香港特別行政區 訴 謝俊鴻

CACC 170/2021

[2022] HKCA 1468

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第170號

(原區域法院刑事案件2020年第685號)

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判  案  理  由  書

1.  申請人經審訊後被裁定一項‘販運危險藥物’罪成立，涉及以淨含毒量計算47.8克氯胺酮及0.14克可卡因，原審區域法院法官（謝沈智慧法官）把他判囚80個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

控方案情

2.  2020年6月2日早上，警方於旺角區進行軍裝反罪惡巡邏。約11:35時，申請人肩上掛著一個斜孭袋，手持一個白色的手提電話，看似正與別人通話。警員26860（‘PW1’）於豉油街12號門外截停申請人，要求申請人出示身分證，申請人在斜孭袋內尋找了一會後，表示其身分證已遺失。PW1遂要求搜查申請人的斜孭袋。申請人脱下斜孭袋，將其交予警員27881（‘PW2’）之後，便拔足而逃。

3.  PW1立即與同僚展開追截。申請人的斜孭袋則一直由PW2保管。申請人逃至豉油街10A號後巷內（即近廣東道931號後門）（‘後巷’）滑倒地上，被PW1及警員制服及扣上手扣。PW2亦帶同申請人的斜孭袋趕至，並在申請人面前搜查斜孭袋 。雙方同意PW2從斜孭袋內發現一部白色手提電話（證物P1）。另外，PW1及PW2均指，PW2從斜孭袋內發現一個電子磅（證物P15） 和4包懷疑毒品（證物P17至20）。

4.  11:49時，PW1在後巷宣布拘捕申請人及施行警誡， PW1及PW2均指，當時拘捕及警誡申請人的罪名為 ‘販運毒品’及 ‘外出時未能攜帶身分證明文件’。警誡後，申請人回應「我冇嘢講」。PW2亦檢取申請人的斜孭袋（證物 P14）。PW1及PW2指，在等候警車期間，申請人將自己後腦撞向後巷的牆身或鐵門，並大叫「差人打人」。PW1指，因申請人身上有損傷，警方不只一次詢問申請人有否需要到醫院接受治療，但申請人拒絕就醫。

5.  12:15時，警長54354受命提供車輛接送支援，到達後巷後，從在場人員得悉，申請人於被追捕期間受傷，暫不需睇醫生。

6.  到達旺角警署後，PW1及PW2帶同申請人向警署值日官 （‘PW3’）報告。PW1負責匯報案情；PW2則在申請人面前向PW3展示從斜孭袋內檢獲的物品，並將證物P17至20放入貴重財物袋內，並作磅重程序。後來警方應申請人要求，將申請人送往廣華醫院求醫。因申請人留醫，無法見證交毒過程，於是警長54354協助作見證人。交毒過程及證物P17至20於封存後的連貫性不受爭議。其後，證物P17至20被驗出藏有控罪書中所指的氯胺酮和可卡因，零售價分別為港幣28,443及7,032元。

辯方說法

7.  申請人選擇作供。他的說法是，警方不但用毒品和電子磅插贓嫁禍，更盜取了他的手提電話。

8.  申請人聲稱，在豉油街12號門外被截查時，他正用着一部白色的三星手提電話與同事通電。在被要求出示身分證時，他立即解釋他較早前遺失了身分證，但已於同日早上網上預約補領。因申請人的同事仍然在線，申請人便伸出三星電話，建議警方向同事確認他正在工作。其中一個警員接過電話後，看了一眼，便將電話關掉。申請人稱當時他使用的電話並非證物P1。P1是帝盛酒店的室內電話，只能上網，不能通電話。事發前一晚，申請人入住帝盛酒店，早上起床時發現其三星電話沒有電池，因他需要上網預約補領身分證，於是便帶同P1外出。申請人指警員接過其三星電話後，該電話便不翼而飛，可能被警員盜取。

9.  警員接過電話後，有另一名警員要求搜身。他自發脫下斜孭袋給PW2搜查。這時有警員提議帶返警署「慢慢盤」，更有警員兇惡地大叫申請人作「曱甴」和「死曱甴」。申請人指當時因警方經常到處毆打市民，對警方沒有信任，因此他便拔足而逃。

10.  申請人逃至豉油街10A號後巷內，他突然感到有人從後推他一把，因而摔在地上，之後多名警員對他的手腳及腰部拳打腳踢。有警員指申請人沒有身分證，於是作出拘捕及鎖上手扣。當時警員拘捕申請人的罪名是 ‘外出時未能攜帶身分證明文件’，與危險藥物完全無關。

11.  申請人稱，他的傷口大量流血，在後巷，等候警車期間，有警員詢問他有否需要去醫院，他確認有此需要。登上警車之前，有一名警長警告申請人，到達警署時切勿再提起那部三星電話。那部電話一直不知所終，申請人懷疑它已被警方盜取。

12.  申請人指在去警署途中，他因不適而在警車內睡著。突然有人將他拍醒。申請人以為到達醫院，誰知他竟身在警署。申請人指開審前從沒見過指稱涉案危險藥物或電子磅，這些物品是由警方插贜嫁禍。

13.  在盤問時，辯方律師向PW1及PW2 指出，當申請人被帶上警車後，申請人有向兩名證人要求看醫生。兩名證人並不同意。

原審裁決

14.  原審法官接納三名控方證人的證供，但不接納申請人的證供，其中分析如下 (與本上訴案無關的部分已被省略)：

「 37. 三名控方證人的證供清晰直接，亦完全脗合。PW2對電話型號出錯，對其誠信沒有影響。本席裁定三名控方證人均誠實可靠，接納他們的證供。

38. 被告人的證供自相矛盾，與承認事實，不爭的證供及大律師所指出的案情亦有分歧。例子太多，不能盡錄，最明顯的例子如下：—

…

(6) 根據承認事實(P11第1及2段)，PW2於後巷內檢取P14，並在袋內第一拉鍊格內搜出及檢取：—

1. 一部白色手提電話 (P1)；

2. 一個透明電話套 (P2)；

3. 現金港幣$438.20元 (P3)；

4. 一個電池 (P4)；

5. 一張流動電話卡 (P5)；

6. 一張MicroSD卡 (P6) 。

(7) 被告人列出P14內物件時卻對現金、外置電池、流動電話卡和MicroSD 卡隻字不提。被告人指P14內有長銀包，但大律師卻從來沒有向任何一名控方證人指出該案情；

(8) 大律師向PW1和PW2指出被告人就醫的要求一直被拒。但辯方卻根據《刑事訴訟條例》第65B條同意警長54354的書面供詞。該警長於供詞第5段指：—

‘ 當時警長6328及AP (即被告人)有傷，我到場前已由在場人員向AP查詢，AP由於被追捕期間受傷及暫不需要睇醫生。’

(9) 很明顯，辯方指出的案情與同意的書面供詞有嚴重分岐。

(10) PW2指回到警署後帶同被告人向值日官滙報案情，並於被告人面前展示證物，包括電子磅(P15)及危險藥物(P17-20)。辯方從沒質疑這方面的證供。被告人卻指正審前從沒見過上述證物。其實，就這方面的證供，辯方連一句盤問也欠奉。

39. 另外，就被告人與警方的對話內容，被告人的證供與大律師指出的案情也出現多處的偏差。顯而易見，被告人是一面作供，一面編造故事。本席裁定他既不誠實，也不可信；拒納其證供。」

上訴理由

15.  林芷瑩大律師不是原審辯方大律師。她代表申請人提出的三項上訴理由和陳詞如下。

（理由1）

16.  從《裁決理由書》第38(8)及(9)段可見，原審法官拒納申請人的證供的理由，是辯方向PW1/PW2指出的案情和警長54354的筆錄有矛盾，但那是不對的：

(1) 有關的矛盾其實並不存在 – 辯方向PWI 及PW2指出的案情是申請人在被帶到警車上才提出要求看醫生，而警長54354在筆錄裡的說法是他在後巷得悉申請人不需看醫生，所以兩者並無矛盾。

(2) 警長54354的筆錄是傳聞證據 – 警長只是在複述其他警員的通報，原審法官不能把筆錄的內容當作證明申請人沒有要求看醫生的證據。

（理由2）

17.  《裁決理由書》第37段顯示，原審法官信納PW2的證供，但這也是錯的：

(1) PW2在電話一事上出錯，並不只關乎手機型號的問題。申請人的案情是，毒品和電子磅都是由警員安插的，申請人的三星電話在交給警員後則不翼而飛，而且證物P1是帝盛酒店的室內電話及不能用作通話。也就說，在考慮PW2的誠信時，電話的問題是關鍵。

(2) PW2的證供不能解釋為何證物P1會出現在斜孭袋裡面 – PW2在主問時說，申請人在豉油街12號門外把斜孭袋交给他，之後一直由他保管，及至在豉油街10A號後巷把申請人制服時都仍然如此。在盤問時，PW2則堅稱，申請人在未被截停前確實是在使用一部白色的三星電話，而該電話就是他在斜孭袋檢取的證物P1。以上兩種說法是矛盾的，解釋不了原本是拿在申請人手裡的電話最終會在斜孭袋裡尋回。這對警方證人的可信性和可靠性造成嚴重的質疑。

（理由3）

18.  從《裁決理由書》第39段可見，原審法官拒絕相信申請人的原因，是申請人的證供與辯方大律師向控方證人指出的案情有偏差，但這是有問題的：

(1) 這樣是違反了HKSAR v Chan Hing Kai [2020] 1 HKLRD 1082就Browne v Dunn所釐清的法律原則。

(2) 《裁決理由書》第38(6)和(7)段被引用為有偏差的例子，是不成立的。斜孭袋裡的物品既已成《承認事實》的內容，申請人在作供時没有提及，也是無關重要的，並不代表申請人否認某些物品的存在。[申請人沒有陳詞解釋為何辯方沒有向證人指出P14內有長銀包。]

(3) 《裁決理由書》第38(8)和(9)段提到申請人何時要求就醫的問題，申請人採納上訴理據1的陳詞。

(4) 《裁決理由書》第38(10)段指辯方没有就展示證物的情況作盤問，也是不成立的。辯方曾向PW2指出，由於申請人周身無力，所以回到警署後不久便被送到醫院，這也可被視為已就著申請人回到警署後的情況作出盤問。更重要的是，辯方有質疑在警署交毒的程序而這才是本案爭議的重心。

答辯人回應

19.  答辯人反對申請人的上訴許可申請。總括而言，答辯人認為原審法官並無犯下任何原則性的錯誤，定罪亦沒有任何不穩妥的地方。

20.  就理由1，答辯人陳議：（一）申請人錯誤解讀第38(8)段，原審法官所指的矛盾與申請人要求就醫時身處的位置毫無關係，而是假如辯方的案情是申請人前往醫院的要求一直被拒，申請人理應不會以第65B條同意警長54354的書面供詞呈堂，而或許傳召他出庭作證以作盤問；（二）事實上，申請人在作供時就有關他要求需要去醫院時所在的位置（在後巷）與辯方大律師所指他當時所在的位置（在警車上）也有分別而並不一致，所以原審法官不接納申請人的證供並無錯誤；（三）原審法官並沒有依賴警長54354的證供中被指為傳聞證供的部份作為事實的裁斷，她只是以警長的供詞作為申請人證供的可信性的考慮，因此亦沒有犯下所謂原則性的錯誤；（四）原審法官就申請人的證供考慮全面觀察細緻，並沒有任何錯誤的地方，辯方案情有多處自相矛盾的地方，第38(8)段只是其中一個「明顯的例子」。

21.  就理由2，答辯人陳議：本案的主要證物是毒品及電子磅而非申請人所用的手提電話，申請人所用的手提電話是白色的三星電話還是同為白色的證物P1並非本案主要的爭議；PW2可能是給辯方的提問方式混淆了，但他最後的答案是肯定的，即申請人當時用的電話就是證物P1；此外PW2的證供也與PW1的證供吻合；故此，原審法官裁斷PW2的誠信沒有被影響是有理據支持和正確的；就申請人手持的電話何以會於斜孭袋內被搜出，這是有《承認事實》作支持的，不容爭辯。

22.  就理由3，答辯人陳議，《裁決理由書》第 39段的裁斷正確，沒有任何錯誤：

(1) 就第38(6)及(7)段，有關斜孭袋裡面的物品，證物P1至 P6固然已列出於《承認事實》之內，但「長銀包」卻沒有而辯方亦從沒就此物件向任何一位控方證人指出。

(2) 就第38(8)及38(9)段, 有關申請人就醫的請求，答辯人採納對上訴理由1的回應。

(3) 就著第38(10)段，有關辯方没有盤問展示證物的情況，答辯人認為原審法官有權在判斷申請人的可靠性時把辯方未有予以盤問的議題納入考慮之中。再者，原審法官已於《裁決理由書》第38段列舉出另外多項例證指申請人的證供不盡不實，亦清楚表明例子多得不能盡錄，可見原審法官並非單衹根據辯方大律師沒有就相關事項作岀盤問而拒絕接納申請人的證供。交替而言，原審法官就此議題的裁斷, 若然有被視為不盡完善之處, 並不至於構成重要或實質有欠穩妥之處 （material irregularity）。最後，答辯人認為在審訊時辯方大律師向PW2指出申請人回到警署後已周身無力等情況，並不能視之為就著申請人回到警署後的情況已有作出盤問。事實上，假若申請人對在警署的交毒程序有質疑，申請人根本不應同意以第65B條同意將兩位參與交毒程序警員的供詞呈堂。由此可見，申請人和辯方大律師的立場根本就前後不一、自相矛盾。

討論

23.  正如我在聆訊中指出，我大致上同意答辯人就上述三項上訴理由的回應。我只會就有關的回應略加補充如下。

24.  辯方在盤問時向PW1和2指出，申請人是上了警車之後才提出要看醫生的。這個說法必然是基於申請人的指示，而同一個指示亦解釋得到辯方為何不反對警長的筆錄以第65B條入證。問題是，及至申請人自己作供，他卻把提出要看醫生的時間推前至在後巷等車期間，並即時製造出辯方為何要讓警長的筆錄入證的疑問。這絕對可以構成原審法官所質疑的矛盾。這個質疑與筆錄內容是否傳聞證據根本無關。

25.  申請人既在案發之初被看見手持證物P1，而P1又在稍後於斜孭袋內被尋回，是完全有可能的。例如他因為要騰空雙手找身分證而順勢把P1放了進去就是再自然不過的動作。至於PW1和2沒有把有關的細節記錄下來，在時隔一年後更完全忘掉了對此事的任何印象，這亦是毫不爲奇的，因為若然他們的證供屬實，案中從來就只有一部電話。也就是說，申請人聲稱存在而又碰巧同為白色的三星電話根本就不是議題。

26.  正如我在聆訊中指出，根據原審法官的整個分析脈絡，我不認為他是單純因為辯方沒有就若干說法對控方證人進行詰問而裁定申請人不可信。我認為，原審法官是經過思考和分析後裁定，申請人在作供時是邊說邊編。

判決

27.  申請人的三項上訴理由，無一是合理可供辯的理由，我拒絕他的上訴許可申請。

警告

28.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括只是按法律意見重新提出申請而仍需承擔的風險，警告過申請人，他表示明白。