香港特別行政區 訴 何明德

HCMA 91/2020

[2020] HKCFI 2641

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第91號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2020年第466號）

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判 案 書

1.  上訴人在裁判法院承認一項「在體內酒精濃度相當可能超過訂明限度下沒有提供呼氣樣本以作酒精分析」罪，違反第374章《道路交通條例》第39C(1)(a)及(15)條，判處罰款$10,000，監禁2個月緩刑3年及取消駕駛資格3年，並須自費修習及完成駕駛改進課程。在這判案書中本席會把這項罪名簡稱為「沒有提供呼氣樣本罪」。

2.  上訴人不服判刑，提出上訴。

承認案情

3.  於2019年9月20日凌晨1時54分警務人員在元朗媽橫路截停駕駛私家車LW571的上訴人作預檢酒精呼氣測試，而結果顯示為「不合格」。警務人員於是以一部Drager Alcotest 6810呼氣測試機替上訴人進行檢查酒精呼氣測試（screening breath test）（「SBT」），結果在100毫升呼氣中含有90微克酒精，超出法例訂明限度。

4.  警務人員在現場的流動呼氣測試中心以Drager Alcotest 9510的呼氣分析儀器替上訴人進行呼氣樣本酒精分析（evidential breath test）（「EBT」）。雖然經過警告可能會被檢控，但上訴人在凌晨2時9分至28分期間，經過3次嘗試，儀器仍顯示「TEST ABORTED」，即測試失效。警員再次警告上訴人。於凌晨2時29分至33分上訴人再作3次嘗試，結果仍是一樣。一名警員親自示範如何提供呼氣樣本而儀器的分析結果為100毫升呼氣中含0微克酒精，證明儀器運作正常。雖然再經過兩次的警告及3次的嘗試，上訴人仍未能提供有效的呼氣樣本予儀器作分析。上訴人於是被拘捕。在警誡下，他保持緘默。

5.  經檢查後，有關的儀器及上訴人所用過的呼氣吹嘴皆證實運作良好。

上訴理由

6.  代表上訴人的吳大律師提出以下的上訴理由：

(一)  裁判官把上訴人的檢查呼氣測試讀數錯誤地理解為每100毫升呼氣含99微克酒精，而正確讀數為90微克；

(二)  罰款至法定上限的$10,000明顯地過重；

(三)  在沒有特別令案情更為嚴重的情況下，監禁2 個月緩刑3年亦明顯地過重；及

(四)  取消駕駛資格3年有違判刑原則及明顯地過重。

錯誤理解檢查呼氣測試讀數

7.  裁判官在判刑理由書中指出上訴人「現場的讀數高達99微克」及認為這是犯案的嚴重情節之一。他所指的當然是上訴人的檢查呼氣測試即SBT讀數。正如吳大律師所投訴，裁判官的確是弄錯了，因為根據承認案情，讀數應該是90微克。

8.  依賴不正確的事實作為令案情更為嚴重的判刑基礎當然會對上訴人造成不公平。但從原審聆訊的錄音謄本可以見到，裁判官在判刑時清晰明確地知道有關的讀數是90微克。裁判官與當時也是代表上訴人的吳大律師有這樣的對話：

「MR NG：同埋呢，係一啲…

官：案情係咪顯示起初都有成功測試到50微克㗎？ 90？

MR NG：佢係嗰個嘅呼氣測試嘅時候呢，就有一個樣本，咁就係有90微克，咁跟住呢就係冇提供嗰一個嘅所謂--即係呼氣分析嗰度呢，就冇去提供，咁樣。

官：咁若然係90嘅已經係三級㗎喇喎？」

9.  吳大律師在他的求情陳詞中，不下3次論及90微克這個讀數。雖然裁判官在正式判刑的時候並沒有提到這個讀數，但從以上的對話及吳大律師的求情理由可以作出一個結論，裁判官毫無疑問掌握着正確的讀數作為判刑基礎。判刑理由書中的錯誤祇是如答辯人所指出是手民之誤。

10.  上訴理由（一）不成立。

判刑過重

11.  上訴理由（二）至（四）基本上是指裁判官的判刑明顯地過重，所以可以一併處理。

12.  就判刑的原則而言，吳大律師指裁判官錯誤地考慮上訴人的檢查呼氣測試讀數。他援引了多個案例去闡明SBT 的結果並不可靠及與最後呼氣樣本酒精分析即EBT的讀數差別可以很大。這些案例是：

(a)  香港特別行政區訴黃德富HCMA 690/2003

SBT - 124微克

EBT - 89微克

認罪 - 判處進入勞教中心及取消駕駛資格（「停牌」）24個月

(b)  HKSAR v Chan Cheung San HCMA 961/2008

SBT - 94微克

EBT - 84微克

認罪 - 罰款$6,000及停牌18個月

(c)  香港特別行政區訴蕭定章 HCMA 706/2008

SBT - 75微克

EBT - 64微克

認罪 - 罰款$6,000及停牌15個月

(d)  香港特別行政區訴劉樹榮HCMA 1124/1998

SBT - 87微克

EBT - 76微克

認罪 - 罰款$7,000及停牌18個月

13.  本席同意SBT及EBT的讀數會有差別，但並不同意兩者差別是很大及不同意SBT的準確性低至判刑時不可以用作參考。從以上的4個案例可以見到，除黃德富案例外，其他案中的SBT及EBT差別都是約10微克。在香港特別行政區 訴 梁秀華 HCMA 428/2016 SBT及EBT分別是114及101 微克，差別為13微克，與這3個案例相若。在該案中，上訴人認罪後判處入獄4星期及停牌5年。

14.  EBT比SBT的讀數低是很自然的事，因為EBT進行的時候有部份的酒精已被身體分解。兩個酒精吹氣測試的時間分隔越長，差別就會越大。由這些案例可以看出，SBT的讀數是合理地準確的。在這大前提下裁判官在判刑的時候考慮SBT讀數是完全正確及公平的做法。若果法庭就兩個有着相同犯案背景及求情因素但SBT讀數卻有顯著差別的違例者判以相同的刑罰的話，公義明顯地未能夠申張，及會令SBT讀數低的一個人心存不忿。

15.  吳大律師陳詞說這個做法並不公平。他指出當一個違例者在SBT進行時已經不合作以致未能成功產生一個讀數的情況下，就算他喝了很多酒，法庭也不可能參考這方面的讀數。本席同意在這樣的情況下法庭是要小心處理的，但並不同意會造成不公平的情況。法庭自然會因為每件案件不同的情況判以最公正的判罰。

16.  吳大律師指裁判官判處上訴人罰款$10,000是有關條例的最高罰款額及明顯地過重。他也指出本案的嚴重程度並不至要判處上訴人緩刑的監禁期。就停牌3年的命令，吳大律師指裁判官違反量刑的原則及明顯地過重。

17.  裁判官判刑的理由是這樣的：

「3. 聽取所有求情後，本席認為，縱使被告人的駕駛記錄良好，但是次犯案的情節嚴重：—

a)  被告人現場的讀數高達99微克，遠遠超過觸犯「一級醉駕」的22微克；

b)  毫無疑問，當時被告人並非力有不逮，而只在裝模作樣，故意失敗，令警方沒有可呈堂的呼氣樣本，他便成功逃避「醉駕」的檢控，否則為何他在前兩次呼氣沒有困難，但知道嚴重超標之後，則每次（即三 次，每輪3次，共9次）呼氣都不成，不合規格；

c)  被告人冥頑不靈，被警員多次警告並給予機會後仍不合作，沒有提供適當的呼氣樣本。

4. 有見及此，本席認為，除平常的罰款和「停牌」令外，法庭需要考慮判監。但因為被告人初犯，本席才把監禁令暫緩執行，最終頒令他監禁兩個月暫緩執行三年和罰款1萬元。」

18.  吳大律師提出多個案例，所涉及的罪行包括「酒後駕駛」和「沒有提供呼氣樣本」，當中有些SBT或EBT的讀數比本案還要高，有些違例者有相同的前科及有些案件更涉及交通意外，而刑罰是罰款$3,000至$8,000及取消駕駛資格6個月至24個月不等。沒有判處入獄或緩刑的。這些案例包括上文就SBT及EBT讀數差異吳大律師所列舉的4個案例，其他的案例的其中一部份詳情如下：

案例	SBT讀數 (微克)	EBT讀數 (微克)	交通 意外	認罪／經審訊定罪	相同 前科	罰款	停牌	備註
1. 潘建邦 HCMA 1191/2005	46	沒有 提供	無	經審訊 定罪	無	$5,000	12個月	上訴只涉及定罪但遭駁回
2. 黎梁玉 HCMA 1165/2005	66	沒有 提供	與其他車碰撞	經審訊定罪	無	$5,000	12個月	上訴只涉及定罪但遭駁回
3. 卓美玲 HCMA 836/2007	60	沒有 提供	與其他車碰撞	經審訊定罪	無	$6,000	6個月	定罪上訴得直
4. 衛永康 HCMA 763/2012	沒有 提供	沒有 提供	無	經審訊定罪	1次於 案發前6 年	$6,000	5年	上訴後改為停牌2 年
5. Amina Mariam Bokhary CAAR 10/2010	沒有 提供	沒有 提供	越過行車線與對頭車相撞	認罪	無	$5,000	12個月	控方上訴後改為停牌3 年

綜合這些案例，吳大律師指本案的罰款$10,000及停牌3年是明顯地過重。

19.  吳大律師亦援引香港特別行政區訴沈天才 HCMA 120/2015及香港特別行政區訴何浩全 HCMA 63/1998以支持他的立論指在一般情況下，大部份沒有造成傷亡的酒後駕駛，認罪後判刑祇是罰款及停牌。

20.  吳大律師的說法是正確的。其實，上訴庭在SJ v Amina Mariam Bokhary CAAR 10/2010一案亦確認這原則。原訟法庭在R v Chow Tin Chak HCMA 61/1997中已指出酒後駕駛是嚴重的罪行，因為一旦發生交通意外會造成人命的傷亡及財物的損毀，但認為對於初次犯案的人，特別是年青人，應在非情節嚴重及可行的情況下，盡可能給予機會，令他反省及吸取教訓。這個及其他案例所確立的原則當然適用於本案。但法庭必須考慮每一件案件的案情去達致一個最公正的判刑。正如上訴庭在Bokhary案中所指出如果違例司機因酒後而導致反應及控制車輛的能力嚴重地受損的話，法庭則會另作考慮。

21.  酒後駕駛的罰則在2010年11月大幅地提高，將初犯者停牌至少3個月改為至少2年。法庭在決定停牌的長短時，必須考慮這一點，以反映立法原意。雖然這修改沒有觸及最高罰款額及監禁期，即維持為$10,000及6個月，但這個修改反映出當局對酒後駕駛的嚴重性更為重視及要進一步阻遏。本席認為當法庭就酒後駕駛作出判刑時，包括釐定罰款額和決定是否判處監禁式刑罰，也應該考慮這一點。

22.  就着上訴人的停牌3年命令，吳大律師指明顯地過重。他援引上文所提及的衛永康案及另援引香港特別行政區訴關鍚耀HCMA 218/2002及香港特別行政區訴高光城HCMA 665/2006支持他的說法。在後者兩案中，上訴人都未能提供任何呼氣樣本。關鍚耀案涉及上訴人撞向前車。他認罪，沒有相同前科，被判罰款$3,000及停牌12個月。高光城案沒有涉及交通意外但上訴人「違反不准駛入的交通標誌」。他認罪被判罰款$6,000及停牌18個月。這兩個案例都是修例之前發生，當然沒有反映出修例所提高的罰則。

23.  Amina Mariam Bokhary案也是修例前的案例而上訴庭所判處停牌期是3年。

24.  答辯人也援引了上述的其中一些案例包括衛永康案、沈天才案及高光城案，但指裁判官認為本案案情嚴重而作出有關的判刑，因此判刑並非明顯過重及沒有犯上原則上的錯誤。

25.  從有關的案例可以看出對於一個初犯者來說，判處監禁式的刑罰是非常的罕有。梁秀華及黃德富案中，上訴人認罪後分別判處入獄4星期及勞教中心命令是因為他們分別有4次及1次相同的定罪記錄。本案的上訴人是初犯及沒有證據顯示他案發時因酒精影響而導致判斷力和控制車輛的能力嚴重受損。本席認為判處他監禁的刑罰是明顯地過重及犯上原則上的錯誤，因此命令將監禁2個月緩刑3年的判處撤銷。

26.  一條條例的最高刑罰當然是適用於性質最嚴重的案件。本案明顯地並非這樣的性質。在參考了有關的案例後，本席認為適當罰款數額是$8,000。

27.  雖然上訴人是一名職業司機，停牌會影響他的生計，但他的SBT讀數高達90微克，案情不能算不嚴重。他作為職業司機，在路上駕駛汽車的時間一定比其他人多，更應該明白酒後駕駛會嚴重危害他自身和其他道路使用者的安全。就本案罪行的判刑，因其涉及不同種類的懲處，包括罰款、停牌及監禁等，法庭必須考慮量刑的整體性。在考慮這原則及有關的案例後，本席認為停牌3年並非明顯地過重及沒有犯上原則上的錯誤。

結論

28.  本席裁定上訴人部份上訴得直。監禁2個月緩刑3 年的刑罰撤銷。罰款改為$8,000但停牌3年及自費修習及完成駕駛改進課程的判處維持不變。