香港特別行政區 訴 博建(香港)有限公司

HCMA 345/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第345號

(原東區裁判法院傳票2013年第32179號)

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判 案 書

1.  上訴人被控一項「沒有採取足夠的步驟防止有人墮下」罪，違反根據香港法例第59 章《工廠及工業經營條例》(《條例》)制定的《建築地盤(安全)規例》(《規例》)第38B(1)、68(1)(a) 及68(2)(g) 條。上訴人否認控罪，經審訊後被東區裁判法院暫委特委裁判官喻競天裁定罪名成立，被判罰款 $16,000。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

案情

2.  答辯人代表署理高級檢控官卓龍笙在其書面陳詞將控辯雙方案情道出，本席基本上採納沿用。

控方案情

3.  控方案情包括勞工處職業安全主任張兆基(下稱張先生)的證供，控辯雙方承認的事實(控方證物 P1)，上訴人公司的註冊文件(控方證物 P2-3)及張先生拍攝的6 張案發地點的照片(控方證物 P4)。

4.  上訴人公司為利舞臺廣場改建及加建工程地盤的大判，「喜而利幕牆工程有限公司」為二判，而「中華棚業」為三判。

5.  在2013 年3 月18 日早上，張先生和一名同事到上述地盤巡查，發現有4 名搭棚工人在大廈3 至4 樓的外牆工作，他們距離地面約8.4 米。雖然該4 名工人都已配戴降落傘式安全帶，安全帶的尾繩有一個活扣，用來扣在一防墮扣(arrestor)上，工人須將該防墮扣扣在獨立救生繩上，才可確保不會下墜，但他們卻沒有把安全帶扣在外牆的獨立救生繩上。張先生在現場觀察了大約十分鐘，看見工人在同一水平高度的竹棚上左右兩邊移動，而這些棚上沒有鋪上密板。在棚架附近並沒有見到安全網和工作台可以阻擋工人下墮。拍照後，張先生便通知上訴人公司的地盤工程項目經理鄭先生，並叫停該工序。張先生其後與同事記錄下4 名工人的資料(包括劉偉亮和簡國偉)，該4 名工人在張先生離開前再沒返回棚架上工作。

辯方案情

6.  辯方傳召了兩名證人作供，但不包括當日在現場的鄭先生及該4 名工人。辯方證人一麥民欣(下稱麥先生)為上訴人公司的其中一名地盤工程項目經理；辯方證人二為二判的地盤管工陳志和(下稱陳先生)。

7.  辯方依賴一份由大判和二判制定的「施工方案」(Method Statement)內所附上的風險評估(Risk Assessment)(辯方證物 D1)。風險評估內已提出工作平台如不可行，那便需要有防墮器和獨立救生繩等，確保工人不會下墮。麥先生稱由於案發時搭建工作平台並不可行，故此要工人配戴安全裝備。此外，每一個工人在新入職時，上訴人公司會給予基本安全講座(Induction Training)，另外亦有提供「工具箱訓練講座」(Tool Box Talks Training)。辯方將工友工具箱訓練講座的紀錄呈堂(辯方證物 D2)，顯示曾經舉辦一些針對高空工作的安全訓練。

8.  就如何能確保工人使用安全裝備，包括安全帶、防墮器等等，辯方稱上訴人公司有7 名地盤管理人員負責地盤管理，亦有一名全職的地盤安全督導員，每天監管地盤安全。另一方面，二判亦須巡查。辯方證物 D3記錄了由3 月1 日起，地盤每天均有不同安全督導員巡查，而案發時安全督導員梁子謙有上班。

9.  上訴人公司稱如發現安全裝備有不足之處，會直接向工人發出指令要求改進，亦會發出書面通知，包括暫時停工通知書(Suspension Notice)，其中兩份呈堂為辯方證物 D4和D5。

10.  麥先生被問及上訴人公司在事發當日是否有人做巡查，他回應指當時梁子謙有上班，但他本人則沒有，他亦不清楚其他管理人員有否巡查，但知道 “Site Agent” 會有。

11.  陳先生的證供與麥先生的相若，大致為二判也有派人每天巡查地盤和確保三判的工人有遵守安全規則。

12.  在事發當日陳先生在10 時再巡查時，發現有一個工人在一樓搬運竹枝，但沒有把安全帶扣在獨立救生繩上，便即時叫他扣好。陳先生指稱當時現場環境不能在竹棚下設置安全網，因會影響日常運作，例如搬運建材。陳先生亦確認若有工人被發現不合適地使用安全帶，他會通知三判，而不是通知上訴人公司。

有關法例

13.  《規例》第38B 條有關部分如下：

「(1) 在不抵觸第(2)及(4)款的規定下及除第(3)款另有規定外，負責任何建築地盤的承建商須採取足夠的步驟防止該地盤內有任何人從高度不少於2 米之處墮下。

(1A) ……

(2) 就第(1)及(1A)款而言，“足夠的步驟”(adequate steps) 包括設置、使用及維修以下一項或多於一項安全設備—

(a) 工作平台；

(b) 護欄、屏障、底護板及圍欄；

(c) 孔洞的覆蓋物；

(d) 木板路及路徑。

(3) ……

(4) 為施行第(1)及(1A)款而設置的每一工作平台 (吊船除外)、護欄、屏障、底護板、圍欄、孔洞的覆蓋物、木板路或路徑，須符合附表 3內適用於該等安全設備的條文。」

14.  《規例》第38H 條是免責辯護條文：

「(1) 任何被控第38B(1) 或 (1A) 或38C條所訂罪行的承建商如證明有以下情況，則可以此作為免責辯護— (2003 年第258 號法律公告)

(a) 在該個案的所有情況下，遵從該條所有或任何規定均不屬切實可行；

(b)    (i) 該承建商已提供適當和足夠的安全網及安全帶以代替遵從該等規定；或

(ii) 在該個案的所有情況下，提供該等安全網不屬切實可行，而有關承建商已提供適當和足夠的安全帶以代替遵從該等規定；及

(c) 已採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶。(1999 年第64 號法律公告)

(2) 就第(1)款而言，安全網只在以下條件獲符合的情況下方視為適當和足夠—

(a) 該等安全網的設計及構造；及

(b) 該等安全網的架設、維修及其保持所在的位置，

能使其有效地保護在高處進行與採用該網有關的工作的人、能使其有效地保護使用該工作所在的建築地盤的有關部分進出口的人，和在切實可行範圍內能盡量防止墮進網中的人受傷。

(3) 就第(1)款而言，安全帶只在以下條件獲符合的情況下方視為適當和足夠—

(a) 該等安全帶持續繫於適當和穩固的繫穩物；

(b) 該等安全帶有適當的裝配以配合其使用；及

(c) 該等安全帶的設計、構造和維修能防止使用該等安全帶的人一旦墮下時受傷。」

裁判官的裁決(定罪)

15.  裁判官接納張先生的證供，該4 名工人都並無把安全帶扣在獨立的救生繩上。

16.  裁判官接納在棚架上搭建工作平台並不切實可行，他分析上訴人公司能否以《規例》第38H(1) 條免責辯護條文免除刑責。裁判官指出上訴人公司須證明第38H(1)(a)、(b) 及 (c) 條。雖然上訴人公司證明了(a)：搭建工作平台並不屬切實可行，他裁定上訴人公司不能依賴 (b)，因上訴人公司祇提供安全帶，並無提供安全網，不符合 (b)(i)。(b)(i) 的要求是承建商已提供適當和足夠的安全網及安全帶以作代替。另一方面，上訴人公司亦不能依賴 (b)(ii) ——即祇提供適當和足夠的安全帶以作代替，因裁判官認為證據並不顯示設置安全網是不切實可行。

17.  裁判官知悉辯方指稱控方並不爭議上訴人公司已滿足了第38H(1)(a) 及 (b) 條，祇爭議上訴人公司有否滿足第38H(1)(c) 條，但裁判官認為上訴人公司仍須逐一證明該免責辯護條文的每一項才可依賴該免責辯護條文作辯護理由。裁判官裁定上訴人公司未能提供足夠證據滿足第38H(1)(b) 條。

18.  裁判官亦指即使他錯誤裁定上訴人公司沒有提供足夠證據滿足第38H(1)(b) 條，他亦考慮了上訴人公司除了提供安全帶外，有否「採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶」。

19.  裁判官考慮了辯方的證人證詞及呈堂證物，認為上訴人公司在培訓及巡查兩範疇均有草率、不足及有欠嚴謹情況出現。他認為「上訴人公司並沒有提出足夠證據已採取所有合理切實可行的步驟以確保工人配[戴]上安全帶才登上高空工作地點及確保工人把安全帶繫於或扣於該固定點或救生繩上」，因此上訴人公司不符合第38H(1)(c) 條的條件。

20.  裁判官進一步引用《條例》第18 條，認為並無任何證據證明上訴人公司在案發時已採取所有合理步驟、或沒有採取的步驟是不切實可行、或已作出合適的事情以克盡該責任或遵從該規定。

21.  最後，就上訴人公司依賴普通法的抗辯辯解理由，裁判官認為上訴人公司「並沒有提出足夠證據證明其在案發時持有的是一個合理的信念，不論該信念是錯誤與否及什麼理由會持有該信念」。

22.  裁判官引述高等法院原訟法庭暫委法官陳慶偉(當時官階)在 香港特別行政區訴中國路橋工程有限責任公司及另二人(HCMA 192/2010)就《條例》第 18 條的裁定：第 18 條的法定抗辯理由，既涵蓋亦超越了普通法的抗辯理由，因此普通法的抗辯理由不存在、亦不適用於本案。

上訴理由(定罪)

23.  上訴人代表方偉健大律師共提出八項理由指定罪不安全、不穩妥。

24.  上訴理由一至三是指裁判官錯誤裁定普通法的抗辯理由不適用於本案——尤其是裁判官無考慮控辯雙方已同意普通法的抗辯理由適用於本案。裁判官亦無考慮辯方就此抗辯理由所提出的證供。

25.  上訴理由四及五指裁判官錯誤及不公平地擴闊了控方的案情，因控方在案件開審時已確認本案爭議點是上訴人公司是否已滿足第38H(1)(c) 條的要求，但裁判官卻認為上訴人公司沒有提供足夠證據證明在本案提供安全網是不切實可行，因而裁定上訴人公司不能依賴第38H(1)(c) 條。裁判官亦錯誤裁定上訴人公司沒有提供足夠證據證明提供安全網是不切實可行。

26.  上訴理由六至八是針對裁判官就辯方證供所作出的裁斷，指裁判官錯誤要求上訴人公司以保姆形式監管在場工人；此裁斷是過分嚴苛及不切實可行。

本席作出的考慮

上訴理由四至五

27.  本席首先處理上訴理由四至五。本席可見控方在案件開審時檢控官向裁判官指出控方指控聚焦點是上訴人公司當時的工人雖配戴降傘式安全帶，但無把安全帶扣上在獨立救生繩上(上訴文件第150 頁B-C 行)。

28.  正如裁判官在裁決陳述書第78 段亦指出，辯方結案陳詞時指稱控方並不爭議上訴人公司已滿足了第 38H(1)(a) 及 (b) 條，法庭祇須考慮上訴人公司有否滿足第38H(1)(c) 條。基於控方在案件開審時向裁判官指出控方指控的聚焦點，辯方有上述看法並不奇怪。而綜觀控辯雙方證供的焦點亦是集中在安全帶上，有關安全網的證供祇是輕輕帶過。再者，控方亦並無就辯方的看法向裁判官提出異議。在此情況下，裁判官指辯方未能提出足夠證據指提供安全網並不屬切實可行，對辯方而言是不公平的。若裁判官在作出裁決前先通知辯方他不接納辯方的看法(雖然控方已明言指控聚焦點在於安全帶)，辯方便有機會盤問控方證人或傳召證供，以支持辯方指提供安全網並不屬切實可行此論點。

29.  雖則如此，裁判官已在裁決陳述書第80-97 段分別考慮了第38H(1)(c) 條就提供安全帶此範疇。裁判官單單將控方案情擴闊，在本案並不構成令定罪不安穩的上訴理由。

上訴理由六至八

30.  本席現考慮上訴理由六至八，裁判官針對「培訓」及「巡查」此兩範疇的證供、證據，指上訴人公司並無採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶。

31.  裁判官認為上訴人公司在培訓方面草率行事主要是基於一名叫劉偉亮的工人並無在2013 年2 月28 日的兩份出席紀錄(辯方證物 D2)上填寫他的「安全咭」號碼及屆滿日期。本席認同上訴一方的論點，單單因為在同一天、同一人的兩份出席紀錄上漏填了「安全咭」資料，並不表示該工人並無接受基本入職安全訓練，或培訓方面草率行事。本席認為若在不同日期有多項出席紀錄出現錯漏，或可顯示培訓草率；況且劉偉亮持有有效「安全咭」，此點是不受爭議的。

32.  就巡查方面，裁判官指既然二判的陳先生在案發當日上午10 時再巡查時，已發現有工人違規，在搬運竹枝時沒有扣好安全帶，而在上午11 時10 分，4 名工人被勞工處的張先生發現沒有扣好安全帶，因此在1 小時10 分鐘內，在同一棚架出現了兩次有工人沒有扣好安全帶的情況，而在張先生觀察的整整10 分鐘內亦不見辯方指稱的地盤管理人員或安全督導員出現，由此可見上訴人公司的監管「並不足夠，乏善亦不嚴謹」。

33.  本席在考慮有關證供證據後，認為裁判官對上訴人公司的要求過分嚴苛。本案證據顯示涉及的工人並非無配戴安全帶，而是無把安全帶扣在外牆的獨立救生繩上。把安全帶扣在獨立救生繩上及把安全帶除下是非常容易的動作。工人明顯可隨時把防墮扣扣在獨立救生繩或把扣除下。上訴人公司提供的證據及資料顯示工人有接受培訓。工人亦有責任確保他們自身的安全。根據《規例》第38I 條，工人須配戴安全帶及保持將安全帶一直繫於穩固的繫穩物。工人若違規會受到停工處罰，亦可能受檢控。看來在本案，涉及的工人是貪圖方便、不理訓示，違規無把安全帶扣在獨立救生繩上，好讓他們能在搬運竹枝時更能靈活自如地走動。

34.  在案發當日上午10 時已有一名工人被二判的陳先生發現沒有扣好安全帶，陳先生立刻喝止及通知工人即時扣好。在上午11 時10 分，張先生目睹4 名工人沒有把安全帶扣在獨立救生繩上。張先生觀察了10 分鐘，期間不見管工巡查。

35.  在本案無證據顯示涉及的工人由上午10 時左右至11 時10 分整段時間都沒有把安全帶扣在獨立救生繩上，亦無證據顯示在該整段時間無管工巡查。

36.  在考慮了涉案的棚架祇是地盤的一部分，而張先生目睹的是10 分鐘左右的情況，上訴人公司不可能無時無刻地監管及督促工人把安全帶扣在獨立救生繩上。上訴人公司不可能是該些在場工人的「保姆」。本席認同上訴一方就此範疇的論點。

37.  本席認為以本案的證供證據，上訴人公司已成功依賴《規例》第38H(1)(c) 條的免責辯護條文：已採取所有合理切實可行的步驟以確保獲提供安全帶的人恰當使用該等安全帶。

38.  基於上述理由，本席裁定此上訴理由成立，上訴人公司就定罪的上訴得直。

普通法抗辯理由

39.  為了完整起見，本席亦處理就普通法抗辯理由此範疇。

40.  上訴一方主要的投訴是在本案，控辯雙方已認同普通法抗辯理由適用於有關控罪(即《規例》第38B(1) 條)，而普通法抗辯理由亦並非與法定抗辯理由(即《規例》第38H(1) 條)有任何抵觸，因此裁判官獨自裁定普通法抗辯理由不適用於本案是對上訴人公司不公平。

41.  再者，上訴一方指裁判官並無向控辯雙方表述他認為普通法抗辯理由不適用及他依賴 中國路橋工程有限責任公司作為典據，無給予控辯雙方機會作出陳述，亦是對上訴人公司不公平的做法。

42.  上訴一方指上述 中國路橋工程有限責任公司一案祇是針對《規例》的第38A(2) 及38AA(2) 條，而本案則涉及另一條(第38B(1) 條)，該案例不適用於本案。

43.  另一方面，上訴一方亦認為裁判官依賴上述典據，指《條例》第18 條的抗辯理由「既涵蓋亦超越了普通法的抗辯理由」，而裁定普通法抗辯理由不適用，此裁定亦有商榷餘地。上訴一方指上述第18 條祇是指出如果任何《工廠及工業經營條例》的條文有「合理步驟」、「切實可行步驟」等等的字眼時，舉證責任是在辯方，而第18 條本身並非法定抗辯理由。

44.  方大律師亦告知本席，他得悉終審法院會在不久將來處理上述第18 條是否為法定抗辯理由此範疇。(參看HKSAR v Gammon Construction Ltd, FAMC 21/2014)

45.  上訴一方亦依賴權威著作Archbold Hong Kong 2015 第2349 頁44-32 段，指《規例》第38H 條此法定抗辯理由是技術性的(Technical)。根據有關條文考慮有關因素時，在概念上不會跟考慮普通法抗辯的真誠及合理信念理由重疊。

46.  本席在閱讀審訊謄本後，可見在案前覆核聆訊時，控方並不爭議根據 Hin Lin Yee and Another v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142一案，普通法的抗辯理由在本案並非不適用，而普通法抗辯理由及法定抗辯理由是可並存的(上訴文件第144 頁J-N 行)。既然控辯雙方認同在本案兩種抗辯共存，若裁判官認為普通法抗辯理由在本案「不存在」及「不適用」，他應先通知控辯雙方——尤其是辯方，好讓辯方能作出陳述。裁判官這樣做是對上訴一方不公平。

47.  裁判官認為上訴人公司無提出足夠證據證明其持有一個合理的信念，而第18 條的法定抗辯理由亦涵蓋及超越了普通法的抗辯理由，因此普通法的抗辯理由不存在、亦不適用於本案。

48.  裁判官的裁定是上訴人公司就「培訓」及「巡查」此兩範疇「草率」、「監管並不足夠」、「乏善亦不嚴謹」，因而指上訴人公司無提出「足夠證據」證明其持有一個合理的信念，而本席已道出不認同裁判官此裁定的理由。

49.  《條例》第18 條內容如下：

「(1) 在就本條例條文所訂罪行而進行的法律程序中，如涉及沒有在有需要範圍內盡量、在切實可行範圍內、在合理切實可行範圍內盡量，或在切實可行範圍內盡量履行責任或遵從規定作出某些事情，或涉及沒有採取所有合理步驟、所有切實可行步驟、足夠步驟或所有合理切實可行的步驟作出某些事情，則被控人須負上舉證責任，證明作出較事實上已作出者為多的事情以克盡該責任或遵從該規定，並不需要、不切實可行或不是合理切實可行的，或證明他已採取所有合理步驟或切實可行步驟，或已作出合適的事情以克盡該責任或遵從該規定。

(2) 在就本條例條文所訂罪行而進行的法律程序中，如涉及一項豁免，俾使在履行某責任或遵從某規定為不切實可行、不是合理切實可行或不能切實可行的時候便無須履行該責任或遵從該規定，則被控人須負上舉證責任，證明作出較事實上已作出者為多的事情以履行該責任或遵從該規定，並不切實可行或不是合理切實可行的。

(3) 如有關的罪行是在本條生效當日或之前所犯的，則第 (1) 及 (2) 款的規定並不適用。」

50.  《條例》第18 條是一般性的法定辯護理由？抑或祇是指出舉證責任在辯方？終審法院可能會作出裁定。

51.  本席認為第18 條兩者皆是：即不單指出舉證責任在辯方，亦同時提供了一般性的法定辯護理由。不過，在本案，適用的法定抗辯理由是《規例》的第38H(1) 條。本席認為既然《規例》已明確指出適用的法定抗辯理由，裁判官不應考慮《條例》第18 條此一般性的抗辯理由。

52.  在考慮了《規例》第38H(1) 條的法定抗辯理由，本席認為該抗辯理由與普通法的抗辯理由亦無任何抵觸之處(inconsistent)。

53.  裁判官應以普通法抗辯的基礎來考慮上訴人公司所採取的措施可否令上訴人公司真誠及合理地相信(縱使可能是錯誤的信念)公司已遵守法例的要求。

54.  此上訴理由成立。

裁定

55.  基於上述理由，本席裁定就定罪的上訴得直，定罪及罰款撤銷。本席毋須處理就判刑提出的上訴理由。