香港特別行政區 訴 張卓輝

HCMA179/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及減刑上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2005年第179號

(原荃灣裁判法院2004年第3498號)

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判 案 書

前言

1. 上訴人經審訊後，被裁判官裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條，被判處監禁14 天。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

2. 控方案情簡而言之，是控方第一證人(下稱「女事主」)在案發時，乘坐一部由機場開往巿區的巴士，她坐在下層。上訴人其後上車，並坐在她身旁。在旅途中，上訴人兩度用「左手手刀」(即手掌外側部份)在女事主右大腿外側由膝部至近腰部褲袋位置，來回掃了數下。第一次為時約5至10 秒，第二次約為10 秒。其後，女事主登上巴士上層，與其同事取得聯絡。其同事將事件告知車長及報警。上訴人在巴士內被警察截停。在警誡下，上訴人對警員說：「我承認同佢有身體接觸，但冇摸佢大髀。」

辯方案情

3. 上訴人選擇作證，並傳召兩名品格證人。簡而言之，上訴人指他上車後不久便睡著了，直到巴士到達奧海城附近，當女事主要求他讓位給她離座時他才醒來。女事主上了上層後，他便佔用了女事主靠窗的座位。不久，女事主偕兩名男士下來，指他非禮女事主。上訴人聞言，趨前向他們解釋。女事主一方告知上訴人已經報警，上訴人自覺清白，故沒有爭持，等待警員到場調查。

定罪上訴

4. 上訴人代表大律師馬家颿提出5 個上訴理由。

第一上訴理由

5. 馬大律師批評原審裁判官因上訴人在警誡下未有向警員道出當時他是睡著了，裁定上訴人以「睡覺」作為「騙告」出事的藉口，從而不接納上訴人當時正在睡覺的案情是不當的。馬大律師指裁判官沒有充分考慮控方律師並無向上訴人質詢為何他不告知警員他當時是睡著了，亦不曾向上訴人指出上訴人在說謊，在案情未被盤問下而不被法庭接納，是剝奪上訴人提出抗辯的權利。馬大律師亦指裁判官本人並無作出澄清。

6. 馬大律師引用女皇訴陳玉英，HCMA439/1992及香港特別行政區訴羅振南，FACC6/2000等案例支持他的論點。他指上述兩案例對證據的處理均同出一轍：在沒有就重要事項向被告人作出盤問，及後又批評被告人的證言不可信，此舉剝奪被告人作出解釋的機會，亦違反了自然公義的基本原則——即聽取另一方之供詞(audi atermam patem)。

7. 馬大律師指當時控辯雙方同意上訴人被警員拘捕後，在警誡下對警員說：「我承認同佢有身體接觸，但冇摸佢大髀。」馬大律師指有許多未知因素促使上訴人有如此反應。假如警員警誡的前提是女事主指責上訴人「摸大腿」，而上訴人即時辯清他沒有摸事主的大腿，屬正常反應。馬大律師指沒有證據顯示上訴人是在甚麼情況下被拘捕？拘捕的環境又是否可以讓上訴人作詳細解釋事發經過？上訴人當時在警誡下的解釋與他其後作證指他當時是睡著覺，兩者並無矛盾之處。

8. 馬大律師亦引用案例香港特別行政區訴林詩雅，CACC226/2003，指原審裁判官利用上訴人在警誡下的反應作為有罪的推定，及利用法律賦予上訴人的緘默權而置他於不利的位置，違反公平原則。

裁決

9. 在本案中，控方並無傳召警誡上訴人的警員作證。控辯雙方同意當時上訴人在警誡下說「我承認同佢有身體接觸，但冇摸佢大髀」。事實上，當時警員在警誡上訴人時說了甚麼、上訴人有否機會作出詳細解釋等等，確是不得而知。本席認同馬大律師的陳詞指上訴人在警誡下作出的解釋與其後在庭上作證指當時他是睡著了兩者並無矛盾。裁判官因上訴人在警誡下未有向警員道出當時他是睡著覺而裁定上訴人以睡覺作為「騙告」出事藉口，從而不接納上訴人當時正在睡覺此說法，確有不穩妥之處。

10. 至於馬大律師指裁判官利用法律賦予上訴人的緘默權而置上訴人於不利位置，違反公平原則這個說法，本席認為在本案中並不適用。

11. 香港終審法院在HKSAR v. Lee Fuk Hing, FACC7/2004一案中，裁定法律賦予被告人享有保持緘默的權利，若該權利被用作置被告人於不利處境的用途，則是不恰當的做法。在該案中，被告人被控販運毒品罪。警方在被告人的車箱內找到毒品，被告人答辯指那些毒品是一名男子遺留在他的車內。這個答辯理由是在審訊時首次提出。原審法官盤問被告人曾否向警方披露該名男子的事和追問他為何不向警方透露有關事件。終審庭認為不論以任何形式、手法去利用被告人的緘默權，致令被告人處於不利狀態的做法均不恰當。若法律賦予被告人享有緘默的權利，並且一般會在警誡被告人時提醒他享有這個權利，但在審訊時卻利用被告人的緘默權而置他於不利的處境，是不公平的。

12. 在本案中，上訴人並無運用他的緘默權，他在警誡下選擇給予某些答案。本席已裁定上訴人在作供時指他事發時是睡著了此辯護理由，與他在警誡供詞中的答案並無矛盾之處。若兩者是存有矛盾，本席認為裁判官的做法應如澳洲案例Petty and Maiden [1991] 55 A. Crim. R.322。(此案例在上述林詩雅一案中提及。)

13. 在Petty and Maiden一案中，兩名被告人Petty和Maiden被控謀殺罪。Maiden曾向警方提供了一份供詞，內容述及他與Petty協議殺害該案死者，而死者最終為Petty殺害。Maiden不反對將該份供詞呈堂作證。在審訊時，Maiden在法庭上卻說死者是因意外而死亡。原審法官在引導陪審團時，清楚解釋Maiden的緘默權利及提醒陪審團不能因Maiden沒有在較早前提出死者因何致死的新版本而對他作出不利的推論或斷定Maiden有罪。但法官亦指出由於Maiden沒有使用他的緘默權，所以陪審團在裁定應就Maiden所說事件是因意外引起此解釋予以多少重視時，並非不能考慮該解釋沒有在較早前被披露這一點。在上訴時澳洲最高法院肯定被告人在面對控罪時可以行使緘默權，但由於Maiden向警方提供的供詞與他在庭上所給予的版本完全不同，上訴法庭以大比數決定認同原審法官的引導和駁回上訴。

14. 以本案案情而言，若上訴人在庭上提出的辯護理由與他在警誡下所說是不相符或互相矛盾的話，裁判官應提醒自己他不能因上訴人沒有在早前提出他其後在庭上所述的新版本而對上訴人作出不利的推論，或裁定上訴人有罪。由於上訴人在本案並沒有行使緘默權利，裁判官在裁定應就上訴人在庭上所作出的解釋予以多少重視時，並非不能考慮上訴人的解釋並無在較早前披露。

15. 由於本席已經裁定上訴人在庭上的辯護理由與他在警誡口供內所述的內容並無矛盾或不相符之處，而裁判官亦無充份考慮上訴人由始至終並無被質詢他為何不告知警員他當時是在睡覺這點；及後裁判官批評上訴人的證言不可信，而裁定上訴人作證指他睡覺是「騙告」，裁判官此做法實屬不當。

16. 本案並不牽涉控方女事主與上訴人提供了不同版本，亦非因裁判官錯誤拒絕接納上訴人的版本而令控方證人的版本存疑。上訴人的證供指他當時是睡著了，對於女事主所述的觸碰情況，上訴人根本沒有提出不同說法。

17. 本案重點在於上訴人是否有如女事主所言觸碰女事主。若上訴人確曾如此觸碰女事主，觸碰是否意外？是否構成猥褻侵犯？雖然本席已裁定裁判官有上述不當的做法，但裁判官並非單憑不信上訴人所說而裁定上訴人有罪；反之，他是在詳細考慮了控方證人的證供後，才裁定上訴人罪名成立的。

18. 由於上訴是重審 (by way of re-hearing)：參看HKSAR v. Chou Shih Bin，FACC11/2004，本席需要考慮在裁判官席前的證供，控方是否在毫無合理疑點情況下證明上訴人干犯控罪。本席在作出考慮時，當然明白本席沒有機會耳聞目睹各證人作證的情況；但另一方面，本席席前有非常詳細的審訊謄本，從中可見證人一問一答的情況。

第二上訴理由

19. 馬大律師批評裁判官信納女事主從「車窗」的所見的反射影像見而裁定上訴人當時並非在睡覺，是基於錯誤事實基礎。馬大律師指女事主的證詞是她從前面的玻璃或膠片的倒映看到上訴人，而並非從車窗看到。馬大律師指該玻璃或膠片反射影像的能力和車廂內的燈光對玻璃或膠片的影響，裁判官完全沒有評核。馬大律師指由於裁判官裁定上訴人當時並非在睡覺是基於錯誤的事實基礎，上訴人的抗辯理據未受充份考慮而被否定，對上訴人造成不公平。

裁決

20. 有關段落在上訴綜卷第47 頁L ，女事主當時答：

「我望到窗外嘅嘢喇，望到窗外嘅風景，同埋我喺––因為我係驚被告可能係瞓著咗，以致佢可能郁咗，或者佢要搵嘢，而佢身體有咁樣嘅郁動而掂到我，因為我都唔想冤枉好人，咁但係我係從我前面嗰塊玻璃，因為佢係可以反射到，即係我望到塊玻璃嘅時候，我係望到自己個樣嘛，同樣，我亦都會望到嗰塊膠片或者玻璃，嗰陣時被告個樣呢，我見到佢係擘大對眼，佢唔係瞓緊覺，所以當時候我….」(橫綫加以強調)

根據女事主的證供，她看到的是她前面的玻璃或膠片。

21. 裁判官在裁斷陳述書指：

「事主說她從車窗的反射影像見到上訴人並非在睡覺，巴士車窗並非很好的觀察工具，但當時是十月下午六 時許，天色已暗，觀察效果比日間為佳，上訴人距離車窗非遠，看到他是否合上眼睛並不可能。…」(橫綫加以強調)

根據裁判官作出的口頭評判，他其實是說「並非不可能」。

「…尤其是事主當時立意觀察。顧及觀察時間不長，本席同意單憑觀察車窗可能出現偏差，但考慮了整個過程和上訴人的行為，本席信納事主的證詞，上訴人當時並非在睡覺。」

22. 女事主在作證時，提供了一幅由她繪畫當時她在車上的位置圖 ，而上訴人亦提供了一幅巴士下層的照片。可見照片的右方是一個出口，在出口旁隔著乘客和出口有一扇落地固定屏風。屏風下方和右側是用金屬製造，其餘部份則用玻璃或透明膠料製造。裁判官指女事主從車窗的反射影像見到上訴人並非在睡覺，但從上述證供證據來看，女事主其實是指她看她前面的玻璃或膠片，而不是指巴士的車窗。裁判官確是誤解了女事主的證供。即使如此，裁判官亦指出，單憑觀察車窗可能出現偏差。裁判官在考慮了整個過程和上訴人的行為後，信納女事主的證詞，即上訴人並非在睡覺。雖然裁判官在事實基礎上看來是有犯錯，但在本案中，本席認為這點並不重要。

23. 裁判官裁定上訴人用左手手側在女事主的大腿外側來回掃了幾下之後，女事主曾蹺起右腳避開，後來因為不支，將腳放回地上。(裁判官在裁斷陳述書寫了女事主蹺起左腳避開，明顯是手民之誤。)上訴人其後再次用同樣手法掃女事主的大腿，然後與女事主談話，意圖搭訕。女事主因為害怕，所以和上訴人傾談了幾句，最後決定離座。

24. 根據女事主的描述，第一次她感到「掃」的動作，維時約5 至10 秒。上訴人用他左手手掌外側掃女事主右邊大腿外側，動作是由膝頭向上掃至褲袋位置，掃了5至6 下。女事主亦繪畫了她當時所穿的褲款，顯示褲袋的位置。女事主說她即時張開眼睛，看著窗外的風景。因她恐怕上訴人可能是睡著了或在找尋東西而移動了身體，不欲冤枉上訴人，所以她從前面的玻璃或膠片反射望著上訴人，看到他當時並非在睡覺。她指當她將開眼睛後，上訴人便停止所有動作。

25. 其後女事主縮起大腿時，上訴人亦縮開他本來放在椅上的手準備取背囊。此時，女事主的電話響起，於是她蹺著腳接聽電話約30 秒左右，上訴人第二次用他的左手外側掃女事主的大腿。這次接觸，女事主是張開眼睛的。女事主指當她將蹺起的腳放回地上時，上訴人將他的手掌平放在兩人之間的椅上，手掌的側面剛好碰著女事主大腿外側。和第一次一樣，上訴人將手掌由女事主的膝頭位置向上來回掃3 至4 下。女事主很驚慌，緊抱著手袋，而上訴人亦把他的背囊從地上提起放在膝上。

26. 本席留意到馬大律師陳詞時曾指在兩次「掃」的行為後，上訴人均有拿起放在他面前地上的背囊，而裁判官沒有考慮這種觸碰是否屬意外，及他指女事主的證供並不清晰顯示上訴人是如何能首次用手掌側掃她的大腿外側。

27. 裁判官裁定女事主是誠實可靠的證人。本席從有關謄本中亦可見女事主在作出指控時是非常小心謹慎的。女事主坦言第一次觸碰可能出於誤會，恐怕冤枉上訴人。雖然她的證供不能顯示究竟上訴人是在何種情況下首次將他的手掌外側掃及女事主的大腿，但她形容即使她將身體移開，而上訴人仍然第二次向她作出同樣「掃」的動作。女事主所描述的觸碰情況及程度，不會是因上訴人去拿取背囊而「意外」地發生的。本席在處理第三及第四上訴理由時會更詳細交待此點。本席裁定第二上訴理由不成立。

第三及第四上訴理由

28. 第三及第四上訴理由可以一併處理。

29. 馬大律師指出的第三上訴理由是指裁判官在考慮本案的侵犯是否有猥褻動機時，未有充份考慮上訴人曾就他的行為作出的兩個解釋，第一次是向女事主解釋：「小姐，係咪有啲誤會？」第二次是在警誡下，他對警員說：「我承認同佢有身體接觸，但冇摸佢大髀。」馬大律師指這兩個解釋都能否定上訴人有猥褻動機。他指裁判官沒有充份考慮辯方案情，上訴人的定罪並不穩妥。

30. 至於第四上訴理由，馬大律師是指沒有足夠基礎令裁判官認為一個正常思維的人必定會認定上訴人當時的行為(即用手掌輕掃女事主大腿外側而女事主當時是穿著長褲)是猥褻性的。

31. 馬大律師引用案例R. v. Court (1988) 87 Cr.App.R. 144，指出：

「….. 控方要證明被告人是蓄意侵犯事主，而該侵犯在正常思維的人看來是猥褻性的，相應地，任何證據可以解釋被告侵犯的理由，無論是招認的情況或在其他情況下出現，對於確立被告的行為不單止是侵犯而是一個猥褻性的侵犯是有關連的；….」

32. 馬大律師並指出，裁判官在考慮上訴人向警方作出解釋時，只顧及該解釋的可信性，而沒有考慮此一解釋對事件中的猥褻性及蓄意性有何影響，至於上訴人向女事主的解釋更置諸不理，在整個裁斷陳述書中完全隻字不提。

33. 關於「猥褻」一詞的定義，馬大律師引用Glanville Williams 教授著作的「刑事法律教科書」，指出「猥褻」一詞可以解釋為明顯與性有關 (overtly sexual) 或含隱地與性有關 (sexual undertones)。陪審團會決定究竟一個正常思維的人會否認為這些行為是猥褻。陪審團會考慮這些行為以現時的準則來看會否嚴重侵犯受害人的名節及私隱而達致猥褻的程度。

34. 馬大律師指上訴人將手掌平放於他與女事主之間的空隙位置，上訴人的手掌外側掃向女事主的大腿外側的膝頭至褲袋位罝。由於女事主當時坐著，上訴人不可能觸及她的臀部，而接觸到的地方並非與性有關（即胸部、私處及臀部），故此，這一接觸並非明顯與性有關。而女事主所指的掃，即上訴人將平放的手掌前後移動，並非捏或揉的動作。馬大律師指沒有證據證明這個侵犯嚴重地冒犯了女事主的名節和私隱而達致猥褻的程度。裁判官裁定上訴人的行為是猥褻並不穩妥。

裁決

35. 裁判官指在行車期間兩人距離相近，可能會有意外的身體接觸；但另一方面，事發時巴士在青馬橋上行駛，速度正常、交通暢順、車輛穩定，並沒有左搖右擺或急促變速，加上上訴人的動作次數，所以裁定上訴人的行為是有意識的行為，絕非意外。裁判官指上訴人這樣做，明顯是佔女事主便宜，上訴人明知事主不願意或起碼不理會她是否願意而行事。女事主的大腿明顯是上訴人的目標，顧及女事主當時穿著長褲，裁判官認為一名正常思維人士以本地道德尺度考慮，必定會認為上訴人的侵犯是猥褻的，而上訴人當時是顧意地猥褻侵犯女事主。

36. 本席較早前已裁定裁判官有足夠理據裁定上訴人當時並非在睡覺，在考慮了證供證據後，本席認為裁判官確有足夠的事實根據裁定上訴人當時的行為是有意識的行為，而絕非意外。裁判官正確地引用了正常思維人士以本地尺度作考慮基礎，裁定當時上訴人的行為屬猥褻性，他的裁斷並無不妥之處。本席裁定第三及第四上訴理由不成立。

第五上訴理由

37. 馬大律師批評裁判官指既然上訴人屬意右邊第一排的位置，便不應站在女事主的身旁。上訴人作證時這樣說是要加強自己沒有不軌企圖的案情。馬大律師指車廂內的走廊位狹窄，上訴人站在走廊中，可以同時接近事主及右邊第一排他屬意座位的位置。裁判官以此向上訴人作出不利推測，對上訴人並不公平。

38. 馬大律師批評裁判官指上訴人作證時說女事主是在巴士到達奧海城才要求離座是不誠實地調整證據，以加強他是在睡覺的案情。馬大律師指裁判官這個推論並不恰當。女事主說她第一次感到被觸碰是在青馬大橋，之後有望風景、縮腳、講電話，亦有和上訴人交談，對話完畢才上上層；在這一系列動作中，巴士仍然暢順行駛。女事主在證人台上並無提及當她決定上上層巴士時當時巴士的位置在哪。不能排除在那麼多事情發生後巴士已到達奧海城，與上訴人的證言並無不脗合之處。裁判官在缺乏證據基礎下批評上訴人不誠實地調整證據以加強他在睡覺的案情，是一個偏頗的批評，對上訴人不公平。

裁決

39. 本席同意馬大律師所指，裁判官確實在缺乏足夠基礎下裁定上訴人有不軌企圖或加強上訴人說他是在睡覺此案情。不過，正如本席較早前裁定，裁判官有足夠理據裁定上訴人當時並非在睡覺。至於上訴人是否早於未坐在女事主旁邊時已心懷不軌，在本案中是無關重要的。控方在毫無合理疑點此準則下證實上訴人在「掃」女事主大腿外側時是猥褻侵犯女事主。基於上述理由，定罪無不穩妥之處。本席下令就定罪的上訴駁回，維持原判。

判刑上訴

40. 馬大律師指裁判官在判刑理由書內提及AG v. Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209一案，認為只有監禁刑罰才是判處在交通工具上干犯猥褻罪的唯一選擇，連社會服務令亦不予考慮。馬大律師指裁判官並沒有考慮在該案中上訴庭曾提及監禁並非判刑的唯一選擇。他更引述在案例117 頁D 段：

「在判刑選擇中罰款是不能被排除的，在一些罕有的情況下如裁判官滿意罰款是一個適當的處罰便可以，但罰款額雖與犯事者的能力切合，判刑者在判刑前必須作出查詢。」

41. 馬大律師指裁判官不應在判罰前只考慮監禁而否定其他判刑選擇。他指上訴人沒有刑事紀錄及品格良好，而犯罪的猥褻程度亦屬最低，判刑14 天的即時監禁是明顯過重和原則犯錯。

答辯人回應

42. 代表答辯人的高級政府律師高寶翠回應指裁判官在判刑時已考慮整體情況，包括案情、上訴人的背景和辯方大律師的求情陳詞。她指裁判官考慮到雖然案件本身在同類形案件中不算嚴重，但女性乘搭公共汽車必須受到保護，如果女性乘車時需要時刻警惕、不能安心，這絕非我們希望見到的現象。裁判官考慮了3 宗案例，然後判處上訴人14 天監禁，是一個適當的刑罰。高律師引用AG v. Wai Yun Shun [1991] 2 HKLR 209及 AG v. Ng Sai Man [1994] 1 HKC R151，指在車廂中干犯猥褻侵犯罪是一項常見的罪行，上訴庭亦提到對於一個初犯者，14至28 天監禁是一個適合的刑期，再犯者2至6 個月監禁是合適的。

43. 高律師引用HKSAR v. Bhalla Ram, HCMA691/2002一案，該宗的上訴人在公共交通工具中干犯猥褻侵犯罪，經審訊定罪後，被裁判官判處監禁21 天。該上訴人亦無刑事紀錄和有良好品格，上訴庭認為監禁21 天是合情理的。

44. 高律師指在本案裁判官適當地考慮了社會服務令是否一項合適的刑罰。由於上訴人不承認控罪，顯示他沒有悔意，因此社會服務令是不合適的。

45. 高律師指綜觀以上各點，以14 天作為量刑起點是合適的，刑期並無明顯過重。

判刑理由

46. 裁判官的判刑理由如下：

「上訴人經審訊後被定罪，本席於判刑前考慮了整體情況，包括案情，上訴人的背境和辯方大律師的求情陳詞。

本案裁定上訴人在巴士上兩番觸摸坐在他身旁的女乘客的大腿外側，當時事主穿著長褲。

上訴人現年27 歲，大學畢業，已婚，任教中學已有五年。他不只是初犯的，他的校長和多位同學對他的品格亦有良好評價，除了校長和一位老師曾於審訊時為上訴人的品格作證外，於宣判當日也有數位老師出庭以示支持。

上訴人的妻子對他依然支持。上訴人需要供養年長的父母。

雖然以情節來說，本案於同類形案件中不算嚴重，但女士乘搭公共汽車必需受到保護，如果女士乘車時需時刻警惕，不能安心，這絕非我們希望見到的現像。

本席亦參考了案例，包括

AG v. Wai Yan-shun [1991] 2 HKLR 209,

AG v. Ng Sai-man [1994] 1 HKCLR 151,

和HKSAR v. BHALLA RAM HCMA691/2002。

從經驗所得，在公共交通工具上，如巴士，發生這類案件依然很多。在本案中，事主表示她當時相當害怕，亦不知道如何反應是好，這也是眾多這類案件的受害人所面對的情況。

辯方請法庭考慮判處社會服務令。以上訴人的個人背境，如果他承認控罪，本席完全同意社會服務令是值得考慮的。可是，上訴人不顯得有悔意，他不單令事主需要在庭上作供，自己也出庭說出法庭不信納的證詞，更傳召了品格證人，本席認為考慮社會服務令是不適當的。

考慮了整體情況後，本席雖然深明監禁對上訴人來說是嚴厲的懲罰，對他的家庭亦會帶來嚴重後果，但監禁是適當的刑罰，上訴人是成年人，接受過良好的教育，應對自己的行為負責。

本席認為以14 天作為量刑起點是合適的，案中沒有足可減刑的因素，因此本席判處上訴人監禁14 天。」

裁決

47. 本席完全認同高大律師的陳詞見解。裁判官在判刑時已作出充分考慮，本案以14 天作為量刑起點是恰當的。本案並無足以將刑期遞減的因素。

48. 裁判官在判刑時既無犯原則上的錯誤，刑期並非明顯過重。故此上訴駁回，維持原判。