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HCMA 209/2021
[2021] HKCFI 3607
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
裁判法院上訴案件2021年第209號
(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第1932號)
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| 聆訊日期： |
2021年11月25日 |
| 判案書日期： |
2021年12月1日 |
判案書
1. 上訴人被控三項「作出有違公德的行為」罪[1]。他不承認控罪，審訊後，暫委裁判官[2] (「裁判官」) 裁定他第三控罪罪名成立，其餘兩項控罪則罪名不成立。
2. 上訴人就第三控罪的定罪提出上訴。
控方案情
3. 這是一宗俗稱影裙底的案件，上訴人原被控於同一日在兩個港鐵站內3條不同的扶手電梯作出指稱行為。
4. 上訴人被裁定有罪的行為，於九龍塘港鐵站作出。
控方證據
5. 原審時，控方傳召了多名證人，頭4名證人都與處理證物有關，其證詞沒受爭議。[3]
6. 有關第三控罪，控方直接針對上訴人的證詞，來自控方第五證人 (PW5)。他的證詞可簡述如下[4]。
7. 他尾隨上訴人於觀塘港鐵站入閘，並進入已付款區域。[5] 其後，尾隨上訴人經扶手電梯到月台，看見上訴人左手拿着類似手提攝錄機的物體。他一直跟隨上訴人乘坐港鐵，並在九龍塘站下車，步行至九龍塘站往羅湖方向的月台。於連接該月台的扶手電梯，他看見上訴人手持攝錄機，鏡頭朝向前方的一位女士。
8. 到達月台後，PW5嘗試阻止上訴人登車，也用自己的手提電話拍攝上訴人的容貌[6]，惟上訴人將他的手提攝錄機拋擲往對面月台方向。PW5於附近梯間將上訴人截停，二人發生糾纏，港鐵職員其後到場，他最終將上訴人交給到場警員。
9. 於主問期間，控方向PW5播放多段九龍塘站的閉路電視片段 (控方證物P5)，辯方同意所有片段的真確性，PW5的描述如下：
Cam 9 (站內通道)
檔案DOWNLOAD_20190716150500_1001_9.avi |
| 時間15:08:47畫面右上方 |
上訴人處於正中間 (穿白色上衣)
被拍攝女子處於右下角 (穿白色上衣，藍色短裙)
PW5為唯一的長髮男子 (頭戴深色鴨嘴帽) |
時間15:08:50
畫面左下方 |
上訴人處於穿黃色上衣的男子的右方
被拍攝女子處於黃衣男子的前方 |
Cam 12 (至羅湖方向的月台扶手電梯的頂段)
檔案DOWNLOAD_20190716150500_1001_12.avi |
時間15:09:34
畫面左下方 |
上訴人為背上「斜孭袋」的男子
被拍攝女子處於畫面左下角
PW5處於上訴人後方 |
Cam 14 (羅湖方向的月台)
檔案DOWNLOAD_20190716150500_1001_14.avi |
時間15:09:49
畫面右上方 |
上訴人與PW5同處月台 |
時間15:10:00
畫面右上方 |
上訴人將手提攝錄機拋擲往對面月台方向 |
10. 除了PW5的證詞外，控方也呈遞了港鐵職員檢取了被上訴人拋擲的手提攝錄機，控方指稱機內記憶咭的5段影片，均為上訴人所拍攝。
裁判官的裁斷
上訴人被裁定無罪的第一和第二控罪
11. 控方分別以上訴人的攝錄機中的影片C0001.mp4及C0002.mp4 (控方證物P6) 作為第一控罪及第二控罪的基礎。
12. 然而，因為PW5沒有目擊上訴人拍攝影片，這兩段錄影片段也沒有直接或經物件映照出拍攝者的容貌。裁判官指出，即使裁斷上訴人確以手提攝錄機 (控方證物P2) 拍攝另兩段影片C0004.mp4及C0005.mp4，而4段影片均存載於同一記憶咭內，他也不能憑淺啡色褲的出現，便斷定所有影片均由同一人拍攝，甚或是由上訴人拍攝。
13. 控方第八證人 (PW8) 為電腦及流動裝置專家，他不能確定記憶咭所示的檔案時間和先後次序，是否必然與拍攝的次序和間距一致。
14. 裁判官指出，縱使PW5稱他曾於觀塘站開始尾隨上訴人，並能於影片C0004.mp4認出自己，及目擊上訴人拍攝影片C0004.mp4和C0005.mp4，他不能以檔案的製作時間和時間距離，配合影片中拍攝時鐘的時間，穩妥地推斷影片C0001.mp4及C0002.mp4必然同樣由上訴人於同日較早時間拍攝。因此，裁判官裁定，控方未能在毫無合理疑點的標準下，證明上訴人拍攝了影片C0001.mp4及C0002.mp4，故此判上訴人第一及第二控罪不成立。
上訴人被裁定有罪的第三控罪
15. 裁判官信納PW5是可信和可靠的證人[7]。也信納PW6和PW7是可信和可靠的證人[8]。
16. 從證人的證詞、港鐵站閉路電視錄影片段[9]、檢獲的攝錄機的片段和PW5拍攝的照片，裁判官裁定控方已舉證至毫無合理疑點，影片C0005.mp4是由上訴人以手提攝錄機 (控方證物P2) 拍攝的，亦是PW5目擊上訴人在九龍塘站扶手電梯進行偷拍所得的片段。
17. 就相關片段所拍攝到的東西，裁判官有以下觀察[10]：
「45. 影片C0005.mp4的總長度約1分25秒，首1分10秒的焦點明顯在於一位女士的臀部及大腿，其後的15秒則主要拍攝那位女士的小腿。拍攝的角度大至保持水平方向，視覺約為成人一半的高度，或離地約1米的距離。這是一般成人臀部的高度，決不是一般成人的視覺。被拍攝的大腿部分，根本不是一般成人的視覺範圍，不論該女士是站着、坐着或是站於比觀察者更高的位置（例如扶手電梯的上級），所被預期的私密程度，與裙內位置或內褲無異。」
18. 至於上訴人的行為，裁判官從影片作出以下觀察[11]：
「 47. 從同一影片可見，起初上訴人與被拍攝女士同在車站通道行走，鏡頭距離她約1.5米至2米。於第25秒時，該距離漸漸拉近至約1米。到了第48秒，距離更縮短至約半米。當到達扶手電梯的底端時，鏡頭與她只剩2至3尺的距離。」
19. 至於相關行為是否構成有違公德，裁判官有以下分析[12]：
「48. 本案中所拍攝的臀部位置屬私處或敏感部位，即使有被衣物遮蓋，合理的人也不會預期該處會被他人以如此的角度及如此接近的距離直接被觀察或被拍攝。
49. 雖然所被拍攝的位置並不屬裙內，所拍下的位置明顯跟性和猥褻極為相關。
50. 如果被拍攝的女士知道上訴人對她作出如此行為，她必然會受驚、 尷尬、覺得被羞辱和非常之不安。旁人若目擊如此的行為，亦會認為這做法非常討厭、猥褻下流及相當接近淫褻，令人充滿厭惡和極度反感。
51. 若有一位成年人蹲下來，以如此視覺高度近距離望向那位女士的臀部或大腿，公眾的反應和觀感也必會是一樣。上訴人以攝錄機拍攝，可減少被他人發現的機會，但實質行為更加嚴重。若他沒有被控方第五證人揭發，影片可被保留，也可被發放和流傳。
52. 上訴人的行為明顯相當猥褻下流和令人厭惡，踐踏了他人的尊嚴，嚴重違反社會最低的道德要求。上訴人的行為，絕不是當代社會所接受的行為。」
20. 這罪行須證明公眾元素，這元素在本案而言並非爭議所在。
21. 裁判官認為控方已證明罪行所有罪行元素，故此裁定上訴人第三控罪罪名成立。
上訴理由
22. 上訴時，上訴人沒有律師[13] 代表，他提出以下的上訴理據：
(一) 控方在庭上播放影片後，裁判官即時質疑控方影片不涉及偷拍裙底，只拍攝到女士的腳，不應該用有違公德罪控告上訴人，根據以往案例，控方應以港鐵附例控告才適合，裁判官最後把第三條控罪定罪，前後矛盾；
(二) 有見裁判官的觀察，控方律師可能擔心第三控罪最後也不能成立，於是在休庭期間主動提出，如果他承認第一條控罪，便會撤銷第二和第三條控罪。上訴人指出，第一和第二條控罪都沒有證人和閉路電視，只有第三條控罪有證人和閉路電視，控方不要求他承認第三條控罪，顯得控方也認為第三條控罪與案情無關，能夠成功定罪的機會不高；
(三) 即使電視新聞台的攝影師也經常放攝錄機在馬路邊以低角度拍攝行人過馬路的情況，不時會拍攝到穿著短裙女士的大腿和臀部，若如法官在判詞所言，以低角度拍攝已經構成有違公德罪的話，為何律政司一直都沒有檢控電視台的攝影師呢？再者，根據裁判官的邏輯，如果有人以高角度 (即是裁判官所指的一般成人視覺範圍) 拍攝一位坐著的女士的胸部的話，是不是就不會構成有違公德罪？
(四) 關乎第三條控罪的影片C0005.mp4，大部分時間只是拍攝該名女士的全身背面，只是當拍攝者行到近扶手電梯位置的時候，由於兩個人的距離拉近，令畫面收窄才有一段好短的時間近距離拍到該名女士的下半身，上到扶手電梯的時候鏡頭更一直向電梯下方拍攝，而令到該名女士的小腿入鏡，並非如裁判官所述首1分10秒明顯拍攝該名女士的臀部或大腿；和
(五) 以當今21世紀的標準，沒有人會認同裁判官所說影片的內容屬於相當猥褻下流和令人討厭，甚至乎踐踏他人的尊重那麼誇張。
討論和考慮
理據一
23. 在審訊期間，主審法官與雙方就控罪有所商議，是平常的，法官表達的是一些初步觀察，上訴人沒有提供任何可顯示裁判官於本案聆訊過程中有誤的證據。最終，審訊據控方提出的控罪進行，法官的責任，是評估證據以決定控方是否在毫無合理疑點下證明所有罪行元素。
24. 觀乎裁判官的裁斷陳述書，他裁定第一和第二控罪無罪的理由，不影響第三控罪的裁決，關鍵是第三控罪的定罪裁決是否穩妥。
25. 這上訴理據不成立。
上訴理據二
26. 上訴人指稱的事情，除非本席聽取證據，否則不知真偽和箇中情節。
27. 不過，即使以上訴人所言屬實來考慮，審訊前或審訊期間，控辯雙方就答辯有所商討，是時常有的，如過程恰當，也是法律容許的。
28. 關鍵仍是裁判官就第三控罪的定罪裁決是否穩妥。
29. 這上訴理據不成立。
上訴理據四
30. 本席先處理上訴理據四，因為這關乎片段內容，相關判斷對考慮其他理據有影響。
31. 本席於聆訊時察看了相關片段，對裁判官就片段所示的觀察，沒有重大異議。
32. 這上訴理據不成立。
上訴理據三和五
33. 這兩項上訴理據都關乎片段內容是否屬有違公德罪所須的不當程度。
34. 就這項罪行對行為性質的要求，裁判官指出[14]：
「 38. 有關行為性質的元素，必須是猥褻下流(lewd)、淫褻(obscene)或厭惡(disgusting)，而且有違公德(outrages public decency)。其中淫褻行為除了是違反被認可的合宜得體水平(offends against recognized standards of propriety)，而且須比猥褻更甚(higher level of impropriety than indecency)。而厭惡行為則須令旁觀者充滿厭惡、極度反感或引致煩擾(fills the outlooker with loathing or extreme distaste or causes annoyance)」
35. 裁判官於考慮時，顧及辯方的陳詞[15]：
「 44. 本案的獨特之處，在於涉案女士的內褲或應被裙緊密遮蓋的身體部份，並沒有被拍下來。辯方因此認為上訴人被指稱的行為並不構成『有違公德罪』。」
36. 裁判官的判斷是[16]：
「 52. 上訴人的行為明顯相當猥褻下流和令人厭惡，踐踏了他人的尊嚴，嚴重違反社會最低的道德要求。上訴人的行為，絕不是當代社會所接受的行為。」
37. 有違公德罪[17] 是普通法罪行。從HKSAR v Chan Yau Hei案[18] 和一系列案例可見，控方須證明的事情如下：
(一) 被控人有意圖地作出行為；
這行為的性質是粗鄙下流[19] 的、淫穢猥褻[20] 的、或令人厭惡反感[21] 的 (在Chan Yau Hei案，終審法院指出：淫穢行為是指冒犯公認的恰當道德標準的行為，其嚴重性較猥褻行為高。令人厭惡的行為是指令旁觀者深感討厭或極度反感又或令旁觀者感到極為煩擾的行為。[22])；
(二) 該行為有上述性質而程度是有違公德[23] 的，行為只令人驚愕[24] 並不足夠，程度須為憎惡[25]、極為反感厭惡[26]、或極為惱怒[27]，才足以構成有違公德[28]；
(三) 此外，必須證明公眾覺得有關行為不合乎最低的道德標準。該驗證標準乃為客觀標準[29]；
(四) 公眾元素[30]：
(1) 有關行為須在公眾能到達的地方或能被公眾目睹該行為的地方作出；
(2) 有關行為能被兩名或以上實際在場人士目睹，即使他們實際上並無目睹亦然；和
(五) 控方不須證明被控人有意圖有違公德[31]。
38. 本席察閱了裁判官的分析理由，在親自察看片段內容後，對裁判官的判斷有所保留。從片段可見，上訴人一直在女子後方拿著一部十分小型的攝錄機，攝錄機是垂下的手拿著的，離地約1米，二人距離時遠時近，近時可能只有1米，遠時也最多約2米，上訴人從來沒有調教攝錄機鏡頭距離，他一直以水平角度拍攝。本席認同，上訴人的目的是拍攝女子的臀部後方和對下身體部位，女子穿著的裙是短的，但足夠完全遮蓋臀部有餘，實際拍攝到的身體部位視乎二人的距離，故雖然集中影下身，有時會影到全身。二人曾上了扶手電梯，上訴人在女子下方約兩三級，依然以水平角度拍攝，沒有採取從下向上的角度，故只拍攝了女子的小腿，不久便停了拍攝。整個過程，沒有拍攝到裙內狀況，也不見上訴人有企圖這樣做。上訴人所拍攝得的那名女士的身體部位，難以說是她不願意或不想別人見到的，也並非是要從異常角度才可以見到的。上訴人明顯立心不良，行為下流，令人厭惡。不過，本案罪行的性質和惡劣程度的要求如上文第37段所述，本席認為，上訴人的行為未達所述的程度，未致要負上這項罪行的刑責。
總結
39. 基於剛才所述的理由，本席認為定罪並不穩妥，故此裁定上訴得直，定罪撤銷。
答辯人：由律政司檢控官連祖兒代表
上訴人：無律師代表，親自行事
[1] 違反普通法並可根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第 101I(1) 條予以懲處。
[2] 余振邦先生。
[3] 見裁斷陳述書第9段。
[4] 取材自裁斷陳述書第22 - 25段，加以整理。
[5] 部份的過程被拍攝在影片C0004.mp4中，當PW5超前上訴人時，他更被攝錄於影片的第26秒畫面。
[6] 控方證物P8。
[7] 裁斷陳述書第32段。
[8] 裁斷陳述書第33段。
[9] 裁斷陳述書第35 - 36段。
[10] 裁斷陳述書第45段。
[11] 裁斷陳述書第47段。
[12] 裁斷陳述書第48 - 52段。
[13] 原審時，上訴人由周偉雄大律師代表。
[14] 見裁斷陳述書第38段。
[15] 裁斷陳述書第44段。
[16] 裁斷陳述書第52段。
[17] 即 “committing an act outraging public decency”。
[18] (2014) 17 HKCFAR 110。
[19] 即 “lewd”。
[20] 即 “obscene”。
[21] 即 “disgusting”。
[22] 判詞以英文撰寫，現採用法律彙編中的中文裁決綱要。
[23] 即 “outrages public decency”。
[24] 即 “shock”。
[25] 即 “loathing”。
[26] 即 “extreme distaste”。
[27] 即 “extreme annoyance”。
[28] 見Chan Yau Hei案，判詞第73段。
[29] 見Chan Yau Hei案法律彙編中的中文裁決綱要第42段。
[30] 見Chan Yau Hei案，判詞以英文撰寫，現採用法律彙編中裁決要點的中文版本第一點。
[31] 見Chan Yau Hei案判詞第24段。
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