香港特別行政區 訴 黃超群及另四人

HCMA 274/2021

[2022] HKCFI 1887

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第274號

(原屯門裁判法院刑事案件2019年第1975號

及屯門裁判法院傳票案件2019年第9966-9967號)

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判案書

A. 背景

1.  各上訴人被控下列控罪：

(1)  第一上訴人 (D1) 被控一項「協助管理賭場」罪，違反香港法例第148章《賭博條例》第5(c)條；

(2)  第二上訴人 (D4) 至第四上訴人 (D6) 各被控一項「在賭場內賭博」罪，違反香港法例148章《賭博條例》第6條；

(3)  第五上訴人 (D10) 被控兩項傳票指稱他身為遊戲機中心持牌人，而該遊戲機中心牌照所訂下的以下兩項條件遭違反：

(a)  條件13：不得就玩遊戲所得的成績，賭予獎品或退還款項予任何人士；

(b)  條件12：玩遊戲所得的成績亦不得作提供或收取任何利益之用。

2.  本席會沿用他們在審訊時的稱號。

3.  D1和D10審訊時由大律師代表。D4至D6則無律師代表，自行抗辯。各上訴人否認所有控罪，並在審訊後被裁定所有控罪罪名成立。他們均提出不服定罪上訴。

B. 案情

4.  答辯人代表助理刑事檢控專員陳淑儀和檢控官黃雋文在其書面陳詞扼要將控辯雙方案情道出，本席基本採納沿用。

B.1. 控方案情

5.  控方案情簡而言之是，在警方於2019年4月12日進行的反賭博行動中，涉案的京拿遊戲機中心（下稱「京拿」）內被經營作賭場，而玩遊戲機所得的積分可被兌換成現金；D1、D4至D6，及D10分別是協助管理賭場的職員、賭客，和京拿的遊戲機中心牌照持牌人。

6.  控方與D1及D10以承認事實的方式同意大部分的案情背景，包括D1和D10分別身為京拿的職員和持牌人的身份、證物的撿取，和控方第十證人（賭博專家）的專家身份。

7.  控方一共傳召10名證人作供。

8.  控方第一證人是探員12987 。在是次反賭博行動他被委派為臥底，喬裝為顧客到京拿遊戲中心搜證。控方第一證人的證供包括：

(1)  D1曾向控方第一證人出售一張積分卡，並向他講解積分卡可用來玩遊戲機並指出積分卡要先用錢充值才可以玩遊戲；

(2)  案中第二被告（D2）[1]和其他客人有現金交收，其後亦以現金向控方第一證人兌換積分卡上的積分，並表示當天不向控方第一證人「抽水」；

9.  控方第二證人是警長3984。在是次反賭博行動，他在京拿內拘捕包括D4至D6等11名賭客。

10.  控方第三證人是偵緝督察李家榮，他在行動中取得根據《賭博條例》第23(1)條發出的書面授權並以此進入京拿。

11.  控方第四證人探員59008負責拘捕D1和向D1錄取警誡供詞。警誡下D1招認在京拿打工，並承認知道有人在京拿替客人把積分兌換成現金。

12.  控方第五證人負責拘捕其他己認罪或沒有提出是次上訴的被告人。

13.  控方第六證人探員48080和控方第七證人探員14595分別負責向D4至D6調查和錄取警誡供詞。警誡下D4至D6均承認在京拿玩遊戲機賭錢及把贏到的積分兌換成現金。

14.  控方第八證人探員14973負責在案發現場登記所有在場人士的資料。

15.  控方第九證人探員16694是負責處理證物的警員。

16.  控方第十證人是賭博專家。他的專家報告在所有被告同意下根據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂。控方第十證人根據案中的資料包括遊戲機的玩法，認為京拿內數種遊戲機的遊戲是「憑機會結合技巧而取勝」或「碰機會而取勝」的博彩遊戲；而透過玩耍上述博彩遊戲以贏取積分來兌換現金，屬於「博彩」。

17.  D1、D4至D6都反對把他們的警誡供詞呈堂。他們均在特別事項上選擇作供。在交替程序後裁判官裁定所有的招認均被接納呈堂。

B.2.辯方案情

18.  在一般事實上，D1選擇不作供，D4至D6及D10選擇作供。另外辯方傳召了D2作辯方證人。

19.  D4作供稱他到京拿只是使用洗手間和休息，完全沒有玩遊戲。

20.  D5作供稱他在京拿只是玩使用代幣的賽車遊戲。他又稱見到D1和D10在京拿巡視和向顧客說不可兌分換錢。

21.  D6作供稱案發時她剛到京拿，還沒有開始玩遊戲機已經被捕。

22.  D10作供稱他是幫朋友做京拿的持牌人，沒有收取報酬。以他所知，京拿不會有人用積分兌換現金，而他能做的預防措施包括勸喻、巡視和張貼禁止兌分的告示。

23.  D2作供稱她在2019年初認識一名稱「肥佬」的男子，並被安排替顧客把積分兌換現金，從中抽取差價獲利。D2稱常見D1在場內勸喻顧客不可吸煙或兌分。D2相信D1和D10不知道她在京拿內幫玩家兌分換錢。

C. 裁判官的裁決

24.  裁判官考慮所有證供證據後，就特別事項他裁定D1、D4至D6均在自願下作出招認。就一般事項而言，他裁定D1協助管理京拿 (一個根據《賭博條例》第19(1)(c)條被推定為賭場的處所) 。D4至D6則根據上述條例第19(2) 條被推定曾在該賭場內賭博。

25.  就D10，裁判官指出有關議題是D10知否或有否理由懷疑有違例情況及用合理的監管和努力能否防止違例情況發生。裁判官如此說：

「67. 議題3：第十被告知否或有否理由懷疑有違例的情況，和用合理的監管和努力能否防止違例的情況。

68. 控方乃根據遊戲機中心條例第19(3)及19(5)條來檢控身為持牌人的第十被告。根據該條例第19(3)條，如牌照條件遭違反持牌人即屬犯罪，除非他證明:-

(a) [他]不知道亦無理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在；和

(b) 即使他作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止該等情況出現。

69. 上述第19(3)條提供的免責辯護已清楚訂明(a)及(b)兩項都要得到證明才可運用。但控方也要在毫無合理疑點下證明:-

(a) 持牌人是知道或有理由懷疑有導致違反牌照的情況存在；或

(b) 如果持牌人作出合理的監管及在合理的範圍內盡了力，應能防止違反牌照的情況出現。」

26.  裁判官無明確指出D10舉證的責任是「說服責任」 (persuasive burden) 抑或是「提證責任」 (evidential burden) ，但考慮到裁判官提及「免責辯護」要「得到證明」才可適用。再加上，當時代表D10的大律師在其結案陳詞亦指D10的責任是「說服責任」[2]：

「47. 香港法例第435章遊戲機中心條例第19(3)條 (『第19(3) 』條) 為一些被告持牌人提供法定免責辯護。簡單而言，若然(a)持牌人不知道和無理由懷疑有導致懷疑違反牌照條件的情況存在；及(b) 即使他作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止該等情況出現；則雖然牌照條件有所違反，但仍不屬違法。

48. 正如一般法定免責辯護的舉證，舉證責任在被告一方，標準為『相對可能性衡量標準』。」

看來裁判官是採納了「說服責任」，即D10未能在相對可能性下證明他不知及無理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在，和即使他作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，亦不能防止該等情況出現。

27.  裁判官不信納D10的證供，裁定D10罪名成立。

D. 上訴理由

D.1. D1,D4-D6的上訴

28.  本席先處理D1、D4至D6的上訴。D1、D4至D6都是無律師代表，親自行事。他們的上訴理由都只是採納表格101上已列印的概括理由。他們並無提供完備上訴理由，亦無提供任何書面陳詞。

D.2 討論

29.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列) ：案例周時彬訴香港特別行政區[3]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為明顯錯誤，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了嚴重的錯誤，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否合乎公義的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基) [4]。

D.3. D1的上訴

30.  證據顯示D1在京拿的收銀處售賣積分卡，向顧客解釋玩法。裁判官列出她在錄影會面警誡下所言[5]：

「(b) 第一被告在控方第四證人錄取的會面紀錄，警誡下有以下招認:

(i)  “我喺度打工咋。我冇份參與㗎。”

(ii)  “我知道有人喺我呢度將積分卡入面啲積分換返現錢俾打機嘅客人。我唔識佢，剩係知人哋叫佢做Co Co。 [即D2] ”

(iii)  “見到呢個女人都有一段時間。印象中，响舊年2018年9月佢已經係度出現。”

(iv)  “出現意思係佢有嚟過呢度……自今年2019年1月開始，我見到佢間唔中會走埋部充值機度同啲客拍積分卡。之後見佢俾錢啲客人。但實際佢哋點對分換錢詳情我不清楚。”」

31.  裁判官仔細考慮分析證供後，裁定D1在自願作出招認。本席無理據干預此裁定。

32.  在一般事項，D1選擇不作證。

33.  裁判官接納「臥底」警員的證供，加上D1在警誡下作出的招認，裁判官裁定D1協助管理賭博。裁判官此裁定正確。本席亦作出同一裁定。控方已在毫無合理疑點下證實所有罪行元素。

34.  本席駁回D1就定罪的上訴。

D.4. D4的上訴

35.  裁判官採納「臥底」警員的證供：D4在警方人員進場時把一張積分卡從遊戲機上撥落地。裁判官亦列出D4在警誡下作出的招認[6]：

「(d) 在會面紀錄控方證物P57警誡下，他承認在京拿玩釣魚機(對問題7所作回答):“睇下嗰日好唔好彩，到走嘅時候有分剩咪同人兌返錢……”(對問題7所作回答)；“我知係揾個叫阿姐兌返錢，而個阿姐有時會喺京拿坐喺度”(對問題18所作回答)；“我經常去京拿樓上馬會賭錢，所以咪成日去京拿囉，咁亦都成日落去，咪見到有人兌錢，咪知有得賭囉”(對問題22所作回答)。」

36.  裁判官在詳細考慮證供後裁定有關招認是D4自願作出的。本席無理據干預裁判官的裁定。

37.  裁判官裁定D4在賭場內賭博。裁判官的裁定正確。本席亦裁定控方已在毫無合理疑點下證實D4在賭場內賭博。

38.  本席駁回D4就定罪的上訴。

D.5. D5的上訴

39.  裁判官採納「臥底」警員的證供：D5坐在京拿內一部釣魚機處，釣魚機的讀卡機上有一張京拿的積分卡。裁判官列出D5在警誡下所言[7]：

「(c) 在會面紀錄臨時控方證物PP51，警誡下他回應: 『我都係响京拿裏面打釣魚機，賭吓錢。』隨著的回答環節，他承認賺到積分，他會揾亞姨兌積分換番錢(答Q9)，及承認問亞姨兌分換番錢有兩次(答Q16)。」

40.  裁判官在詳細考慮分析證供後裁定D5自願作出招認，本席無理據干預此裁定。

41.  裁判官裁定D5在賭場內賭博。裁判官的裁定正確。本席亦作出同樣裁定，裁定控方已在毫無合理疑點下證明D5在賭場內賭博。

42.  本席駁回D5就定罪的上訴。

D.6. D6的上訴

43.  裁判官採納了「臥底」警員的證供：D6身處京拿內一部釣魚機，機上的閱讀機有一張京拿積分卡。裁判官列出D6在警誡下所言[8]：

「(c) 在會面紀錄臨時控方證物PP54，她在警誡下承認在涉案遊戲機中心玩釣魚機，贏到分數便向該處所內的女士兌分換錢(Q3，Q4和Q8的回答)。」

44.  裁判官仔細考慮證供後裁定D6自願作出招認，本席無理據干預此裁定。本席亦裁定控方已在毫無合理疑點下證實D6在賭場內賭博。

45.  本席駁回D6就定罪的上訴。

E. D10的上訴

46.  現本席處理D10的上訴。

E.1. 上訴理由

47.  D10由潘熙資深大律師連同梁麗幗大律師代表。上訴方共提出兩項上訴理由。

上訴理由 (一) ： 裁判官錯誤應用《遊戲機中心條例》第19(3)條下免責辯護的舉證責任及舉證標準；及

上訴理由 (二) ： 裁判官在針對D10的裁決中，錯誤地依賴不可呈堂的傳聞證據，即D1的會面紀錄，達致對D10不利的結論。

E.1.a 上訴理由 (一)

48.  就上訴理由 (一) ，上訴方的陳詞基本上是指根據《遊戲中心條例》第19 (3) 的免責辯護，D10只須負「提證責任」 (evidential burden) ，而非「說服責任」 (persuasive burden) 。

49.  《遊戲機中心條例》第19(3)條列出了持牌人可以依賴的免責辯護：

「如牌照條件遭違反，持牌人即屬犯罪，除非他證明 ——

(a) 他不知道亦無理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在；及

(b) 即使他作出合理的監管及合理的努力，亦不能防止該等情況出現。」 (強調後加)

50.  上訴方的立場是現時《遊戲機中心條例》第19(3)條向持牌人施加「說服責任」(persuasive burden) 「除非他證明」，是過份侵犯「無罪推定」權利，故未能通過「相稱性」的驗證標準 (proportionality test) ，侵犯了持牌人受憲法保護的權利。法庭應將第19(3)條施加的舉證責任，以補救性詮釋 (remedial interpretation) 裁定持牌人只負有「提證責任」 (evidential burden) 。

E.1.b. 「提證責任」抑或是「說服責任」

51.  基於答辯人不認同上訴方的看法，陳詞指即使第19(3) 條的免責辯護將「說服責任」施加於持牌人身上也可通過「相稱性」驗證標準，而該免責辯護的標準是相對可能性亦非嚴苛要求，不會對上訴人不公平，本席認為應先處理此議題。

E.1.c. 上訴方的論據

52.  上訴方援引案例HKSAR v Lee To Nei [9] (關乎《商品說明條例》第9條) 及香港特別行政區訴刁銳 [10](涉及《進出口條例》第18(2)條) 兩案就「無罪推定」應否被撤移、加諸被控人身上的免責辯護應是「說服責任」抑或是「提證責任」所作的討論。

53.  上訴方陳詞指在該兩宗案件的裁定 (即免責辯護是「提證責任」) 一樣適用於本案涉及的《遊戲機中心條例》第19(3)條。

54.  上訴方援引在刁銳一案中黃崇厚暫委法官 (當時官階) 在參考了多宗案例列出的考慮因素，包括但不限於：

(1)  罪行嚴重性；

(2)  條例訂明的懲罰 ；

(3)  是否只有被控人一人知悉對構成其免責辯護的事實 (the defendant’s peculiar knowledge) ，例如持牌人要證明的事實的證據，是否可以便捷地搜集；及

(4)  控方是否可以提出反證。

55.  上訴方亦援引Lee To Nei 一案，終審法庭法官李義常任法官在判詞 (第83至86段) 提到，即使持牌人只有「提證責任」，他亦必須提供足以就相關辯護，提出合理疑點的證供。若證據不足或不可信，則不論辯解是「說服責任」抑或是「提證責任」，影響不大。

56.  上訴方指第19(3)條的免責辯護與Lee To Nei 案中的《商品說明條例》第9條的免責辯護相似，因此Lee To Nei 的裁決同樣適用於本案[11]。

57.  上訴方指就第19(3)條而言，控方可提證如盡努力，違例情況是被發現的，因此向持牌人施加「說服責任」不能通過相稱性驗證標準，這樣過份減損了「無罪推定」。

58.  上訴方亦提出另外兩宗案例，指原訟庭採納裁判官在原審時對第19(3)條的免責解讀：即只是「提證責任」。

59.  第一宗是高等法院原訟法庭黃崇厚法官最近頒下香港特別行政區訴古家鎮[12]的訟費申請判詞。上訴方指該案的事情背景與本案如出一轍，同樣牽涉於2019年有遊戲機中心發生違反牌照條件的情況，以及《遊戲機中心條例》第19(3) 條免責辯護的解讀。無論是原審階段抑或上訴階段，控方 / 答辯方皆從未就原審時雙方同意，只把提證責任置於辯方的立場提出任何的質疑。在此前提下，黃法官採納了這個立場。而黃法官亦是撰寫刁銳案判詞的法官。

60.  上訴方援引的第二宗案件是本席處理的香港特別行政區訴曾立成[13]。該案的事實背景與本案可說是如出一轍，同樣牽涉2019年有遊戲機中心發生違反牌照條件的情況，以及《遊戲機中心條例》第19(3)條免責辯護的解讀的訟費上訴。本席在達致上訴人沒有「自招嫌疑」的結論時，亦有考慮該案裁判官認為辯方已經盡了「提證責任」，而接下來需要考慮「控方能否在毫無合理疑點下證明，被告作出合理的監管及在合理範圍內盡了力，便能防止兌分情況發生」這一點[14]，本席並沒有對此提出任何疑問。

61.  上訴方力陳雖然在以上兩宗案件中爭議的重點並非第19(3) 條免責辯護下的舉證責任，兩位原訟法庭的法官及控方都並沒有對持牌人 / 上訴人的解讀有任何異議，甚至是以此為基礎來決定在罪名不成立的被告是否有「自招嫌疑」，最終裁定兩宗案件的持牌人 / 上訴人上訴得直，可獲訟費。

62.  另上訴方陳詞指雖然在香港特別行政區訴 郭觀英[15]一案，就19(3) 條法庭已裁定持牌人需要在相對情況的舉證準則下證明第19(3)(a) 及(b) 所列的兩項條件，但基於郭觀英是在Lee To Nei 及刁銳案例先前已作出的裁決，裁決的法律原則已被新進展取代及背離。

E.1. d. 答辯人立場

63.  答辯人認同在Lee To Nei和刁銳兩宗案例中，法庭均裁定置於被告人的「說服責任」(persuasive burden) 不能通過相稱性的驗證標準(proportionality test)，故需要用向下詮釋(reading down)這補救詮釋方法處理，亦即被控人在依賴免責辯護時，只有「提證責任」。

64.  但答辯人強調這並不代表Lee To Nei和刁銳的裁決適用於本案。答辯人指在Lee To Nei和刁銳 這兩案例所指出的法律原則下，反而更能顯出本案中第19(3)條將「說服責任」置於持牌人也能通過相稱性的驗證標準。

65.  答辯人陳詞指本案與Lee To Nei和刁銳 兩案中法庭就「相稱性」考慮因素有截然不同之處。

66.  首先，在Lee To Nei[16]和刁銳[17]兩宗案件涉及的分別是香港法例第362章《商品說明條例》第9(2)條和香港法例第60章《進出口條例》第18(1)(a)條。該兩項條例均是可公訴程序定罪的罪行(“Indictable offences”) 。本案涉及的則是香港法例第435章《遊戲機中心條例》第19(3)條，該法例僅是簡易程序定罪的罪行(“Summary offence”)[18]。換而言之，在考慮「罪行的性質和嚴重性」與及「判處的嚴厲程度和它帶來的污名」等等因素時 [19]，本案明顯相對輕微。

67.  再者，Lee To Nei和刁銳 的被告人所牽涉的是一些「貨品」。Lee To Nei案中所牽涉的是26瓶有偽造商標的中草藥；而刁銳 案中所牽涉的是81頭受保護瀕危的烏龜和一些被禁止入口的活體蟋蟀未列於艙單內。兩宗案件中的被告人對有關涉案貨品的認知，均不能和本案第五上訴人作為持牌人對他遊戲機中心內的運作可相比。在「要問的問題是：在那宗案件的情況下，合理的人會期望被控人做什麼? 」這議題 [20]，合理的人對本案D10作為持牌人的合理期望也該比Lee To Nei和刁銳 的被告人遠遠為高。

68.  此外，Lee To Nei和刁銳 的被告人所涉及的貨品均對香港市民的身體健康或可帶來嚴重影響；故就對「當前的相關社會狀況」 [21]而言，Lee To Nei和刁銳兩宗案件與本案所涉及遊戲機中心內的賭博行為，受影響的人士數目與及牽涉金額亦不能相題並論。

69.  綜觀而言，答辯人認為第19(3)條的免責辯護即使將說服責任施加於被控人身上，也可通過「相稱性」驗證標準；而該免責辯護的標準是相對可能性亦非嚴苛的要求，並不會因而為被告人帶來不公。

70.  就上訴方指郭觀英案已被新進展取代及背離，答辯人不認同。答辯人援引案例香港特別行政區訴張慶儂[22]，指情況並非如上訴方所言。

E.1. e. 討論

71.  正如答辯人在其書面陳詞道出，終審法院在HKSAR v Lam Kwong Wai and Another [23]就「無罪推定」有以下的權威性法律原則。在該案中，終審法院指出「無罪推定」明確獲得《基本法》第87(2)條及香港法例第383章《香港人權法案條例》第11(1) 條保障。然而，當法例條文所規定若與《基本法》及《香港人權法案條例》或有抵觸時，法庭應考慮的問題依次如下：

(1)  按照根據公認的普通法詮釋原則及其所附加的任何相關法定條文，確定有關法定條文的意思，以考慮該項詮釋是否構成削弱「無罪推定」 (derogation from the presumption of innocence)。

(2)  如有構成削弱「無罪推定」，便須通過「合理性」 (rationality test) 及「相稱性 (proportionality)」驗證標準，考慮有否充分理據支持該項減損。

(3)  如果沒有理據支持該項減損的話，便須考慮有關條文會否因此而變成無效。倘若有關條文可能變成無效，法庭便須決定可否運用補救性的詮釋(remedial interpretation)。詮釋技巧包括限制意思，或直譯為「向下詮釋」(reading down)，以使有關條文效力得以保存(preserve their validity)。

72.  換而言之，如果某些法定條文按其真正詮釋及恰當解釋會減損了對被告人已確立的基本法律權利，法庭會考慮是否有理據以支持該項減損；倘若沒有充分理據以支持該項減損的話，法庭才須進一步考慮對有關法定條文作出補救性詮釋，令法例的有效性得以維持。

73.  上訴方及答辯人不爭議：

(1)  經詮釋條文後，第19(3)當中的逆轉舉證責任，是明確的立法意圖；

(2)  於第19(3)條所針對的罪行來說，逆轉舉證責任是為了追求一個合理社會目標 (pursuing a legitimate aim) 的；

(3)  做法也是可以通過合理性的驗證標準 (rationality test) 的。

74.  因此，對於本案第19(3)條罪行的考慮，主要議題是逆轉舉證責任能否通過相稱性驗證標準 (proportionality test) 。

75.  本案的情節確是與本席曾處理的曾立成案如出一轍，而本席對裁判官指辯方已經盡了「提證責任」此說法並無提出任何質疑。但從另一角度來看，當時控、辯雙方並無就免責辯護的舉證責任作任何陳詞，雙方均接納裁判官的觀點。

76.  本席認同黃崇厚暫委法官 (當時官階) 在刁銳一案提出的考慮因素 (見上文第54段) 。

77.  首先，就 罪行的嚴重性，雖然違反《遊戲機中心條例》不及違反《商品說明條例》及《進出口條例》嚴重，但仍不可說絕不嚴重。

78.  其次，就條例訂明的懲罰，雖然本案涉及的是簡易程序罪行 (Summary Offence) ，但判處亦涉及監禁刑期 (初犯被定罪可判處監禁6個月，再定罪判處1年監禁) 。

79.  另就是否只有被控人一人知悉對構成其免責辯護的事實 (the defendant’s peculiar knowledge) ，例如持牌人要證明的事實的證據，是否可以便捷地搜集；及控方是否可以提出反證，本席認為可一併處理。D10作為持牌人是否知悉或懷疑有違例情況，當然只有他一人知曉。但是否即使他作出合理努力及監管仍未能防止違例情況，控方是可以搜證及 / 或提出反證的。

80.  在刁銳一案，黃崇厚暫委法官 (當時官階) 在第83至86段中準確地歸納了李義常任法官在Lee To Nei 中的裁決：

「83. 關乎《商品說明條例》第9條，基於被控人必須提證證明上述所有三點，李義法官認為即使難以反證被控人不知道之說，問題並不大，因為如果他只能證明自己不知道，並不足夠。

84. 李義法官進一步指出，以該案的罪行來說，只要控方可以證明，如果採取被認為是合理努力的步驟，便可以發現商品說明是虛假的話，即使被控人可以證明他不知道和沒有理由懷疑，也未能令他脫罪。

85. 在Ng Po On 一案，李義法官說明：即使被控人只有提證責任，他也必須提供或指出足以就相關辯解提出合理疑點的證據，如果證據不足、或不可信，他便不能倚賴這辯解。因此，不論加諸於他身上的，是說服責任、抑或提證責任，他也要提供支持他的辯解的最佳證據。舉證標準是什麼，和被控人提供什麼證據，影響不大，只關乎事實裁斷者如何評估這些賴以支持辯解的證據。

86. 努力是否合理，是客觀性的衡量，因此免責辯護並非單純涉及被控人的個人認知。」

81.  在考慮到根據第19(3) 條，D10作為持牌人須「證明」他：

(1)  不知道有導致違反牌照條件的情況；

(2)  他無理由懷疑有導致違反牌照的情況存在；及

(3)  即使他作出合理監管及合理努力，亦不能防止違反牌照條件的情況發生。

控方是可以提出證據指如果持牌人採取被認為是合理努力的步驟，便可發現有違反牌照條件情況的話，即使D10可證明他不知道及沒有理由懷疑，也未能令他脫罪。

82.  本席認同上訴方的陳詞論據，D10應負的舉證責任是「提證責任」而非「說服責任」。

83.  本席亦認同上訴方陳詞指郭觀英一案的裁決已被新進展取代。雖然在張慶儂一案上訴時，法庭並不採納Lee To Nei 一案的「提證責任」取代之前的HKSAR v Vily Field Investment Limited [24]案例的「說服責任」，但本席須考慮的是第19(3)條下所指的免責辯護責任。

84.  本席關注到不同的裁判官、主控及 / 或辯方在處理涉及違反第19(3) 條的案件時有不同的看法，此情況並不理想。律政司可能須考慮是否應將有關議題提交予較高級別的法庭作終極裁決。

E.2 上訴理由

85.  本席會一併處理兩項上訴理由。

86.  本席已裁定D10須負的舉證責任是「提證責任」。雖然上訴方力陳裁判官在此範疇犯錯，但本席須顧及的是原審時辯方陳詞指有關舉證責任是「說服責任」，控方無提出異議，故此裁判官根本無因應D10只須負上「提證責任」來考慮證供證據。

87.  本席在「重審」時須考慮D10的證供，及辯方傳召了的D2的證供。

E.2.a.上訴方立場

88.  上訴方的立場是：

(1)  控方的「合併案情摘要」 (Consolidated Brief Facts) 指明D10違反牌照條件的行為是「玩遊戲所得的成績被用作提供和退還款項」，亦即違反牌照條件(12)下半部份及(13)。

(2)  上訴方詳盡引述D10及D2的證供，指D10已經盡了提證責任，透過他本人及傳召D2出庭作供，從而提出了實質證據證明：

(a)  他不知道亦無理由懷疑於2019年4月12日下午8:43時在京拿遊戲機中心內有導致違反牌照條件的兌分行為存在；及

(b)  他作出了合理的監管及在合理範圍盡了力，但亦不能防止於2019年4月12日下午8:43在京拿遊戲機中心內有導致違反牌照條件的兌分行為出現；以及

(3)  控方沒有提出足夠證據，在毫無合理疑點的標準下滿足其說服責任，從而證明：

(a)  D10知道或有理由懷疑於2019年4月12日下午8:43在京拿遊戲機中心內有導致違反牌照條件的兌分行為存在；或

(b)  如果D10作出合理的監管及在合理範圍盡了力，便能防止於2019年4月12日下午8:43在京拿遊戲機中心內有導致違反牌照條件的兌分行為出現。

89.  另一方面，上訴方指裁判官錯誤依賴D1在警誡下所言 (即D1知道有人在場內問顧客兌分換錢) ，繼而指「她怎會不告知僱主」，因此裁判官是依賴了D1警誡會面供詞的真確性。

E.2.b. 答辯人立場

90.  答辯人的立場是即使D10只負上「提證責任」，基於裁判官不相信他的證供，因此D10不能滿足「提證責任」。

91.  答辯人指裁判官裁定D10及D2的證供誇張失實及不可信的裁斷正確。

92.  就D1的警誡供詞，答辯人陳詞指裁判官在考慮針對D10的指控時，並沒有將D1的會面紀錄用於直接證明被告人陳述的事實的真確性的，所以反對傳聞證供的法則不適用。答辯人引述Wong Wai Man v HKSAR [25]一案中終審庭指出如共同被告人的供認陳述書沒有用於直接證明被告人陳述的事實的真確性的，則反對傳聞證供的法則便不適用[26]。

93.  答辯人認為「裁斷陳述書」第71(d)段中裁判官的分析正是Wong Wai Man案中指的並非以另一名被告的警誡供詞以作直接證明的情況。本案中，原審裁判官只是以D1的警誡會面記錄承認作為考慮D10證供的可信性而並非作為事實的真確性的裁斷。

E.2.c 討論

94.  本席先處理傳聞證供此議題 (上訴理由二) 。本席認同上訴方的陳詞，裁判官顯然是以D1在警誡下所言是事實，繼而推論D1無可能不將有關情況告知D10，因而不信納D10的證供，此舉是錯誤運用了傳聞證供。

95.  就上訴理由 (一) ，誠言，裁判官明言他不信納D10的證供，但他錯誤考慮了他不能依賴的傳聞證供而作出對D10不利的推論，繼而影響了他的裁斷。

96.  原審時代表D10的大律師在其結案陳詞將D10的證言扼要道出 [27]：

「D10的主問證言

43. D10在自願的情況下選擇出庭作供。其在主問時的證言如下：—

(1) D10的工作是3間遊戲機中心東主；

(2) D10作為東主約10年；

(3) D10在遊戲機中心，這行業已『入行』23年；

(4) 至案發當日，D10作為京拿的持牌人約2年，但他沒有收取報酬，只是其朋友『叫我幫吓手咁啦』；

(5) D10不知道京拿有人把積分兌換成現金；

(6) 遊戲機的功能決定了它們是以現金或積分咭啟動；

(7) 打魚機是依靠玩家的純技術來決定勝負；

(8) 有關證物D2，是由有關部門寄到每一間遊戲機中心，因為根據該文件，所有可以退分的遊戲機是合法的，而不屬於賭博；

(9) 作為京拿的持牌人，D10作出了下列措施確保沒有兌分和賭錢的情況出現：—

(a) 賣積分前咭和『行過』時，D10或場務員會作出有關叮囑；

(b) D10會巡視京拿，並留意有否兌分、兌錢的情況；

(c) D10每星期會到京拿約3、4次，每次會逗留約6至8小時，並會作出巡視和觀察；

(d) D10沒有特定哪一天到京拿，有須要時便會到訪；

(e) 京拿裝有[閉]路電視 (CCTV) ，並與D10的手提電話、D10家、場內電腦連接、D10在不同地方一有空便會觀看CCTV；

(f) 京拿內貼有多張不准兌換現金的告示；

(g) D10[有時]請其朋友到京拿耍樂時，幫忙留意一下；

(h) 以D10的理解，京拿內沒有懷疑兌分、兌錢的情況出現；

(i) D1作為場務員亦會巡視和作出布關勸告；和

(j) D10在案發前不認識D2，亦沒有聽過CoCo這英文名字。

D10的盤問證言

44. D10在盤問時的證言如下：—

(1) D10的京拿東主朋友會到京拿巡視、奉勸客人不要兌分；

(2) 京拿張貼告示，『我哋 (即京拿) 做多啲嘢啫』，來防止有賭博的情況出現；

(3) D10的京拿東主朋友會不定時到京拿巡場；

(4) 證物P7咭 (『該咭』) 第3行字句的意思與證物D1(G) 相片中的告示 (『該告示』) 的意思相同，即客人不可用咭內的積分兌換成現金；

(5) 為何D10不停向客人作出提示的原因，是因為這是其工作範圍;

(6) 若有客人不聽從D1、D10的勸告而違法，京拿會報警處理，而報警不會影響經營；

(7) 若D10發現有客人兌分、賭博，其會先勸告，但如果客人不聽從，他會報警求助；

(8) D10從沒見過在京拿有賭博和吸煙等違法情況出現；

(9) D10多次不同意控方指稱其沒有做足措施去阻止賭博、兌分的情況出現；和

(10)   D10不同意控方的建議，即巡視、CCTV 不能有效地阻止賭博。」

97.  另外，本席留意到D10當時的代表大律師在其結案陳詞第51段指：

「51. 更重要的是，在D10被盤問中，當主控官向D10指出控方案情時，主控官從沒有具體地和深入地向D10指出D10所作出的措施有何不足，即例如：京拿人手不足、D10巡場次數不足、D10巡場時數不夠等。控方更沒有否定D10的說法，即例如向D10指出：其根本從來沒有巡場、其根本從來沒有向客人作出勸告、其不停向客人作出有關提示因為其知道或懷疑有相關的違法情況出現等。」

98.  事實上，控方的確從無具體向D10指出D10作出的措施有何不足之處，加上D2承認她是偷偷摸摸進行兌行換錢勾當，看來D10已滿足了提證責任，而控方則未能在毫無合理疑點下證明D10不能倚賴第19(3) 條的免責條款，因此未能成功舉證。

F. 結論

99.  基於上述理由，本席裁定D10就定罪的上訴得直，撤銷定罪及罰款。

G. 總結

100.  本席駁回D1、D4、D5及D6就定罪的上訴。本席裁定D10就定罪上訴得直，撤銷定罪及罰款。