李振雄 訴 冼健雯選舉事務主任(委員會及研究)及另一人

HCAL 56/2010

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

憲法及行政訴訟2010年第56號

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判案書

案情

1.  呈請人李振雄先生乃2010年立法會補選香港島地方選區五名候選人之一，候選人編號為5號。立法會補選於2010年5月16日舉行。根據有關之選舉結果公告，第1至第5號候選人的得票，分別為3,144票、2,715票、103,564票、799票和1,542票（呈請人）。

2.  第3號候選人陳淑莊遂以103,564的得票，高票當選。

3.  呈請人提出選舉呈請以質疑有關之選舉。呈請人依賴《立法會條例》（《香港法例》第542章）第61(1)(a)(iv)條之規定，指陳淑莊並非妥為選出，原因是發生了關乎該選舉的「具關鍵性的欠妥之處」。呈請人要求法庭：

「(a) 裁定香港島選區選舉主任在選舉結果公告中宣布的當選議員陳淑莊是否妥為選出。

(b) 如原訟法庭裁定陳淑莊並非妥為選出，在呈請人不提出要求重選的情況下，

(c)     進一步裁定答辯人是否沒有履行選管會的職能第六項：『採取適當的步驟以確保選舉是公開、誠實及公平地進行。』監管不力、導致混亂，讓選舉出現不公平競爭，影響選情，令呈請人以低於3%得票落選，蒙受金錢和精神損失，要向呈請人作出賠償。」

4.  第一答辯人乃任職選舉事務處的選舉事務主任，負責協助高級選舉事務主任（委員會及研究）及副總選舉事務主任（委員會及研究）﹝亦擔任選舉管理委員會（選管會）秘書﹞為選管會提供秘書處服務，包括協助選管會處理與選舉有關的投訴。

5.  第二答辯人為上述立法會補選香港島地方選區的選舉主任，負責公布有關之選舉結果。

6.  雙方並無爭議，呈請人所投訴的「具關鍵性欠妥之處」，起因於香港電台所製作的電視節目「立法會補選2010：聽其言」。該節目輪流介紹每一地方選區的不同候選人和播放他們的宣傳片段。在節目中，每一位候選人所獲得的時間約45秒。每一集節目時間不超過5分鐘。換而言之，每一集節目只能介紹四位候選人和播放他們的宣傳片段。

7.  呈請人所針對的是香港電台在2010年5月10日下午1時20分至25分於無線電視翡翠台所播放的一集節目。該集節目只介紹了四名香港島地方選區的候選人，即第1至第4號候選人。至於呈請人作為該選區的第5號候選人，其有關的介紹和宣傳片段是在翌日（2010年5月11日）的一集節目中才播出。同一集節目播出的有另外一個地方選區的三位候選人。雙方同意，在5月10日所播放的一集節目中，並沒有提及香港島地方選區還有第五位候選人，即呈請人。

8.  呈請人認為上述情況對他並不公平。因為節目之安排容易讓觀眾，當中包括香港島地方選區的登記選民，誤以為該選區只有四名候選人參選。而知道呈請人有份參選的選民，亦可能誤會呈請人已經退選。

9.  呈請人亦指，在之前一天在接受電台訪問時曾提及已準備好了落選宣言在互聯網上播放。而亦有傳媒根據他在電台的講話，在5月10日上午（錯誤地）報導他已經退選。故有關之電視節目安排更容易令選民誤會他真的退選了。呈請人指上述事情對他的選情造成「無法估計」的負面影響。

10.  呈請人亦指他其後曾就事情與另一名候選人到選管會靜坐和投訴，但不得要領，而選舉亦如期舉行。如前述，他所得的票數少於香港島地方選區所得的載有有效票的選票總數的3%，故其所繳存的按金按有關規例之規定被沒收。呈請人亦聲稱蒙受其他方面的金錢和精神損失，遂要求賠償。

「欠妥之處」

11.  本選舉呈請第一個爭議重點是在上述情況底下是否有「欠妥之處」。

12.  就在電視及電台進行競選活動方面，選管會曾作出以下指引：

「11.3 電視及電台所製作的而非與選舉有關的時事節目及其他節目，候選人／地方選區候選人名單可以嘉賓身分參與，但其參與必須切合節目的主題。但如屬於與選舉有關的節目，該等節目應按照“平等時間”的原則對待各參加候選人。“平等時間”指競逐同一選區／功能界別的每名候選人／地方選區候選人名單在節目中各佔平等的時間。」

13.  呈請人爭辯：「平等時間」的原則，要求有關的電視節目給予同一地方選區的每一位候選人相同的節目時間。節目時間以同一集的節目為計算。

14.  代表兩名答辯人的吳文偉大律師則陳詞：只要有關的電視節目一視同仁，給予所有的候選人相同的電視播出時間，便沒有任何「欠妥之處」。「平等時間」的原則並不要求各候選人在同一集節目中出現。

15.  第一答辯人亦在其誓章內指出：

「27. 透過該章指引，選管會向各廣播機構呼籲要貫徹公平及平等對待同一選區所有候選人的原則。電視及電台在製作與選舉有關的節目或舉辦選舉論壇時，應按照「平等時間」的原則及「不給予不公平優待」原則對待所有同一選區的候選人（見該章指引第二部分）。選管會相信倘若傳媒貫徹上述原則，應當能做到公平及平等地對待各候選人。

28.   不過由於傳媒的種類及數目繁多，其所製作的節目無論形式、題材的選取、表達手法及節目安排等亦十分多樣化而且日新月異，要求選管會為傳媒盡列所有符合上述原則的節目細節安排，以期涵蓋每種及每個節目，是不切實際的。選管會亦不宜介入傳媒的實際節目安排，否則可能會造成干預傳媒的運作及編輯自主，並限制它們的創作空間。因此，選管會認為現行由選管會發出指引要求傳媒遵守，再由各傳媒機構根據上述的原則以製作節目而不訂定節目細節安排的做法是恰當的。此外，選管會不可能在眾多與選舉有關的節目播放前，詳細檢視每一個節目是否符合上述原則。若選管會就選舉節目收到投訴定會展開調查。」

16.  本席同意，第一答辯人在其誓章第28段所述說的事情，有其道理。有關之指引訂明電視節目應按照「平等時間」的原則對待各候選人。至於如何實踐該原則，則必須按實際情況而處理；不能要求選管會為傳媒盡列所有符合該原則的節目細節安排，以期涵蓋每種及每個節目。故不能說有關之指引本身有任何欠妥之處。

17.  然而，那並不表示有關的節目製作方式和播放安排毫無欠妥之處。按案情而論，呈請人所疑慮的事情乃是合理的。5月10日所播放的一集節目，介紹了香港島地方選區的頭四位候選人，和播放了他們的宣傳片段，卻沒有提及還有第五名候選人，會在翌日的節目中作出介紹和播放其宣傳片段。那樣安排，有可能讓觀眾誤會該選區只有該集節目所介紹的四名候選人。當然，若同一觀眾以前曾收看過該節目，曾見過相同或相似的情況的話，便可能理解到同一選區的所有候選人並不一定會在同一集的節目中出現。同理，若該名觀眾在5月10日後有收看同一節目的話，便有可能發現相同或相類的事情，從而得到正確的理解。又如該名觀眾有收看5月11日所播放的一集節目，看到呈請人的介紹和有關之宣傳片段，他亦不會對呈請人的參選情況，有所誤解。

18.  但無可否認，單是收看5月10日一集節目的觀眾和選區選民，有可能被節目的製作方式和播放安排所誤導。

19.  一般來說，上述情況對知名度較低或受傳媒報導較少的候選人所可能造成的影響較大。

20.  總體而言，本席認為，上述之節目製作方式和播放安排有欠妥之處。其實只要在每一集節目中清楚說明，還有在同一選區其他的候選人將會在之後的一集節目中作出介紹和播放其宣傳片段，欠妥之處便可完全消除。

「具關鍵性的」

21.  第二個要處理的題目是上述的有欠妥之處是否「具關鍵性的」。

22.  本席認為，有關的欠妥之處是否具關鍵性，應考慮所有有關的情況，而不應單憑有關的欠妥之處是否對選舉結果造成「關鍵性」的影響而作出判斷。本席認為，「具關鍵性的欠妥之處」(material irregularity) 所著眼的是有關的欠妥之處，在選舉必須公平、公正和公開的大前題下的重要性、嚴重性，而不單是考慮其對選舉結果的影響性。

23.  以本案案情而論，本席不認為有關的欠妥之處「具關鍵性」。首先，有關的電視節目播放時間只是5分鐘左右，每名候選人獲得的出鏡時間不超過1分鐘。而且，法庭亦沒有該節目之收視率的證據。

24.  再者，在該電視節目內進行宣傳，並不是選區候選人的唯一競選宣傳方法。其他的競選宣傳方法，包括郵寄關乎有關補選的信件與登記選民，在公眾地方張貼宣傳物品和進行競選活動，還有在其他傳媒中進行競選宣傳等等。有關的電視節目只是眾多競選宣傳方式的其中一種。

25.  此外，選舉事務處亦曾在向各選民寄送投票通知咭時，附上其所屬選區的候選人簡介。而在票站內和選票上亦可清楚見到呈請人是五名候選人之一。

26.  即使就電視節目而論，當然收看的觀眾有可能被誤導；但亦如前述，有關的觀眾亦可能從收看其他集的節目了解到在同一地方選區的參選人，並非一定編排在同一集的節目中出現。就該方面，呈請人沒有提供任何實質證據證明有原本打算投他一票的有關選民，在觀看過5月10日的一集電視節目後，誤以為他沒有參選或已經退選，因而沒有投他一票。

27.  本席亦注意到有關欠妥之處的性質，並非是蓄意對選情造成不公的情況。就其重要性和嚴重性而論，亦不屬於重大或嚴重、難以補救的一類。而事實上，呈請人亦在選舉之前作出公開投訴和召開記者招待會作出澄清。

28.  此外，雙方亦無異議，有關的電視節目每一集均上載於香港電台網站供人免費收看。而且若有選民因5月10日一集的電視節目就呈請人是否有參選或已經退選有所疑問，很容易從呈請人或有關當局，當中包括選管會、香港電台和無線電視，獲得答案。

29.  就影響性而論，呈請人在審訊時亦同意，有關的欠妥之處對選舉結果毫無影響。他坦言承認，無論事情如何發生，陳淑莊亦必然會以高票當選。呈請人亦不諱言，即使沒有有關欠妥之處發生，也無法證明他所得的票數會達到有效之選票的總數的3%。

30.  至於呈請人說他在5月9日的電台節目中曾提及已準備了敗選宣言，因而5月10日的電視節目安排對他的選情造成不可估計的影響，本席不予接納。本席認為，敗選宣言與退選完全是相反的事情。呈請人在電視節目之前一日公開在電台中說他已作好敗選的準備，亦已預備好了敗選的宣言，正正說明他沒有半途退選的意圖。至於5月10日上午部分傳媒錯誤地報導他已作出退選的決定，完全與在當天下午播放的電視節目無關。呈請人亦有足夠的時間和機會作出澄清，兩者不能混為一談。

31.  基於上述原因和對整個案情的考慮，本席裁定有關的欠妥之處並不具關鍵性。

「妥為選出」

32.  基於這個裁定，亦由於毫問疑問，無論有關的欠妥之處是否發生，陳淑莊亦必然以高票當選，故本席進一步裁定在有關選舉中，陳淑莊是妥為選出的。

金錢濟助的申索

33.  既然如此，法庭亦不能接納呈請人就金錢濟助方面的申索。

34.  無論如何，本席同意吳大律師就該方面的陳詞。兩名答辯人就有關的電視節目的製作和播放安排，並無監管或干預的權力或責任。而且按《選舉管理委員會條例》（《香港法例》第541章）第14(1)(b)條之規定，即使他們真的犯了任何錯誤，他們亦無須就其在執行或本意是執行該條例下的職能時，真誠地作出或沒有作出的行為，招致任何法律責任。並沒有任何證據顯示兩名答辯人在其執行或本意是執行該條例下的職能時所作出或沒有作出的行為，並非是真誠地作出或不作出的，故他們無論如何亦不應承受任何法律責任。

35.  此外，如前述，呈請人亦無法證明假使有關的欠妥之處沒有發生，他所得的票數會達至有效票的票數總數的3%，以致其訂金不被沒收。而他所指稱的其他方面的損失，亦沒有實質證據予以支持。

36.  基於上述原因，本席不接納呈請人就金錢濟助方面的申索。

提交報告

37.  《立法會條例》第67(5)條規定，原訟法庭如認為應該就在選舉呈請的審訊過程而出現的任何事而提交報告，可主動向政制及內地事務局局長、或選舉管理委員會、或立法會秘書提供報告。

38.  本席認為本案所牽涉的欠妥之處，不一定是個別事件。同一類或相類的事情，有可能在將來重覆發生，值得選管會作出進一步的考慮和訂定適當的預防方法，當中包括考慮修改有關的指引的可行性。雖然如前述，法庭並不認為現行的指引本身有欠妥之處，但那並不代表指引没有完善的空間。故法庭會主動將本判案書之副本作為報告，交予選管會。法庭不認為有需要向政制及內地事務局局長，或立法會秘書提交有關之報告。

命令

39.  法庭頒令撤鎖本選舉呈請。就訟費方面，雙方同意訟費應以訴訟結果為依據。既然呈請人敗訴，本席進一步頒令，呈請人須支付兩名答辯人本選舉呈請的訟費；除非雙方能就訟費數目達成協議，否則交由法庭予以評定。