香港特別行政區 訴 許建輝

HCMA1095/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2004年第1095號

(原荃灣裁判法院案件2004年第2414號)

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判案書

背境

1. 上訴人經審訊後被裁判官裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條；被判3個月監禁。上訴人就定罪不服，提出上訴。本席在聆訊後下令上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。珼本席將理據道出。

控方案情

2. 控方第一證人(下稱事主)是一名女文員。於2004年6月28日早上約9時10分，事主在上班途中。她路經葵涌興寧路行人隧道內時，察覺左邊身旁有影子，便即時向右閃避。此時上訴人從她左邊越過她，並用其右手摸事主的左臀。事主要上訴人作解釋，上訴人不予理睬。事主追前再作查問時，豈料上訴人用粗言大罵事主，並動粗把事主嚇退。事主其後抵達在她公司樓下的大堂時，發現上訴人剛走進升降機。事主便報警，警員把上訴人逮捕。

辯方案情

3. 上訴人選擇不作供，也沒有傳召任何證人。

上訴理據

4. 上訴人提出數項上訴理由。本席認為在本上訴本席祇須處理上訴人提出的第一項理由。該理由是基於在審訊時，上訴人的代表大律師錯誤承認(concede)上訴人的手意外地與事主有接觸，而該承認(concession)是與上訴人的警誡供詞及辯方證人證詞不符，因而引致上訴人的審訊是不公平的。換言之，上訴人是指他的代表律師嚴重不勝任(flagrantly incompetent)。

依據事實

5. 在本席席前有審訊時的謄本、上訴人及有關的大律師的誓章。

6. 本席在閱讀上述文件後，得悉的情況是當上訴人被捕後，他在警誡下作的書面供詞否認他與事主有任何接觸。他承認他曾經過涉案隧道，當時他右手持公事包，左手持西裝外衣及公文袋。他說沒有用手與事主有接觸，他亦無印象曾「碰撞過」事主。上訴人亦指他雖不認識事主，他以前曾與事主在一餐室內就事主吸煙事宜與事主有爭執。

7. 上訴人在被控後，找到在涉案隧道附近擺賣電池、收音機的吳家發，並帶他前往上訴人代表事務律師處錄取書面供詞。根據吳先生的供詞，他見上訴人手持的黑色尼龍文件喼撞了女事主一下。當時上訴人步代急速。吳先生以為上訴人因趕上班，沒有留意撞到事主。他指上訴人直行到「隧道尾」，而事主呆了一呆，在數秒後事主大叫「非禮」；並追至「隧道尾」。其後的事吳先生亦不知曉。

8. 根據上述資料顯示，上訴人否認他與事主有任何接觸，他絕對否認曾用手與事主有接觸。他指他沒有印象曾「撞及」事主，而吳先生則指他(上訴人)手持的「文件喼」曾撞及事主。

9. 本席有機會閱讀上訴人給予其大律師的答辯指示。上訴人聲明沒有干犯有關罪行，他「相信是一次誤會」。他並表示他會傳召吳先生作證。

10. 根據審訊謄本，當時上訴人的大律師在盤問事主時，首先向事主查詢她指她看見影子的手部是何部份？當時手是否拿着西裝外套？大律師亦問事主「有冇可能其實佢係意外地碰到你一下」(謄本頁數第17頁，E行)。大律師從無向事主指出是否有可能是上訴人手持的「公文袋」/「文件喼」意外撞到事主。

11. 大律師在向事主作出有關先前在一餐室事主與上訴人曾因吸烟事宜與上訴人發生爭執此指控後，便向裁判官說沒有其他問題。顯然裁判官其時根本不清楚知悉上訴人的答辯為何。裁判官向大律師作出查訊。本席將有關段落節錄(謄本頁數第22頁J行)：

「	官:	或者辯方嘅答辯，是否話意外吖，佢隻手碰撞到證人嘅臀部，定係冇咁嘅事，純粹誣揘呢？因為被…
	MR NG :	意外碰--意外…
	官:	…--係證人個手袋打落佢嘅頭，係因為以往嘅爭拗，而完全冇呢件事嘅發生？
	MR NG:	辯方嘅講法係意外碰到。
	官:	係意外碰到，係咪？
	MR NG:	意外碰到，喀。
	官:	唔該你先。
	MISS CHAN:	係
	官:	有冇覆問？
	MISS CHAN:	有。」

12. 大律師從無向裁判官清楚表示上訴人祗是意外地將上訴人手持的「公文袋」/「文件喼」撞到事主。

13. 裁判官在裁斷陳述書的證據評檢段落(上訴宗卷第13頁)指：

「

(2)

控方第1証人稱上訴人從她左邊身旁越過時，上訴人的右手與她左邊臀部接觸。上訴人對此並無爭議。可見控方第1証人所述屬實。……」(本席劃線加以強調)

可見大律師在裁判官席所作的「承認」(concession)，在本案極為重要。

有關法律及案例

14. 在HKSAR v. Pang Oi Kwok, CACC 463/2003，上訴庭引述澳洲案例R. v. Birks (1990) 48 A. Crim. R. 385及香港終審庭案例Chong Ching Yuen v. HKSAR, FACC7/2003。可見一般原則是：

1．	辯護律師有權在不論他當事人的意願為何的情況下，依據他認為是對他當事人最有利的方式處理案件。
2．	單指辯護律師所作的決定是沒有其當事人的指示、或與其當事人的指示相違背、又或涉及錯誤判斷(error of judgment)或疏忽是不足以構成推反定罪的理由。
3．	就辯護律師犯錯此論點，舉證責任在上訴人，準則是「衡量何者可能性較高」。
4．	即使在事後回想(in hindsight)可見某決定或策略是不智或錯誤的，仍不足以推翻定罪，必須顯示是嚴重不當(serious incompetence)才可。
5．	一般而言，辯護律師採取的策略性(tactical)決定，若在事後回想會認為應另作其他決策，是不足夠作為上訴理由的，另若是其他純粹是錯誤判斷的情況亦不構成上訴理由。
6．	最終要點是結果是否審判不公(miscarriage of justice).

裁定

15. 雖然大律師在其誓章指根據上訴人簽署的書面指示(signed instructions)及辯方證人書面供詞，作出有關承認是恰當的，本席絕不認同大律師此說法。上訴人從無承認他曾用手觸碰事主，大律師不應作出該承認。

16. 本席裁定上訴人當時的代表大律師所犯的錯誤是嚴重失職，導致上訴人不能得到公平審訊。基於上述理由，本席下令上訴得直，定罪撤銷，刑罰擱置。