4]。裁判官在小心考慮P6的開脫部分後，認為他的說法並不可信，故不就該會面紀錄內的開脫部分給予任何比重[5]。

10.  就事實方面，裁判官裁定X於事發時曾被人以手指觸碰其臀部數次 ，而由於X於被觸碰後回頭望見的只有上訴人 ，沒有其他人在其身旁，故以手指觸碰X的是上訴人[6]。

11.  考慮過英國上議院法庭在R v. Court[7]一案說明的「猥褻侵犯罪」的罪行元素後，裁判官認為上訴人觸碰X的臀部不可能是意外，原因是他必需將手指“攝”入椅背與坐椅間的縫隙才能接觸到X的臀部；而從證物相片所見，該縫隙是十分狹窄的。再者，X形容該觸碰是連續的。因此，裁判官認為上訴人觸碰X臀部的行為是蓄意的。裁判官認為上訴人和X素未謀面，互不相識，沒有理由需要觸碰她[8]。上訴人觸碰X的臀部的行為，可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻的：參考香港特別行政區 訴 林穎邦 [9]。因此，裁判官裁定上訴人是有意圖作出這猥褻行為[10]。

12.  基於以上，裁判官裁定控方已經在毫無合理疑點標準之下證明上訴人罪名成立[11]。

上訴理由

13.  上訴人的上訴理由，可概述如下：

(1)  裁判官沒有及/或沒有充份考慮X的證供的疑點、固有不可能性，以及她與其他控方證人（尤其是“PW3”）之間存在重大分歧及不能磨合的地方；

(2)  裁判官沒有及/或沒有充份考慮辯方的結案陳詞，致使他在作出事實裁斷時有遺漏、考慮及分析不周之處；

(3)  裁判官錯誤拒絕接納上訴人在會面記錄 (P6) 及/或在考慮時有違R v Sharp[12]的法律原則；

(4)  本案存在潛伏疑點 (lurking doubt)；及

(5)  整體而言，定罪並不安全及不穩妥。

關於上訴的法律原則

14.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[13] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[14]，原訟庭麥偉德法官（當時官階）總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭，只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯以至上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

15.  然而，就上述第 (1) 點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[15]。一般來說，就某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業[16]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

16.  原訟庭司徒敬法官（當時官階）於R v Kwong Wing On[17]一案指出，若微觀地剖釋證供謄本，少不免會發現一些互不吻合、不合情理、沒有回答、在證人陳述書內未有提及或其他零零碎碎可湊併成篇作為上訴理由的事情。即使是對於誠實作證的證人來說，情況也是一樣。如果沒有，反過來又會被批評為是人工湊合的敍述。裁判官並不需要逐點處理辯方指出的各種枝節。在考慮證據時，裁判官應從整體考慮，從而決定案情是否有實質及嚴重的偏差，或有遺漏與難以置信的地方[18]。

關於上訴理由 (1) 及 (2)：PW1的證供

上訴方陳詞

17.  上訴方謝大律師指出：

•  PW3在庭上作供說在事發當天，X曾對她說她 (X) 感到被觸後，轉身回頭望，看見有手指穿過凳背罅隙。PW1作供時亦承認曾對PW3如是說。

•  另一方面，X無論是在事發後次天在警署給的證人陳述書，還是在庭上主問時，都是說她在被觸後，立即轉身望向椅背的位置，卻沒有看到並無任何東西在椅背的夾縫位置。

18.  謝大律師陳詞指上述X的不同版本是重大及不能磨合的分歧，而X並未能就此給予合理的解釋。更有甚者，就她對PW3所說以及她次日在證人陳述書內所說的，為什麼會有如此分歧，X更沒有任何解釋。

19.  謝大律師又指裁判官對以上分歧未有充份分析及/或忽略，致令定罪不安穩：香港特別行政區 訴 CKS[19]。

答辯方陳詞

20.  答辯方招高級檢控官陳詞強調裁判官有耳聞目睹證人作供時的神態舉止的優勢，是裁斷證人可信性和可靠性的最適當人選。證人可信性和可靠性，屬於原審裁判官決定的範疇，除非裁判官的裁決極度武斷或有違邏輯或內在或然性，處理上訴的法庭一般不會干預。

考慮

21.  關於X是否有曾經看見手指一事，主問時，她的證供如下[20]：

問：唔，好嘞，小休之前，剛剛你答到我就係話，你啱啱就想擰轉頭去睇。

答：係。

問：記唔記得？

答：記得。

問：好，擰轉頭去睇，我哋繼續嘞。

答：擰轉頭去睇嘅時候，完全睇唔到任何嘢。  

（底線後加）

22.  盤問之下，就X向女警PW3的投訴內容，X的證供如下[21]：

問：嗱，你喺現場呀。

答：係。

問：同嗰個女警呀。

答：係。

問：你有講話你呀，有轉身望呀，發現到係手指嚟㗎。

答：我唔記得。

問： 你更加進一步話喇，發現嗰個手指直頭係穿過個椅背，同埋嗰個椅背之間嘅罅隙，而磨擦到你右邊嘅臀部㗎，記唔記得有冇咁講呀？

答： 我記得有咁樣講過。

 （底線後加）

23.  盤問之下，X被問及她向女警PW3的投訴內容，跟她在主問時的證供的分歧[22]：

問：喂，如果照你今朝庭上所講，你其實擰過去都睇唔到任何嘢嘅，咁點解你喺現場，同個女警講話轉身嗰陣，就發現到係手指，亦都嗰個手指穿過嗰個椅背嘅罅隙，磨擦你嘅臀部呀？

答： 隔咗差唔多一年，我唔記得呀，而家真係。

問：唔。即係你話唔記得嘅意思，係你唔記得你喺現場同女警講嗰個版本啱啲吖？定係你而家喺--今日喺庭上講嘅版本啱啲呀？

答： 我係唔記得我望過佢隻手指，我唔想作啲--唔係，即係我唔想講啲我唔知有講過嘅嘢。

問：嗱，我問問你先嘞，嗱，咁你喺現場，你係有同女警講話，擰過去嘅時候，就望到佢隻手指就喺椅背嘅罅隙穿出嚟，就係磨擦你臀部㗎嘛，啱唔啱呀？

答：唔。

問：你有咁講㗎嘛？

答：係。

（底線後加）

24.  盤問之下，就X於事發次日在其證人陳述書中，對於她是否曾經看見手指一事她說了什麼，X的證供如下[23]：

問：喀。嗱，你呢一個嘅講法，同你第二日，即係你第一份口供呀，8月19號，或者畀你睇番先，唔該，8月19號嗰一份，佢--同警方講嘅講法呀，係完全唔同㗎喎又，嗱，你睇下第2版。第2版，你喺下面數上嚟，一、二、三、四，五行，你就話「我立即擰轉頭望向椅背位置，當時已經冇見到任何嘢喺椅背夾縫位」，你睇唔睇到呀？第2版。

答：見到，見到呀。

問：啱唔啱呀？即係你事隔一日，你同另一名嘅警員再講番呢件事嘅時候--另一名呀，sorry。係，你同另一名警員講番呢件事嘅時候，你就改番，你就改為，擰過去嘅時候，其實就乜都睇唔到㗎嘞。

答： 唔清楚呀。

問：邊一方面唔清楚呀？

答： 我唔清楚我有冇睇到呀。

官：唔係，佢--辯方大律師唔係話你有冇睇到，大律師嘅意思即係話，嗱，你最初同女警講，你就話你轉身望嗰個罅隙，就見到有手指嘅。

答：係。

官：咁隔一日之後，就再好口供嘞，咁口供嗰度，你亦都係話你轉身望，但係你就冇話有望到手指嘞，咁點解會有...你嘅問題係點解會有咁嘅出入吖嘛？

MR TZE：係，唔係，佢直頭係話，冇見到任何嘢添呀

官： 喀，冇見到任何嘢，點解會有個咁樣嘅出入嘅呢？

答： 唔清楚呀。

…

問：嗱，我向你指出，之所以你有冇見到、發現到有手指，呢一點，不--喺度有改變，其實根本上，就冇你所講，有手指伸過嚟係觸碰到你嘅事件發生過㗎。

答：唔同意。

（底線後加）

25.  謝大律師在結案陳詞時提及X上述不同版本之間的分歧，並且強調她對PW3所說的與她在證人陳述書中所說的歧異[24]：

「 係。咁我認為呢一個嘅出入呢，特別係一晚之間嘅改變呢，由見到嗰個手指係穿過夾縫位磨擦自己右邊臀部，到到喺口供紙話咩嘢都睇唔到嘅，呢個係一個重大不能磨合嘅分歧嚟，除非佢有一個好合理嘅解釋點解會有呢一個嘅轉變。

   咁但係其實當被喺庭上問到點解會有呢一個嘅分別呀，咁樣，佢冇任何解釋，佢就話唔清楚嘅。咁喺呢一點嚟講呢，就我認為就不能夠係磨合得到呢，或者係令到法庭係可以接納到或者決定到到底佢當時係睇到事件發生嘅經過吖，定係睇唔到呀．．．」

26.  對於X就看到手指與否的不同版本，以及辯方的相關陳詞，裁判官處理如下[25]：

「2) 控方證人1於作供時沒有提及見到手指，與控方證人3的說法不符。本席認為，控方證人1為此已給予一個合理的解釋。她於盤問下明言，事隔一年後，她不記得曾望過手指，但她不想說一些她不知道曾說過的事情。這顯示，就著自己不清楚的事情，控方證人1會坦白直言，不會胡亂作出回應。」（底線後加）

27.  裁判官在《裁斷陳述書》內引述其他證據時，一般是仔細準確的。可借他在上文提及X的證供時，卻不幸地出現失誤，因為X並不是「於作供時沒有提及」，而是斬釘截鐵地說：「完全睇唔到任何嘢」。本席認為兩者有顯著的分別。再者，招高檢亦公允地同意，究竟X有沒有見到座位罅隙中有指頭露出，是屬於重要的事情，而不是枝節。

28.  其次，裁判官嘗試以「事隔一年後，她不記得曾望過手指」來解釋X的主問和她事發當日對PW3所說的分別。然而，同樣的解釋，卻不能應用於X在證人陳述書所說的不同版本，因為正如謝大律在結案陳詞所講，相者是「一晚之間」發生的改變。對於這一點，X在被多次追間下，只說「唔清楚」。裁判官對X在事發當日和次日所說的截然不同的版本，未有在其口頭理由或《裁斷陳述書》內處理。

29.  第三，裁判官認為X「就著自己不清楚的事情，控方證人1會坦白直言，不會胡亂作出回應」。但本席認為裁判官對X的評估，難以被支持：

•  以常理而論，對一個好像X的年輕女子[26]來說，如果在自己的座位罅隙中，看見有露出指頭的話，會是一個相當可怕的經歷，理應留下深刻的印象。本席明白即使是誠實的證人，也會詞不達意或是一時間記錯。但這不可能是X的情況。因為X在事發當日對PW3說看到手指，但在次日的證人陳述書中卻說：「冇見到任何嘢」。這種前後自相矛盾，是一夜之間發生的、一百八十度的改變。

•  主問時，X說：「完全睇唔到任何嘢」。盤問之下卻說：「我係唔記得我望過佢隻手指」、「我唔清楚我有冇睇到呀」。如果她真的是「唔記得」，「唔清楚」的話，為什麼她會斬釘截鐵地在證人陳述書說：「冇見到任何嘢」，又在主問時說：「完全睇唔到任何嘢」？裁判官認為這是X「坦白直言」的表顯，本席不敢苟同。X的表現，反而令人憂慮到她會否傾向於將她不肯定的事情，當做事實說出來。

30.  終審法院在Ko Man Chun v HKSAR[27]一案指出，在原審時解決事實爭議點，乃為刑事司法制度的最重要環節之一。就此而言，公認的準則包括：必須謹慎地處理事實爭議點：而結論的表達方式雖不一定要（甚或一般無需）長篇大論，但仍必須足以顯示法官曾謹慎地處理事實爭議點。上訴法院在香港特別行政區 訴 CKS說專業法官有責任分析涉案證供的要點，並提出充分理由以解釋為何達致某個結論或某項裁決。法官在履行作出事實裁決的職能時，須評估證供中分歧之處。法官的裁決理由是否充分，須因應該裁決在何等背景下作出及涉案所有情況而決定。

31.  本席深明裁判官有耳聞目睹證人作供時的神態舉止的優勢，是本席所沒有的，因此他是裁斷證人可信性和可靠性的最適當人選。然而，如前所述，裁判官對X主問時的證供在要項上有誤解；就辯方在結案陳詞中強調X在不同時段的不同版本，他未有充分處理；對於為何X的證供前後矛盾，他的解釋亦有欠服說力。基於以上原因，本席不能支持裁判官就這些議題的分析和判斷。

32.  本席以「重審」方式審視本案的所有證據。正如裁判官所說，本案基本上是「一對一」的案件。因此，X作為證人的可靠性至關重要。本席認為X的證供在要項上（即X是否看到手指這一點）前後矛盾,而且在證據上沒有、亦無法合理地解釋，這足以影響到她整體證供的可靠性。當然，本席絕不是說「一對一」的案件都不可能達致定罪。但基於本案的特殊單靠情況，本席認為本案的定罪是不安全和不穩妥的。再者，本席認為在本案唯一公正的做法，是推翻定罪：Ching Kwok Yin v HKSAR[28]。

33.  為求完整，本席須指出除了以上提及的X在證供上的不足之處以外，謝大律師在其書面陳詞大綱中亦有提及X和PW2在證供上一些看似不吻合的地方，例如X的臀部是被「掂」還是被「磨擦」；X有沒有曾回頭望向身後；上訴人是否曾經說「對不起」；X是否有在司機位哭泣等等。本席不打算逐一討論謝大律師該些部分的陳詞。簡而言之，本席認為裁判官對些議題的處理並無可非議之處，謝大律師就該些部分對裁判官的批評並不成立。

關於上訴理由 (3)：警誡供詞 (P6)

34.  P6屬於混合陳述 (mixed statement) ，即是說有屬「招認」(inculpatory) 的部分，也有屬「開脫」(exculpatory) 的部分。這是因為上訴人一方面承認在關鍵期間自己坐在X身後一排，同樣是靠窗的座位上，附近沒有其他乘客。上訴人承認自己上車前曾經喝過幾支啤酒，但是在巴士上全程都是清醒的。另一方面，他否認有做過任何非禮的行為。裁判官（作為事實的裁斷者）有權就警誡供詞的不同部分給予不同的比重：HKSAR v Poon Hoi Wing & Anor[29]。

35.  本席認為裁判官關於P6的裁斷並沒有可以批評之處，此上訴理由不成立。原因如下：

(一)  裁判官有全面考慮上訴人的警誡供詞的內容，包括開脫的解釋，亦有提醒自己若然開脫的部分有可能為真，便應該判上訴人無罪[30]。

(二)  裁判官在上訴人沒有作供的情況下，有權不給予P6中的開脫部分任何比重。

(三)  謝大律師引述的上訴法院的新近案例HKSAR v Chan Hing Kai[31]，對上訴人的案沒有幫助。裁判官認為辯方在盤問時向X及PW2指出的辯方案情，與上訴人在P6中的開脫部分是兩個截然不同的版本。然而，裁判官並沒有因而對上訴人的可信性作出不利的推論，只是認為P6的開脫部分並不可信。裁判官在這方面的裁斷並沒有和HKSAR v Chan Hing Kai有衝突，反而是合乎該案例的[32]。

結論

36.  上訴理由（4）及（5）並不獨立於上訴理由（1）—（3）。基於本席上訴理由(1)和（2）的裁決，本席認為無需要逐一處理上訴理由（4）及（5）。

37.  本席裁定上訴人針對定罪的上訴得直，定罪被撤銷。

38.  如果上訴人就原審和本上訴的訟費有任何申請，須於本判詞日起計14天內以書面提出。如答辯方對上訴人的申請有異議，須於之後的7天內以書面提出。若上訴人對答辯方的反對有回應，須於再之後的3天內以書面提出。然後，法庭會以書面就上訴人的訟費申請（如有的話）作出裁決。

39.  最後，本席感謝各位大律師對法庭的協助。