香港特別行政區 訴 方耀

HCMA671/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第671號

(原九龍城裁判法院案件2014年第876號)

----------------------------

----------------------------

判案書

1.  上訴人被控共5 項罪名，包括第1、2項的非法銷售第I 部毒藥，第3 項的非法銷售第II 部毒藥，第4 項的管有第I 部毒藥及第5 項的管有未經註冊的中成藥。

2.  上訴人是第1至4 項控罪的唯一被告，而第5 項控罪則涉及上訴人與原審的第2 被告人許家民。

3.  上訴人否認第1至4 項控罪，但承認第5 項控罪。經審訊後，上訴人被裁定4 項罪名成立。上訴人不服定罪向原訟庭提出上訴。

控方案情

4.  控方傳召了3 名證人作供。不爭議的是上訴人在案發相關時段在尖沙咀中間道5-6 號遠東大廈5 樓G 室開設了一間中醫診所(“診所”)。

5.  在2013 年3 月15 日，第2 證人伍女士(PW2)帶患有濕疹的兒子到上訴人的診所求醫。PW2指上訴人在診斷她兒子後，開了處方給「姑娘」配藥。PW2付款並收到7 包藥粉、1 支藥水及1 盒藥膏(P1)。PW2說，她曾在第2 天到診所拿取收據及處方。PW2提到在塗抹藥膏後，兒子情況有所好轉。辯方不爭議藥膏(P1)裡面含有第I 部所列的毒藥成份。

6.  其後，PW2在3 月22 日再帶兒子去診所覆診。她說上訴人又開處方給她兒子，包括有7 包藥粉，1 支藥水及藥膏(P2)。PW2相信處方成份相同，因此沒有再要求處方。數天後，因兒子又感到痕癢，PW2懷疑藥膏含有類固醇，便直接到衛生署投訴，並將藥膏(P1、P2)及藥粉(P3)等物品交給職員王先生(PW1)。

7.  在2013 年4 月11 日，PW1，連同一名衛生署藥劑師劉先生(PW3)與及其他衛生署職員前往診所調查。他們在診所的配藥房裡發現有60 多種懷疑未經註冊或含西藥成份的藥物(包括P4)，但就沒有找到與P1、P2及P3相同的藥物。

8.  及後，PW3向上訴人進行調查，他聲稱上訴人曾承認有為PW2的兒子診症。

9.  就上訴人在被警誡前的一些口頭回應，裁判官採用了交替程序來處理自願性的問題。經考慮後，裁判官認為控方已證實上訴人在現場所說的事情皆為自願，他亦看不到有用酌情權將之剔除的理由；但裁判官最後決定不給予這些招認任何比重。因此這部份的證據對本案沒有影響。

辯方案情

10.  就一般事項方面，上訴人選擇不作供，亦不傳召其他證人。

原審裁判官的分析及裁斷

11.  裁判官在裁斷陳述書裡對案情進行了分析，細節可見於裁斷陳述書的38至72 頁。裁判官首先指出，控方要求法庭基於環境證據去作出推論。他提醒自己，法庭所能作出的推論必須是唯一合理的推論。這當然是正確的原則。

12.  裁判官指出，首3 項控罪能否成立，要取決於PW2的證供。針對這名證人的供詞，裁判官已考慮過辯方在審訊時所提出的質疑，例如是藥膏的顏色，藥膏是否真的來自上訴人的診所？PW2為何如此急於投訴？PW2起初為何衹讓兒子服食藥粉，而不讓他服食藥水及塗抹藥膏？辯方認為，PW2可能是另有所圖才去投訴的。對於辯方的各種質疑，裁判官在裁斷陳述書中的41至52 段已作處理。最後他接納PW2的證供及否定PW2是想誣諂上訴人。

13.  有關於PW1及PW3的證供，裁判官亦有小心評估。他指出，辯方批評PW3的證供不可靠，指他說不出P4「羅布」是在診所配藥房哪一位置找出的。裁判官認為，主要的問題在於P4是在配藥房內搜出，而PW1及PW3的證供整體相符，內容也沒有不合情理之處。他接納兩人的證供。

14.  就上訴人在警誡下作出的陳述，正如上文提到，經考慮後，裁判官認為他雖然裁定上訴人曾作口頭招認，但因記錄有欠準確，故不給予比重。

15.  上訴人決定不作供。在這方面，裁判官已提醒自己，這是上訴人的權利，他不作供不代表他有罪，但就意味著上訴人未有提出任何證供來削弱，反駁，或解釋控方所提出的證據。(見裁斷陳述書第61至66 頁)，在接納PW2證供之基礎上，裁判官裁定首3 項罪名成立。

16.  就第4 項控罪，裁判官特別提過這項控罪的性質。他同意，控方須在毫無合理疑點的標準下證明上訴人知悉自己管有甚麼種類的藥物，但不須證明上訴人知悉自己管有的是哪一部毒藥。相關案例為香港特別行政區訴鄧詩雅, HCMA878/2010。

17.  裁判官亦提到，控方要求法庭作出唯一合理的推論指上訴人知悉自己管有甚麼種類的藥物，相關的案情基礎如下：

(1) 上訴人身為中醫師，並是診所的負責人；

(2) 他是「香港中華中醫學院」及「香港中華中醫院」商業登記的申請人;

(3) 他在診所為病人診症;

(4) 他診症後開藥給病人；

(5) 病人求診後在診所內「交費取藥處」取藥; 及

(6) 藥物羅布(P4)是在診所配藥房內搜獲的。

18.  辯方在原審時提出過說根據相片 (P24)，上訴人診所的招牌列出三名當值醫師，即上訴人、馮曼娜醫師及歐陽綺文醫師，因此上訴人是否管有相關毒藥會有疑點。裁判官在裁斷陳述書裡指出，案中沒有證人觸及過診所招牌的內容，也沒有證供指診所裡有三名中醫師同時在場或是輪流診症。他認為辯方單憑相片來支持這個論點，實屬臆測。

19.  裁判官的結論是，無可抗拒及唯一合理的推論是上訴人管有第4 項控罪的毒藥，即羅布(P4)，因此裁定第4 項控罪罪名成立。

上訴理據

20.  代表上訴人的尹振強大律師提出以下的上訴理據：

(i) 涉案的四項控罪是嚴格法律責任，原審裁判官錯誤地沒有考慮普通法下的辯護理由(理據一)。

(ii) 原審裁判官在錯誤地沒有考慮普通法下的辯護理由下，錯誤地就上訴人知悉他是管有的藥物的性質作出錯誤的推論(理據二)。

(iii) 原審裁判官在作推論時，錯誤地沒有考慮重要的事實(理據三)。

21.  尹大律師呈上書面陳詞解釋了上訴理據；代表答辯人的高級檢控官梁寶琦也呈交了書面陳詞逐點反駁了上訴人的陳詞。

討論

22.  尹大律師的基本理據是普通法的免責辯護應適用於涉案的罪行。他先引用了終審法院在Hin Lin Yee and Lo Siu Kuen v HKSAR (FACC 7/2009)的案例，並特別引述了常任法官李義所提出的五個可能性[1]。看來雙方對相關的原則並無爭議。

23.  尹大律師指出，基本原則是沒有任何有關安全類別的法例會自動排除普通法上的免責辯護，就算法定罪行條文裡提供了免責辯護(statutory defence)，但也不一定會排除普通法的免責辯護。[2]

24.  尹大律師認為涉案的法律條例不屬絕對的法律責任(absolute offence)，因此，上述Hin Lin Yee 案中的第4及5 種情況並不適用於本案，但第3 項則適用[3]。

25.  尹大律師指出，裁判官在裁斷陳述書裡並沒有說考慮過普通法的免責辯護，而基於這項辯護，裁判官應該考慮到以下兩點：

(1) 上訴人在案發時是否知悉涉案藥膏(P1、P2)、藥粉(P3)及藥片(P4)含有第I或II 部毒藥；

(2) 上訴人在案發時是真誠和合理地相信，涉案藥膏(P1、P2)、藥粉(P3)及藥片(P4)不會含有第I或第II 部毒藥。

26.  尹大律師認為裁判官沒有考慮這項議題，因此定罪並不安全，也有欠穩妥。

27.  代表答辯方的高級檢控官梁寶琦在書面陳詞裡指出，上訴理據第一、二點的基礎是相同的，就是說裁判官錯誤地忽略了普通法下的辯護理由，因此定罪及推論方面出現偏差。她引用R v Wong Kwong Wah CACC 722/1981案例指出，法庭已經裁定過第4 項控罪的「管有第I 部毒藥」並非是嚴格責任之罪行，控方在舉證上並不需要證明上訴人知悉他所管有的是第I或第II部藥物，但就必須證明上訴人知悉他管有的是甚麼種類的藥物 。原訟庭張慧玲法官亦在鄧詩雅 案[4]重申過這點，即s 23(1)之控罪並非是嚴格責任的罪行。

28.  梁高級檢控官認為，縱使法庭過往並無就「非法銷售第I 部毒藥」和「非法銷售第II 部毒藥」的罪行性質作過裁決，因這兩項控罪均是根據同一條例作出檢控，而此兩項控罪的條文與「管有第I 部毒藥」罪的條文相似，這應顯示兩類控罪的立法原意也相同，亦即是說，此兩項控罪都並非屬於嚴格責任的罪行，控方不須要證明上訴人知悉其銷售的是第I 部或第II 部藥物，但就必須證明上訴人知悉其銷售的是什麼種類的藥物。梁高級檢控官的觀點是，既然有關控罪不屬嚴格責任的罪行，故此裁判官不必考慮普通法下的辯護。

29.  梁檢控官進一步指出，裁判官接納PW2的證供並裁定，上訴人在診所治理過PW2的兒子並開出有關的藥膏和藥粉，在沒有任何證供反駁，削弱或解釋控方證據證供之情況下，裁判官有充分基礎去作出以下結論：上訴人知悉他所銷售的是何種類藥物的結論。她認為第4 項控罪的情況相同，法庭也是基於證據上的推論而得出唯一的合理結論。

30.  本席同意答辯人對有關條例及案例的引用，比較，和分析。本席認為裁判官不必考慮普通法方面的辯護。在這問題上，本席也閱讀過原審時控辯雙方所呈上的書面陳詞。控方的立場一直是Wong Kwong Wah[5] 和鄧詩雅 案的原則也適用於條例的第21及26 條。控方書面陳詞之第1至13 段已作詳細陳述。至於辯方的書面陳詞基本是從案情證供方面著墨，並沒有就這原則性議題提出異議或回應。明顯地，裁判官是接納了控方在控罪類別上的陳詞，即相關控罪非屬嚴格責任的罪行。

31.  退一步來說，就算本席同意尹大律師現時提出的普通法辯護之理據，但也不能光說原則而忽視證據基礎的。如果尹大律師認為辯方有權依賴普通法的辯護，問題是，可讓裁判官作這方面考慮的證據基礎是甚麼？先不要說到舉證責任或準則，就以本案已呈堂的整體證供來說，上訴方未能明確指出哪些證據可以支持普通法的辯護。本席也未能識別有這方面的證據。在這情況下，本席難以接納與普通法辯護的相關理據。

32.  第三項理據涉及第4 項控罪。尹大律師批評裁判官未有考慮以下的重要事情而在管有因素上作出對上訴人不利的結論。他指出：

(i) 執法人員在其診所內總共檢取了64種物品共914包藥物，並其後作出化驗，但是最後只發現涉案三種中成藥擁有少量成份涉案毒藥；

(ii) 案發現場簡圖顯示現場是有三個診証室。

33.  尹大律師在他的書面陳詞裡進一步提出，裁判官用作推論的事實基礎並不正確，尤其是在控罪的時間方面。第4 項罪的案發日期是4 月 11 日，有別於其他控罪的日期，但裁判官所引用的案情，例如是他在診所為病人診症，開藥及病人在「交費取藥處」取藥等方面，應是其他控罪之案情。尹大律師認為裁判官混淆了控罪和證據。

34.  答辯人就提出反駁(見書面陳詞第28、29段)：

「 上訴人此項理據是針對第四項控罪的裁定。從裁斷陳述書可見，控方第一和第三證人在搜查診所時有十名病人在等候，而上訴人當時亦在診所中。另外，經上訴人同意和在他的陪同下，控方第三證人在診所的配藥房內搜出多種藥物(包括第四項控罪的藥物)。再者，上訴人為診所的當值中醫及註冊的經營者。根據這些證供，原審裁判官是有足夠的事實基礎裁定上訴人在診所對病人作出診斷及發配藥物。

同樣地，根據上述的證供，原審裁判官是有足夠的事實基礎裁定上訴人知悉他管有的是什麼種類的藥物。亦因如此，答辯人認為原審裁判官並沒有把第一至第三項的證供與第四項控罪的證供證混淆。故此，答辯人認為原審裁判官的裁決沒有不妥之處。」

35.  本席的看法是，案中的幾項控罪時間相隔不遠，案情也是互相關連的。PW2先後帶幼兒上診所並由上訴人進行診斷開藥，又因PW2的懷疑及報告，衛生署人員才前往診所搜查，最後揭發了第4 項控罪的案情。

36.  在這方面，裁判官在聽過原審辯方大律師非常詳細的陳詞後才作出了事實的裁決。本席認為裁判官以陪審員身份所作的裁決沒有違反常理或在原則上出現偏差。尹大律師所提出的事項對裁決並不構成重要影響。裁判官當然可以將先前PW2與上訴人的接觸及兒子應診的情況包括在他的考慮之中。很明顯，裁判官在這方面的推理基礎是上訴人曾經在診所為病人診症，曾經在診症後開藥，而病人也曾經在診所內取得藥物。裁判官雖然沒有寫出曾經的字眼，但他的意思是清楚不過的。

37.  本席認同答辯人的看法，裁判官在考慮第4 項控罪時所作的推論並無犯錯，本席也看不出其結論有任何不穩妥之處。

結果

38.  基於上述原因，本席會駁回所有4 項控罪的上訴，維持原判。