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HCMA 113/2022
[2023] HKCFI 246
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2022年第113號
(原屯門裁判法院刑事案件2021年第1457號)
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訟 費 申 請 決 定
背景
1. 上訴人被控一項殘酷對待動物罪[1]。她不承認控罪，審訊後，暫委裁判官[2] (「裁判官」) 裁定她罪名成立。她不服定罪，提出上訴。本席裁定了上訴人上訴得直，撤銷了她的定罪。2022年11月29日，本席頒下了判案書，交代裁決理由。不過，當時因為答辯方曾表示，倘若上訴被判得直的話，有可能申請案件重審，本席聽取了雙方陳詞後，認為不宜於那階段交代就某些上訴理由的分析和考慮，故此在該判案書中，只交代了本席就部份上訴理由的分析、考慮和裁決。
2. 上訴人在得知上訴結果後，提出訟費申請。答辯人不反對上訴人就上訴的訟費申請，但反對她就原審的訟費申請。
3. 因為本席就各項上訴理由的全面分析、考慮和裁定，對上訴人就訟費的申請可能相關，為公道起見，於這份文件本席除了頒布關乎訟費申請的決定和理據外，也會藉此交代就各項上訴理由的分析、考慮和裁定。
原審證據
4. 控方對上訴人的指稱，是她殘酷對待一隻在她家中找到的貓兒，方式是將貓兒放進一架洗衣機的洗衣槽，並短暫開啟洗衣機程序。
5. 上訴人承認，她是這貓隻的主人。警方將這隻貓交由獸醫檢查，發現牠的臨床症狀正常，身體沒有發現損傷。
6. 控方證據，主要來自儲存在上訴人的手提電話中顯示上文第4段的情況的片段。
7. 在原審時，上訴人有作證，她說相關錄影片段，是她一名已離港在其他地方定居的叫Yan的友人 (「Yan」) 攝錄後傳送給她的。言下之意，對貓隻做出控方指稱行為的人，並不是她。
8. 辯方也指稱，警務人員到了上訴人家之後，就她的手提電話的處理不當，據此反對控方將相關片段呈堂。
上訴理由
9. 代表上訴人的李國銓大律師為她提出上訴理由如下：
(一) 裁判官錯誤地認為，相關片段[3] 畫面中左手的中指的關節位上有一處紅印，與相片[4] 所示吻合，其實，影片中未能於毫無合理疑點下清晰看見紅印。[5]
(二) 裁判官忽略或未有充份考慮專家[6] 的意見：如貓隻在轉動的機器中可能在洗衣機內被拋來拋去而受到肉體上的折磨，可是，專家檢驗貓隻後，認為牠身體狀況良好 (good condition)，因此，裁判官在沒有任何專家證據的基礎下認為這只是貓隻的僥倖，是錯誤的，裁判官裁定洗衣機的內筒有轉動，和專家意見不符。
(三) 裁判官認為影片中反映出洗衣機門確切地關上和有可能當時已啟動乾衣功能，以上判斷明顯與影片內容不符，從而錯誤地拒絕信納辯方證人 (「DW」) 的證詞，及錯誤判斷DW的證詞未對控方案情構成合理疑點。
(四) 裁判官錯誤地認為，上訴人如未能要求Yan出庭作證，便不能提出實質證據，因此無礙控方舉證，忽略了上訴人本人已出庭作證，其證供亦足以提出合理疑點，控方需承擔舉證責任。
(五) 裁判官錯誤地認為，上訴人態度迴避，忽略了她已多次從不同角度回答問題，如未能清晰直接提出答案，可能是問題不夠清晰或未有進一步提問，據此裁定她態度迴避並不公平。
(六) 裁判官錯誤地基於上訴人的年紀、學歷及工作經驗去裁定她不懂得刪除手提電話密碼屬匪夷所思，亦在未有證據基礎下裁定或相信上訴人是自己設立密碼因此必然懂得如何刪除，並以此裁定她的說法不合常理，是錯誤的。
(七) 裁判官忽略或未有充分考慮，PW1、PW2及PW6就上訴人交出手提電話的密碼的過程存在多處的事實分岐和不合常理的情況，錯誤地信納他們的證詞為可信可靠。
(八) 裁判官錯誤地認為，PW6與上訴人在入屋後的對話或調查，不需要作出書面記錄，忽略或未有充分考慮沒有記錄可構成合理的疑點。
(九) 從整體的判詞而言，上訴人的定罪不理想及不穩妥。
10. 上述上訴理由，可歸納為以下議題：
(一) 裁判官就各證人的誠信評估是否有誤 (各上訴理由)；
(二) 手提電話中的錄影片段是否可成為呈堂證據 (上訴理由 (五) ‑ (八))；
(三) 片段所示的是否上訴人 (上訴理由 (一)、(四) 和 (八))；
(四) 片段所示的情況是否構成殘酷對待動物 (上訴理由 (二)、(三) 和 (八))。
上訴裁決的理據
11. 本席裁定上訴得直的主要理由，是裁判官於評估上訴人的誠信時沒有恰當地引用評估準則，令致裁斷可能不穩妥。
12. 本席同意，裁判官十分用心地處理誠信評估，在關乎Yan的事情上，也表明他謹記上訴人沒有責任證明任何東西[7]，不過，裁判官提及「被告便選擇肩負提證，在相對可能性的標準下，提出足夠實質證據指Yan是開關該洗衣機的人；但毋須證明至毫無合理疑點標準。」[8]，也曾說「辯方完全沒有任何可接納的客觀佐證支持辯方案情」[9]，和上訴人「在審訊時才選擇第一次道出Yan的角色」[10]，他花了不少筆墨於這事項上，並援引了數宗案例，情況難以令本席排除這事情對裁判官的考量而言有相當重要性的可能，令人擔心他沒有準確掌握所涉法律原則，故此，本席裁定了，上訴理由 (四) 成立。
13. 這是本席裁定上訴得直的主要根據。上訴理由 (四) 和議題一有關，對議題三也有影響。
14. 就議題二，本席的上述裁定不會影響裁判官的相關裁斷。本席於判詞已指出了：
「 38. 裁判官就上訴人的兩階段的作證分別作出誠信評估。
39. 上述的誠信評估關乎上訴人於一般事項作證時的證詞，故對議題 (二) 沒有直接關係。
40. 不過，即使裁判官裁定涉案錄影片段可成為呈堂證據是一個穩當的判斷，他在處理一般事項評估上訴人的開脫證詞時有誤，便根本地影響了定罪裁決的穩妥性，因為上訴人說片段不是她拍的，按洗衣機鍵的不是她，如果上訴人這開脫證詞是真的、或可能是真的，以本案情況而言便必須裁定上訴人無罪。」
15. 就議題二，裁判官裁定控方在毫無合理疑點下證明了：
(一) 沒有辯方指稱的情況發生；
(二) 倘若上訴人有提供涉案手提電話的密碼，該密碼是在她自願的情況下提供的；
(三) 「沒有法庭搜查令下搜查被捕人士電子裝置的紀錄」[11] 這份文件也是上訴人自願簽署的。
裁判官亦認為，沒有任何理由應運用酌情權將上述證據剔除，所以裁定手提電話內儲存的片段和相關證物[12]，均為可呈堂的證據。
16. 李大律師為上訴人提出的相關上訴理由可見於上文第 9(六)、(七) 和 (八) 段。
17. 原審時以交替程序處理這議題。裁判官信納控方相關證人的證詞。評估誠信時，裁判官詳細交代了他顧及了的事項。
18. 辯方對控方相關證人的其中一項重要批評是他們的證人供詞沒有記載辯方所指的事項。裁判官信納，PW1和PW2就他們沒有在書面供詞記載辯方所指的事項的解釋，認為相關出入是微不足道的，也不具關鍵性，不足以影響兩名證人之證供的可信性及可靠性。
19. 至於警方在涉案單位外宣稱會破門入屋一事，PW1表示她認為《防止殘酷對待動物條例》[13] 賦予他們這權力。裁判官指出，雖然該條例沒有列明可「破門」入屋的權力，但第 4(4) 條列明，任何警務人員如有理由懷疑在任何建築物內有人正在或已經犯違反該條例的任何條文的罪行，警方可進入並搜查該等建築物，所以認為PW1理解為有權並非不合理的。裁判官也認為，當時警方宣稱「破門」入屋，不足以構成警方意圖威嚇上訴人。
20. 原審辯方批評，PW6沒有將他與上訴人的對話記錄下來。裁判官指出，根據PW6之證詞，他當時並非向上訴人作調查，只向上訴人說：「警方收到資料指於該處所內有一隻貓被人放落一部洗衣機內然後開動該洗衣機，所以警方懷疑該貓隻遭受虐待，所以警方到場調查」，這是向上訴人解釋警方到場的目的，並非向她調查。裁判官也指出，即使PW6沒有向上訴人施行警誡，並不影響他的可信性，原因是他並非拘捕人員，而且，他已經指派了PW1向上訴人宣佈拘捕，警誡當然會由PW1作出。
21. 關於辯方根據手提電話所顯示於8時49分的電源容量 (照片證物P10(6)) 相比於9時27分的電源容量 (照片證物P10(4)) 較少，指警方查閱該手提電話期間曾經將該手提電話充電這議題，裁判官認為，這事情與特別事項的爭議課題，即上訴人是否在自願的情況下提供該手機密碼，沒有直接關係。裁判官也認為，這事情不應影響PW2的可信性或可靠性，因為他只是不記得當時有沒有將該手機充電。至於PW6，即使他不同意辯方所指，當時該手機曾經被充電，但顧及他當時在場的職責是在涉案單位內進行搜查，並非全程負責處理該手提電話，也並非負責查閱該手提電話的內容，裁判官認為，情況不代表他沒有持平地作證。
22. 裁判官認為PW1 - PW4和PW6作供時都清晰、直接、合乎邏輯，並沒有誇大其詞。於盤問下沒有動搖、沒有砌詞狡辯，不記得的地方直接承認，而作出的解釋則合情合理。故此信納PW1 - PW4和PW6都是誠實可靠的證人，證詞為本案的事實，給予十足的比重。
23. 另一方面，裁判官不信納上訴人於交替程序中的證詞，理由如下：
(一) 她在主問時作證流利暢順，有次序地講述每一件事件發生的經過，亦能夠清楚表達每一事件發生的時間，在盤問時卻小心翼翼作供。
(二) 在盤問初期，當控方大律師向她指出，根據她的證詞，在她家時，警方或任何人沒有阻止她致電外界例如朋友或律師，她沒有即時正面回答，與控方大律師擾攘了一段時間，起初回答「警方一入屋便檢取了她的手提電話」。當控方大律師從另一角度發問指上訴人當時與律師通話時，她回答警方見證及同意她與律師通話。當控方大律師再三發問指沒有人阻止她通話時，她回答警方檢取她的電話時已經拿走了她的電話。當控方第四次問她當時沒有人阻止她致電給別人時，她考慮了一會兒才回答她曾經問警方可否致電給律師，警方批准，之後警方收回電話，再也不能使用電話。當控方再問她，其後有否要求使用電話但警方不批准，她回答不記得了。
(三) 在盤問下，上訴人表示她不知道有權致電律師。但當控方大律師向她指出，根據她自己的證詞，她當時已經行使了這權利致電給朋友協助要求律師到場時，她更改她的證詞，表示自己知道有權致電給律師。她之後解釋，雖然她知道有權致電給律師，但當她的電話被警方檢取後她不知道有權致電給律師。不過，根據她在主問時的證詞，她是在警方向她表示會檢查她的手提電話後，她才主動向PW5要求致電給律師的。
(四) 根據上訴人的主問證詞，當警方其後檢取了她的手提電話之後，她有主動要求警方讓她致電通知朋友不需要到她家。這反映即使警方檢取了她的手提電話之後，她依然知道自己有權使用電話。
(五) 上訴人表示她當時很害怕，但她在主問時的證詞反映她當時處事冷靜。例如當軍裝警員到場後，她懂得致電999去確認控方證人是否的確警務人員。當警方出示了搜查令之後，她懂得向PW5要求找律師到場。其後她 (上訴人) 知需要前往警署，依然記得較早前對朋友的要求，和懂得要求再聯絡朋友通知不需要到她的家。情況和上訴人當時很害怕的說法不符。
(六) 根據上訴人的證詞，當PW5命令她刪除手機密碼時，她回應不知道如何刪除。裁判官認為上訴人的回應有違常理，因為密碼是個人財產和私隱，相信是由上訴人自己設立的，遇上刪除密碼這要求，反應應是反問警方為何要刪除，甚至回應拒絕刪除，而不是回答不知道如何刪除。
(七) 若果警方強行要查閱該手提電話的資料，又為何要求上訴人刪除密碼呢？大可直接要上訴人提供密碼，然後進入電話的設定，自行刪除。
(八) 上訴人當年29歲，大學畢業，修讀課程為「社會科學的國際關係」，有約六年多的工作經驗，從事公司個人保險行業，除了作銷售工作外也須管理下屬；她使用的手提電話型號為「蘋果」的智能電話，她聲稱不懂得刪除電話密碼，裁判官認為屬匪夷所思。
基於以上理由，裁判官認為上訴人的證詞不合理，不合邏輯，自相矛盾，不信納她為誠實可靠的證人，完全不相信她的版本。
24. 裁判官於考慮這議題時就上訴人的誠信評估，沒有犯錯。上文第12段所述的令人關注之處，與這部份的分析無關。
25. 評估某名證人是否誠實可信、證詞是否真實可靠，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[14] 終審法院在HKSAR v Finan Boris Anthony案[15] 中指出，處理上訴的法庭只能在裁判官的事實裁斷和就證人的可信性的判斷顯然錯誤時才可偏離裁判官的相關裁斷。[16]
26. 本席認為，除了上文第12段所述的情況外，上訴人未能提出令法庭認為應干預裁判官就雙方證人的誠信評估的裁斷。無論如何，本席於審視案中相關證據之後，也認同上訴人是自願地向警員提供她的手提電話密碼的，也認為案中不存在應行使酌情權拒讓相關證據呈堂的充份理由。
27. 議題三是上訴人是否片段所拍攝到的人。控方指稱，啟動洗衣機的人是上訴人。其中一項證據是片段中所顯示的塗有紅色指甲油的一隻左手拇指。
28. 上訴人的證詞是，片段並非她拍攝的，片段所拍到的手，並非是她的，而是她指稱向她承認是片段拍攝者的Yan的手指。
29. 裁判官指出，在他多次分別以定格和正常速度重複播放證物P16的片段來小心觀看，發現以下比較重要的事實：於檔案編號IMG_6135.MOV播放器時間00:04時，該左手的中指的關節位上有一處紅印。[17]
30. 裁判官進一步指出[18]，他曾利用證物P9光碟中記載的檔案編號IMG_0176.JPG所顯示的上訴人雙手 (即證物P3(28) 的相片) 的放大電子版相片，將證物P16光碟中記載的檔案編號IMG_6135.MOV所顯示一隻左手於相關不同時間將它定格，然後放在旁邊比對，有以下的觀察：
(一) 兩者所顯示的左手手指指甲塗上的紅色一樣，即該紅色並非鮮艷；兩者顯示的手型、手指大細形狀、膚色均相同；
(二) 兩者所顯示的指甲前端伸展的弧度、和指甲左右兩邊的弧度、指甲的大細均一樣；和
(三) 兩者均顯示，該左手指甲面層有同一特徵，即在月牙痕／健康圈位置 (即該左手指甲面後端與該手指皮膚之間的面層有一處近乎白色的地方)，均沒有塗上紅色指甲油。
31. 裁判官也指出，除了上述，他亦考慮了以下其他證據[19]：
(一) 根據獲承認事實：
(1) 上訴人是涉案的日立牌洗衣機 (證物P1)，和涉案的貓隻的主人；
(2) 上訴人被捕時，她的左手拇指塗有紅色指甲油；
(二) 證物P16的片段是從上訴人的手提電話的照片簿內發現的；
(三) 上訴人擁有該手提電話，並知悉其密碼；和
(四) 從相片證物P3(15 ‑ 18) 可見該日立牌洗衣機的外貌與證物P16的片段中所顯示的洗衣機牌子及外貌絕無不同。
32. 基於以上事項，裁判官裁定上訴人便是涉案片段中所顯示一隻左手指塗上紅色指甲油的人。
33. 李大律師批評裁判官這方面的裁斷有誤，他指出：
(一) 上訴人於作證時提及了她左手的傷痕，相片[20] 也顯示她左手三隻手指有紅印，形成一條橫線。裁判官沒有充份顧及；
(二) 裁判官說他見到左手中指關節位上有一處紅印，但真實畫面不能清晰見到這紅印。
34. 另一方面，代表答辯人的高級檢控官李思賢則指出：
(一) 相片所示的上訴人的手指並沒有明顯的紅印；
(二) 片段所示的左手與照片中上訴人的左手，不見有何不同；
(三) 基於片段的畫面質素不高，他接受片段是否顯示如裁判官所述的紅印，是有斟酌餘地的；
(四) 不過，他支持裁判官不信納上訴人相關證詞的裁斷，也陳詞說裁判官裁定片段所示的人是上訴人是合情合理[21]，是正確的。
35. 裁判官並非單憑片段所示的手指而裁定上訴人是片段中顯示的人的，他指出他也顧及了的事情如上文第31段所述，並認為整體證據支持的結論，是片段所示的人，是上訴人。
36. 上述結論，必須是整體證據支持的唯一合理推論，才可算為穩妥。
37. 高等法院原訟法庭法官李運騰在香港特別行政區訴黃俊迪案[22] 引述了其他包括本港上訴庭在內的案件中，對環境證供有以下綜合見解：
「一綹幼繩未必足以承受重量，但當三綹交織在一起時，卻絕對可以產生足夠的強度。環境證供也是如此：一案中或許出現各種情況，當中沒有一種能作為合理定罪的依據或超越單純懷疑的範疇；然而，若把三者綜合考慮，卻會在達到世事所需或所接受的確定程度下，產生有罪的結論。」[23]
38. 本席認為，裁判官裁定上訴人為片段所示的人，判斷並非沒有證據支持。不過，裁判官就處理上訴人的誠信的考慮有誤，這議題 (議題三) 的裁決的穩妥性被波及。
39. 議題四關乎片段所示的情況是否構成殘酷對待動物。
40. 從務實角度，倘若裁定上訴人是作出相關行為的人的結論不穩妥的話，這議題對這宗上訴的結果已無關係。
41. 不過，這議題既是上訴理由之一，本席有責任處理，只是基於案件有重審的可能而認為不適宜作出有可能令處理重審的裁判官未能獨立考慮的判定，而於之前的裁決書沒有交代就這議題的討論、分析和裁定而已。
42. 就這議題，裁判官有交代他就裁決的理據。裁判官有顧及[24]，貓隻從洗衣機走出來的時候沒有濕身，他指出：
(一) 現今世代有很多洗衣機有乾衣或風乾等功能，啟動這些功能不會涉及將洗衣機注水但仍會將該內筒轉動；
(二) 即使當時不是啟動了乾衣等功能，但由啟動洗衣機至打開該洗衣機門相隔只有約10多秒，水源在這短時間內可能未能注入該洗衣機，或未能完全將該洗衣機裝滿水，並不出奇；
(三) 無論如何，無需猜測為何該貓隻沒有濕身，因為洗衣機有否被啟動與該貓隻的身體有否被濡濕沒有必然關係，貓隻沒有濕身並不能支持該洗衣機沒有被啟動的說法；和
(四) 本案沒有證據顯示，涉案洗衣機是否必須將該機門緊鎖才可被啟動的證據，他無需幻想這方面的情況。基於上述，裁判官不認為情況對控方案情構成任何合理疑點。
43. 裁判官也有以下看法[25]：
(一) 當時，貓隻被困於一部洗衣機內，洗衣機門關上，當洗衣機內筒轉動時，牠無法逃脫；
(二) 根據獸醫的意見，該貓隻會遭受心理上的創傷。雖然，該貓隻身體上沒有明顯傷痕，裁判官認為，這只是牠的僥倖；
(三) 從片段可見，涉案貓隻在洗衣機內的期間不停掙扎嘗試逃脫，當洗衣機的門打開，貓隻隨即跳出來，明顯反映牠當時有一定程度的恐懼驚嚇，的確遭受心理的傷害，而控方亦無需證明該傷害程度的深淺；和
(四) 根據上訴人本人的證詞，事發後貓隻仍走到她身邊，顧及上訴人獨自居住於該單位，是貓隻的主人，牠受驚後希望得到主人的愛護，所以走到其分邊屬自然反應。
44. 李大律師批評他的多項理據有誤。本席認為，基於裁判法院上訴以重審方式進行，本席有權憑片段所示作出判斷，裁判官於這議題上的考慮是否有誤，並不重要。
45. 上訴人的證詞，和這議題沒有直接關係。DW的證詞和這議題有關，她是上訴人的家庭傭工，證詞主要關乎她從片段的觀察，她認為洗衣機的程序未被啟動。裁判官不信納她的證詞。本席認為，案中沒有足可干預裁判官這方面的裁斷的充份理由。無論如何，如上所述，本席可憑片段所示作出判斷。
46. 《防止殘酷對待動物條例》[26] 第 3(1)(a) 條覆蓋多種不同的犯罪手法：
(一) 殘酷地打、踢、惡待、過度策騎、過度驅趕任何動物；
(二) 殘酷地使任何動物負荷過重，或導致或促致任何動物被如此使用，或身為任何動物的擁有人而准許該動物被如此使用；
(三) 殘酷地將其折磨、激怒或驚嚇；
(四) 胡亂或不合理地作出或不作出某種作為而導致任何動物受到任何不必要的痛苦，或身為任何動物的擁有人而准許如此導致該動物受到任何不必要的痛苦。
47. 從相關片段可見，涉案洗衣機是上方揭蓋的款式，當貓兒在洗衣槽內的時候，有人將洗衣機的蓋掩關上，在有手指按在該洗衣機的開關掣時，那刻出現聲音，然後洗衣機的控制平板上的燈制亮着；之後，當手指按在該洗衣機的啟動制時也聽到聲音。
48. 從另一片段，洗衣機蓋掩被向上打開，貓兒立即並迅速地跳了出來。貓兒被困在洗衣槽中有多久，沒有證據。不過，從最後這片段段落，隱約可見貓兒在洗衣槽內跳動，在蓋掩被打開前一刻，貓兒跳起頭部撞上了蓋掩。貓兒的身體是否濕了，看不清楚。在證據不充份下，本席以貓兒沒有被弄濕身體為考慮依歸。不過，片段明顯展示，洗衣機的某功能的程序是啟動了的，不過啟動了多久沒有證據。
49. 李大律師的其中一項陳詞，倚重獸醫就貓兒可能在洗衣機內被抛來抛去而受到的折磨的說法，力陳案中證據顯示貓兒沒有任何受傷。在這方面，本席認同李高級檢控官的陳詞，洗衣機內筒轉動是否會引致受傷，視乎多項因素，包括貓兒的反應。
50. 以本案而言，於這議題上，控方須證明的是：
(一) 相關作為或不作為導致所涉動物受到任何不必要的痛苦；
(二) 所述痛苦，不限於身體損傷；和
(三) 上述作為或不作為，是胡亂或不合理地作出的。
51. 本席認為，那人的行為是胡亂或不合理的作為，而這作為導致了涉案貓隻受到不必要的痛苦，本席肯定，貓隻受了相當程度的驚嚇，是不必要的痛苦。
52. 關乎議題四的上訴理由不成立。
訟費申請的考慮
53. 終審法院在不少案例，如Tsang Wai Ping v HKSAR[27]、Tong Cun Lin v HKSAR案[28]、Hui Yui Sang v HKSAR案[29] 和HKSAR v Pang Hung Fai (No 2)[30] 確立了考慮的基本原則。
54. 一般基本原則是，除非有確實理由 (positive reasons) 剝奪他應得的訟費，一名獲判無罪的被控人應可獲訟費。確實理由包括被控人是否自招嫌疑，他的行為是否誤導了控方，令控方相信證據比實情更確鑿，是否證據確鑿但因技術理由而罪名不成立，等等。
55. 在Ting James Henry v HKSAR (No 2) 案[31]，終審法院指出：
「通常一名被告人有自招嫌疑的行為而被剝奪其訟費是指該被告人在案件調查期間及審訊時的作為。該等行為曾被指為最與行使酌情權有關的作為。但若指祇有被告人在調查期間或審訊時的行為，才可有自招嫌疑情況，此言是不正確的。法庭行使酌情權時並不被如此不能改變的定律規範。一名被告人可就他在調查期間及審訊前的行為，包括有關他在指控他的罪行的周遭環境的行為，被告人可能已經明顯有自招嫌疑之舉，祇要法官並無在行使酌情權時損毁了『假定被告人無罪』此法律原則，及沒有採納了一個與被告人被判無罪的情況互相違背的立場，則法官無理由在被告人被裁定無罪後、在行使酌情權時，不考慮有關行為。」[32]
56. 終審法院在Tsang Wai Ping案[33] 中引述了Woolf勳爵的2004年實務指示的第II.2.1段內容如下：
「假如某人曾藉公訴被控以某項控罪或曾就某項控罪而針對他進行的法律程序中被送交或移交審訊，但沒有就該控罪受審，又或假如某人就公訴書中任何控罪獲判無罪，則法院可命令將訟費判給被告人。不論法院有否作出各方之間的訟費令，法院在正常情況下應當作出上述命令，除非有充分理由不如此行。舉例説，假如被告人本身的行為曾自招嫌疑，並曾誤導控方，令控方以為針對他的案情較實際有力，則被告人可被命令自行支付本身的訟費。法院如拒絶命令將訟費判給被告人，便應在公開聆訊中解釋，不作出該命令的理由並非意味被告人曾干犯任何刑事行為且罪有應得，而是基於一項法院須予述明的正面理由而拒絶作出該命令。」[34]
57. 終審法院在Tsang Wai Ping案[35] 亦指出，對於一名獲判無罪的被控人，法庭不應在違反對該人有利的無罪推定原則下，基於該人因技術理由獲判無罪而剝奪該人的訟費。[36]
58. 代表答辯人的高級檢控官李思賢陳詞說，上訴人自招嫌疑及誤導了控方，故此，有確實理由令法庭行使酌情權不讓上訴人獲得原審訟費。
59. 代表上訴人的李國銓大律師則援引了終審法院Tong Cun Lin案[37] 和Tsang Wai Ping[38]，力陳上訴人應得訟費。
60. 李大律師並強調上訴人有保持緘默的權利，陳詞說她沒有自招嫌疑。
61. 本席於考慮關乎原審的訟費申請時，顧及了本席就每項上訴議題的裁定。如上所述，本席肯定，有人干犯了涉案罪行[39]，可是，裁判官裁定上訴人是干犯罪行的人，因為他於裁斷陳述書中的一些表述[40]，令人難以確定這裁斷穩妥。
62. 裁判官於裁斷陳述書中列述了多項支持他裁定上訴人為干犯本案罪行的人。本席認為，他列出的理據都是合理有力的，本來足可令人裁定上訴人為干犯本案罪行的人，只是因為他在裁斷陳述書有上文第12段的表述，令人不安，也令人難以肯定他在考慮時有沒有顧及錯誤的考慮因素。
63. 在上述情況下，本席必須以裁定上訴人為犯事者的結論是不穩妥的作為考慮依歸。
64. 本席考慮了，上訴人是否自招嫌疑，而應不讓她得到原審訟費。
65. 與這議題有關的有以下沒有爭議的案情：
(一) 涉案洗衣機和貓隻都是上訴人的；
(二) 相關片段存於她的手提電話中；
(三) 她雖然否認是作出犯事行為的人，但承認有向他人發放片段，並將片段列於「惡搞肥妺」系列之中；
(四) 她在片段中添加字句，包括「奇怪的貓 (及三個表情符號)」、「惡搞肥妺系列，果日佢 (兩個糞便圖標) 係我個箱 (兩個邪惡表情符號)」及「受驚的小肥妺 (三個小丑表情符號)」[41]。
66. 上述情況，都是對上訴人極為不利的，指向她是犯事者的。
67. 上訴人於審訊時才首次說出，錄影片段的人是Yan。在調查期間，警方曾會見上訴人。上訴人在會面中雖然了解上述對她不利的情況，並得知警方留意了那人的指甲與她的指甲同為紅色等資料，卻沒有說出Yan的存在和行為。
68. 在Cheng Kam Kuen v HKSAR案[42]，高等法院原訟法庭法官張舉能[43] 指出，一名被捕人行使緘默權，在調查期間不作回應或在審訊前不披露其辯護理由，這不代表法庭在考慮訟費申請時，不能將被告人上述情況考慮在內。法庭須就每宗案件不同的案情，在顧及被告人的緘默權不被剝奪的同時，作出評估判斷，決定應否判被告人可從公帑取得訟費。[44] 若一名市民 (投訴人) 指被控人作出詐騙或其他不當行為，而被控人有他本人才知悉的答辯理由 (例如有文件證明他與投訴人之間有合約關係)，法庭可在考慮訟費申請時，以被控人不披露其辯護理由而令他自招嫌疑或令控方誤以為案情較實際為強而不給予被控人訟費。[45]
69. 法庭必須尊重和看重被捕者的緘默權利，即使於考慮訟費申請時亦然，當涉及這權利時，必須慎重考慮。
70. 以本案而言，上訴人必然掌握她的處境，上文第67段所述的事情，她無一不知曉，當時，對警方或控方而言，全無任何跡象顯示事情是另一個人做的，而Yan這個人的存在和參與，也只是上訴人才知悉的。她不向警方透露，於審訊時才第一次提出，原審裁判官於評估她的誠信時，不應顧及這做法，因為她只是行使權利，不過，於考慮訟費這議題時，本席可以顧及。以本案整體情況而言，本席認為她的做法自招嫌疑，而且誤導了警方就證據和案情的評估。
71. 此外，如上所述[46]，本席否定了關乎涉案行為和後果不構成犯例情況，故此相關上訴理由不成立。這也是於考慮訟費時應顧及的。
72. 在香港特別行政區訴吳瑞麟案[47]，上訴法庭指出：
「 15. 正如上訴法庭在香港特別行政區訴趙鳳娟及另一人 (上訴法庭刑事上訴案2001年第475號，未載入法律彙編，[2003] CHKEC 4) 一案指出，在決定是否應判給申請人上訴的訟費時，最關鍵的考慮，是申請人提出的上訴理由以及申請人或其代表律師在上訴聆訊過程中的行為。
…
17. 本庭認為，申請人所提出的上訴理由是否為上訴法庭所接納，令該人獲判上訴得直，以及申請人或其法律代表在處理上訴時的行為，是決定應否判給申請人上訴的訟費時的主要考慮因素。舉例說，假如申請人列舉多項上訴理由，上訴法庭用了大量時間去逐一處理，而最終只接納其中一項上訴理由而判上訴得直，那麼法庭為了處理其餘多項不成功的上訴理由而浪費了大量時間，而答辯人也因此浪費了大量時間及訟費。在這情況下，法庭自會拒絕申請人的上訴訟費申請。又例如申請人在處理有關上訴的事宜上曾經作出無理的指控或招致延遲等等，這些都是可以促使法庭考慮拒絕上訴訟費申請的因素。」
73. 在香港特別行政區訴趙鳳娟案[48]，上訴法庭裁定上訴得直，命令案件重審後，就上訴人關乎上訴的訟費申請，上訴法庭法官[49] 楊振權指出，上訴理由和上訴聆訊過程是考慮的因素，顧及上訴人提出的五項上訴理由，而法庭就每一項都花了頗長時間處理，最終只有一項上訴理由成立，拒絕了訟費申請。
74. 在HKSAR v Lee To Yim案[50]，高等法院原訟法庭法官[51] 倫明高[52] 指出，在考慮應否給予成功上訴的上訴人上訴訟費時，可顧及他如何處理他的上訴，包括上訴理由是否缺乏理據、法庭和答辯方有沒有因為沒有理據而又被判定不成立的上訴理由耗費時間資源，和最終是否只有一項上訴理由成立。
75. 雖然，上述案例針對的，是上訴成功的上訴人的關乎上訴的訟費的申請，不過，有其參考作用。本席認為，原審提出的議題，主要是涉案行為是否構成本案罪行、和誰是做出行為的人。就剛才所述的第一項議題，裁判官和本席都裁定涉案行為構成本案罪行。至於裁判官就上訴人是做出行為的人的裁定，雖然本席認為未算穩妥，但這判斷含有相當技術錯誤的成份。而且，更重要的是，本席認為，上訴人自招嫌疑，令控方對案情未能作出準確判斷。
結論
76. 涉案情況必構成本案相關罪行，可是，裁判官裁定上訴人是犯事者，裁定並不穩妥。不過，基於上文所述的理由，本席認為上訴人自招嫌疑，誤導了控方，這構成不應讓上訴人得到訟費的確實理由。
77. 本席也顧及了上文第71 - 75段所述的情況，於考慮了整體情況下，本席拒絕上訴人就原審訟費的申請。
78. 另一方面，顧及相關考慮原則和答辯方的立場，本席命令，上訴人可得上訴的訟費。金額方面，如雙方未能達到共識，交由聆案官按例評定。
答辯人：由律政司高級檢控官李思賢代表
上訴人：由葉謝鄧律師事務所轉聘李國銓大律師代表
[1] 違反香港法例第169章《防止殘酷對待動物條例》第 3(1)(a) 條。
[2] 馮念偉先生。
[3] 證物P16，於檔案編號IMG_6135.MOV播放時間00:04。
[4] P13(28)。
[5] 見裁斷陳述書第121及122段。
[6] PW5。
[7] 見裁斷陳述書第101段。
[8] 見裁斷陳述書第101段。
[9] 見裁斷陳述書第112段。
[10] 見裁斷陳述書第101段。
[11] 在處理特別事項時的臨時證物PP13。
[12] 證物P9、P10(4 ‑ 6)、P13、及P16。
[13] 見註腳1。
[14] 參考香港特別行政區訴陳維揚HCMA 191/2010一案中高等法院原訟法庭法官張慧玲的判詞。
[15] (2020) 23 HKCFAR 220，FAMC 62/2019。
[16] 見判詞第9段。
[17] 裁斷陳述書第122段。
[18] 裁斷陳述書第123段。
[19] 裁斷陳述書第124段。
[20] 上訴宗卷第91頁。
[21] 裁判官的分析和考慮可見上文第23段。
[22] 裁判法院上訴案件2020年第308號，[2021] HKCFI 1319。
[23] 見判詞第18段。
[24] 裁斷陳述書第114段。
[25] 裁斷陳述書第135段。
[26] 見註腳1。
[27] FACC 12/2004。
[28] (1999) 2 HKCFAR 531。
[29] (2006) 9 HKCFAR 308。
[30] (2015) 18 HKCFAR 1。
[31] (2007) 10 HKCFAR 730。
[32] 見判詞第16段。
[33] 見註腳27。
[34] 見判詞第11段。
[35] 見上文第56段和註腳27。
[36] 見判詞第16段。
[37] 見註腳28。
[38] 見註腳27。
[39] 見上文第51段。
[40] 見上文第12段。
[41] 裁斷陳述書第93段，上訴宗卷第56頁。
[42] HCAL 92/2004。
[43] 終審法院首席法官張舉能當時官階。
[44] 見判詞第17 - 18段。判詞以英文撰寫，這並非官方中文譯本，原文為：
“17. Furthermore, in the passage already extracted above, Litton PJ said in Tong Cun Lin that the court may take into account ‘[h]ow [the accused] first responded to the investigators, the answers he gave when confronted with the accusations, the consistency of those answers with his subsequent defence, etc. ’ Depending on how one should read that sentence, it could include the situation where the accused chose to remain silent when he was interviewed, although I note that in Tong Cun Lin, the appellant chose to talk and made admissions during the investigation (see p. 118A-G).
18. In Archbold Hong Kong 2005 para. 6-3, the editors say:
‘6-3 Generally, as a matter of course, the judge or magistrate will ask himself these three questions:
(1) Has the defendant or appellant brought suspicion upon himself and or misled the prosecution into believing that it had a much stronger case against him?
(2) Was the defendant acquitted on a technicality, which has no merit?
(3) What was the conduct of the defendant during the investigation and the trial?
It is axiomatic that an arrested person is not required to answer questions or give a statement to the investigating police officers. On the other hand, if the defendant, for the first time, gives an explanation in court for his conduct that is persuasive, and which probably led the court or jury to acquit him, should this not be a factor to be weighed by the court when considering an application for a defendant costs award? In some judgments of the courts of Australia, it has been held that a court or judge can take account of the fact, when refusing to make a costs award in favour of the defendant, that the defendant had in effect deliberately held back from giving a pre‑trial explanation, thus probably leading to an unnecessary prosecution: Latoudis v. Casey (1990) 170 CLR 534; R v. Ling (1996) 90 A Crim R 376. It was held in R v. Ling, above, that this approach did not infringe the defendant’s right of silence. There appears to be no logical reason why a similar approach could not be adopted in this jurisdiction: see Tong Cun-lin v. HKSAR, above. ’”
[45] 見判詞第40 - 43段。判詞以英文撰寫，這並非官方中文譯本，原文為：
“40. In my view, once one reads the reasons given for the verdict, it must be quite clear that the evidence relied on by the Applicant at trial, which included his oral evidence, the documents he produced at trial and the explanations he gave regarding their contents, was material to the eventual conclusion of the deputy judge that he was not wholly satisfied with the evidence of the victim and the prosecution case (in the criminal sense), and thus the not-guilty verdict.
41. In other words, various aspects of the oral or documentary evidence of the Applicant tended to cast doubt on the evidence of the victim and the prosecution case. In this regard, it must be remembered that in paragraph 33 of the reasons for the verdict, the deputy judge correctly pointed out that if the evidence of the Applicant was true, or possibly true, he must acquit him.
42. Then in the concluding paragraphs 44 and 45, the deputy judge said that he did not believe the Applicant was ‘totally honest in his evidence’ (‘完全誠實地作供’), that the prosecution evidence had not enabled the court to be certain that ‘what the Defendant said was definitely untrue’ (‘控方的證據未能令本席確定被告人所說一定不是真的’), that the evidence of the Applicant was partly supported by documentary evidence, and that although he did not ‘quite’ believe the Applicant’s evidence (‘雖然本席不大相信被告人的證詞’), he could not ‘totally negate’ his evidence either (‘但亦未能完全否定他的證詞’).
43. In those circumstances, in my judgment, there were materials before the deputy judge for him to conclude that the circumstances were ‘highly suspicious’ (para. 6 of the reasons for the decision on costs) and that under those circumstances, by his remaining silent during the police investigation, i.e. not proffering an explanation for what had happened and/or not placing any reliance on the available documents that only he could give an explanation on, which when eventually done at trial had the effect of casting doubt on the victim’s evidence and the prosecution case, he had by his own conduct brought suspicion on himself and/or misled the prosecution into thinking that the case against him was stronger than it was – the ‘positive reasons’ for making a different order referred to in the authorities already discussed above. ”
[46] 見上文第39 - 51段。
[47] [2004] 2 HKLRD 582。
[48] CACC 475/2001。
[49] 高等法院署理首席法官楊振權當時官階。
[50] HCMA 957/2005。
[51] 高等法院上訴法庭副庭長倫明高當時官階。
[52] Lunn J, as Lunn VP then was。
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