謝碧珠 訴 入境事務處處長

CACV 145/2001

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件 2001 年第 145 號

(原本案件編號：高院憲法及行政訴訟 2000 年第 750 號)

--------------------

--------------------

------------------------

判案書

------------------------

由上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書：

1． 就申請香港特別行政區居留權("居留權")的問題，1999年1月29日終審法院判決了吳嘉玲及其他人士對入境事務處處長¹和陳錦雅及其他人士對入境事務處處長²兩案。在吳嘉玲案，終審法院裁定《基本法》第24條第2款第(3)項並不受第22條第4款[須以國內機關簽發的單程證("單程證")來港]規限，香港永久性居民（“永久性居民”）在香港以外所生的中國籍子女申請居留權者不須先取得單程證才可獲取居留權。在陳錦雅案，終審法院裁定永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，不論他們是在父母之中最少一人取得永久性居民身分之前或之後出生，均屬《基本法》第24條第2款第(3)項所述的人士，享有居留權。

2． 1999年6月26日全國人民代表大會常務委員會對居留權問題作出解釋("人大常委會解釋")，取代了終審法院上述的裁決，該等裁決不再適用。2002年1月10日，終審法院在吳小彤及其他人士對入境事務處處長³ 一案清楚闡述和解釋了吳嘉玲和陳錦雅兩案及人大常委會解釋的關係和效果，對居留權的問題作出了決定性的結論。

3． 吳小彤案是終審法院的判決，是對本庭有約束力的案例，人大常委會的解釋對本庭也是有約束力的，本庭必須遵守。根據該案例及該解釋，永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，只有符合下列三項其中一項條件的才可獲法庭頒發濟助：

(1) 申請人在1997年7月1日之前已抵達香港，而且申請人在出生時其父母之中最少一人已經是永久性居民。符合這條件者有權在香港申請或繼續申請獲取居留權，無須領取單程證；或

(2) [有合法理期望者] 申請人曾收到(a)法律援助署在1998年12月7日至1999年1月29日間發出的有關公函，述明申請人不必參與當時的訴訟程序或展開新訴訟程序，或(b)保安局局長在1998年4月24日發出的有關信件，內容大意是入境事務處會依循法院的判決處理居留權的申請。對於符合這條件者，入境事務處處長應考慮行使《入境條例》第11條、第13條和第19(1)條賦予他的酌情決定權，在決定前不把申請人遣送離開香港；或

(3) [政府寬免政策受惠者] (a)申請人在1997年7月1日至1999年1月29日期間在香港，和(b)在該期間他在香港時向入境事務處提出居留權的聲稱，和(c)入境事務處存有該聲稱的記錄或聲稱由其他政府官員在執行職務時轉交予入境事務處。如果有文件可以明確(i)辨認出申請人是永久性居民的子女；(ii)提供有關申請人的資料，如出生日期和地點；和(iii)要求申請人來香港以便定居或要求給予申請人居留權，入境事務處處長應視之為居留權的聲稱。對於符合條件者，入境事務處處長應按照吳嘉玲和陳錦雅兩案的上述裁決考慮申請人的申請。

4． 若申請人不能符合以上第 3 段所述條件的任何一項，申請人就沒有居留權；即使在他出生時其父或其母已經是永久性居民，他必須先向國內機關取得單程證，才可以在香港行使永久性居民的居留權。

5． 申請人向法庭申請批予許可進行司法覆核，該申請被高等法院原訟法庭法官鐘安德駁回。現申請人提出上訴。

6． 申請人在 1964 年 3 月 28 日在國內出生，出生時父母不是香港永久性居民。申請人並不是根據《基本法》第 24 條聲稱在香港有居留權。

7． 申請人在 1989 年 12 月與何祥流（“何先生”）在國內結婚。何先生早在 1963 年取得香港身分証。申請人指她在 1990 年 3 月 25 日由中國偷渡進入香港，在香港期間，她曾經分別產下三名子女。答辯人證實該三名子女已經先後被核實為香港永久性居民。她三名子女的年紀分別為 11，10 及 9 歲。

8． 1992 年 7 月 16 日，申請人和兩名兒子，何建銀及何建群向入境事務處自首。1993 年 1 月 10 日，申請人及何建銀被遣返國內，當時何建銀未能確實為香港永久性居民。之後，申請人及何建銀再偷渡來港及在 1997 年 7 月 7 日向入境處自首。1997 年 11 月 18 日，入境事務處發出有關申請人及何建銀的遣送離境令。1999 年 4 月 29 日，基於終審法院在 1999 年 1 月 29 日的判決，何建銀得以根據《入境條例》附表 1 第 2(c) 節成功確立其擁有居留權之申請。1997 年 12 月 5 日，入境事務審裁處駁回申請人的上訴。2000 年 5 月 12 日，入境處維持早前向申請人發出的遣送離境令的效力，該離境令因申請人進行的司法覆核申請而暫緩執行。

9． 申請人提出司法覆核申請，理由是她需要留港照顧其患病的兒子及丈夫。她要求本庭基於人道立場批准她的申請發給她香港居留權。根據醫療報告，何先生患有慢性活動型乙型肝炎及慢性支氣管炎、肺氣腫和肺源性心臟病。至於何建銀，他患有 tourette syndrome（抽動症），有嚴重不自覺運動肌肉及發音器官抽搐，曾經長期住在屯門醫院，現要往醫院覆診。

10． 本庭同情申請人處境，但正如原審法官指出，在法律觀點或程序上，答辯人並沒有犯錯。答辯人並不一定要將有關人道立場的因素在類似個案中列為考慮因素之一，即使答辯人將人道立場因素列為考慮範圍內，他亦並非必須允許有關的申請人留港。答辯人在作出決定時是行使法律賦予的酌情權，除非該決定是明顯地錯誤，否則，法庭是不會推翻該決定的。因此，本庭駁回申請人的上訴。但本庭希望答辯人重新考慮申請人的困境，決定是否准許申請人留港照顧丈夫及年幼患病的子女。

1 (1999) 2 HKCFAR 4 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

2 (1999) 2 HKCFAR 82 (decision of CFA on 29 Jan 1999)

3 Ng Siu Tung & others v The Director of Immigration, FACV1-3/2001 (10 Jan 2002, unreported)