香港特別行政區 訴 黃家豪

HCMA 285/2017

[2018] HKCFI 778

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第285號

(原屯門裁判法院刑事案件2016年第3388號)

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判案書

1.  上訴人 (第六被告) 被控一項「聲稱是三合會社團的成員」罪 (控罪七) ，違反香港法例第151章《社團條例》第 20(2) 條。 本案原有8名被告，第一、第二及第五被告認罪，其餘被告 (包括上訴人) 不認罪。經審訊後，裁判官[1] 裁定上訴人罪名成立。上訴人不服，就定罪提出上訴。

2.  罪行詳情指稱上訴人於2016年2月14日，在香港新界屯門屯門鄉事會路2A號友愛邨商場3樓花園平台 (下稱「案發地點」) 聲稱是三合會社團 (即新義安) 的成員。

控方案情

3.  原審時，上訴人與其餘4名不認罪的被告一同接受審訊。雖然控方共傳召了6名證人作供，但針對控罪七只涉及兩名證人，分別為：

(1)   控方第二證人：
臥底警員18834黃柏烽 (下稱「臥底警員」)；及

(2)   控方第六證人：
臥底行動的操控員，警長49053羅振威 (下稱「操控員」) 。

4.  有關2016年2月14日的案發經過，控方依賴臥底警員的證供。裁斷陳述書有關的敘述如下：

「 8. 於2016年2月14日，卧底警員及多名人士在屯門鄉事會路2A號友愛邨商場3樓花園平台聚集。他們是阿龍、阿希、劉民、文廸、小雲及一些卧底警員沒有見過的人。阿龍對卧底警員說『阿烽，等我介紹我啲老表俾你識。子傑同埋阿Ming (被告5 ) 同我一樣都係跟井頭村子龍』。子傑說『係呀，我都跟咗龍哥好耐，佢都幾睇住啲細嘅』。被告5說『我就係踢波嗰陣俾子龍踢入會嘅』。

9. 阿龍指向另外兩名男子，並說『家樂同家豪 (被告6) 就唔係跟子龍嘅，但係都係井頭村嘅』。家樂說『我就跟井頭村阿Joe嘅，你叫我家樂得架嘞』。被告6說『我就係跟Peter嘅，都係井頭村嘅』。阿龍說『簡單嚟講，大家都係屯門老新』。在場人士包括被告5、被告6、 子傑及家樂都點頭回應。

10. 劉民對所有人說『我今日收咗條����仔』，並指示一名男子介紹自己。該男子說『我叫光仔，今日開始跟希哥嘅』。劉民說『你以後跟我，要醒定啲呀，你有事就響朵話跟屯門老新井頭村劉民啦』。光仔說『知喇，大佬』。

11. 阿龍對卧底警員說『聽日子傑同 [被告5] 都會同我地一齊出獅』。

12. 卧底警員確認他曾與被告6交換電話號碼，但記不起何時和在甚麼情況。」

5.  案發時，臥底警員正參與一個名為Longric的臥底行動，目的是搜集屯門區內的犯罪活動資料，特別是與三合會有關的資料。根據臥底警員的證供，行動開始前操控員曾向他訓示臥底守則，即流水簿內第1至2頁所列明的15項守則。每天行動後，臥底警員便會返回安全屋，然後在該處把當天所發生的事情記錄於流水簿中。

6.  臥底警員表示操控員指示他把電話內的資料刪除，因為該電話不會成為證物。其後臥底警員遺失了該電話。

7.  有關操控員的證供，裁斷陳述書作了以下的敘述：

「 30. 行動開始前，操控員指示卧底警員將來刪除手提電話裏其他人的相片，以免被質疑他是透過那些相片才能認出疑犯。至於短訊，操控員則指示那些與案有關的就保留，否則就刪除；而卧底警員可自行決定甚麼需要保留和刪除。

31. 操控員指卧底警員曾用WhatsApp程式聯絡疑犯，當中包括很多相片。於2016年2月15日，操控員看過一或兩張相片，但沒有看其他資料。

32. 於2016年2月17日，當卧底警員和其同伴被警員截查身分證時，操控員也在場。截查的目的是要索取他們的資料，操控員沒有將這告訴卧底警員，因為沒有需要。」

8.  最後一名證人為警署警長49657溫展奇。他是以三合會專家的身份作供。控辯雙方對他的專家身份均沒有爭議。他對臥底警員指稱上訴人所講的說話作出解釋，即「我就係跟Peter嘅，都係井頭村嘅」。專家認為在考慮上文下理後，認為上訴人的意思是「我就係追隨及效忠Peter嘅，都係新義安屯門井頭村分支㗎。」

辯方案情

9.  上訴人選擇不作供亦沒有傳召證人。

10.  根據上訴人的代表律師羅志霖指出 (羅大律師亦是原審時代表上訴人) ，辯方的案情主要是上訴人與臥底警員從來沒有任何對話或交往，而臥底警員及操控員的證供均不可信及不可靠，不是在毫無合理疑點下證明上訴人干犯控罪。

裁決理由

11.  本席以下沿用黃俊軒高級檢控官在陳詞中總結裁判官的裁決理由：

「 裁決理由

16. 裁判官考慮了辯方對卧底警員及操控員的證供之批評，但認為均不成立。

17. 例如，2016年2月14日的事件中，辯方指疑人接二連三表示自己與井頭村有關是不合理。裁判官認為卧底警員不是在每一件事件中，都指疑人接二連三表示自己與井頭村有關，不認為卧底警員的說法有任何不合理[2]。

18. 辯方指卧底警員與其他人士交換電話時會在『流水簿』上作紀錄，卻不記得是在甚麼情況下與上訴人交換電話是不合理。裁判官認為沒有紀錄，不代表事件沒有發生，而且上訴人沒有任何犯罪行為是在電話中或透過電話促使或進行。裁判官認為交換電話的說法在本案的重要性不大[3]。

19. 辯方又指卧底警員不知道於2016年2月7日晚上11時30分，在夭龍會桌球室外的截查身份證行動是由操控員安排，而其後亦沒有向操控員查訽，是不合理。裁判官認為卧底警員及操控員已作出相應的解釋[4]。

20. 最後，辯方指卧底警員在操控員查閱前刪除手提電話內的資料，之後甚至遺失了有關電話，是不合理。裁判官認為操控員信任卧底警員，容許他自行決定是否 需要刪除資料，做法並非不合理。加上，卧底警員只是根據操控員的指令行事。如果電話內的資料與本案無關，又已被刪除，則就算遺失了亦沒有問題[5]。

21. 裁判官認為卧底警員及操控員的證供合情合理，互相支持，裁定他們是誠實可靠的證人。根據卧底警員證供的上文下理，上訴人所表達的意思是他追隨及效忠新義安在屯門井頭村分支的Peter, 裁定上訴人罪名成立。」

上訴理由

12.  羅志霖大律師代表上訴人提出兩項上訴理由：

(一)   裁判官錯誤裁定臥底警員是誠實可靠的證人；及

(二)   裁判官忽略或沒有考慮臥底警員根本沒有跟從警方就臥底行動所訂立的守則而行動。

13.  羅大律師在上訴理由 (一) 指裁判官根本沒有充分考慮臥底警員與操控員的證供前後不符，例如：

(i)   就天龍會桌球室外被查身份證一事，兩人的證供互相矛盾；

(ii)   兩人就有否用WhatsApp溝通的說法並不一致；及

(iii)   就著臥底警員電話內所儲存的WhatsApp訊息及相片之處理方法，兩人的證供不單有所出入，還有違邏輯。

14.  羅大律師指臥底警員的證供存有多項疑點，例如：

(i)   臥底警員堅稱於2016年2月4日晚上與上訴人在平台交換聯絡電話，但在「流水簿」中卻以「得到以下資訊」來記錄，有別於其他記項，如：「Ml亦與我交換聯絡電話」或「M22阿天交換聯絡電話」等。臥底警員的證供與其「流水簿」記錄明顯不相符；

(ii)   臥底警員供稱其證人囗供是根據「流水簿」抄寫而成,但參看兩者 (即「流水簿」與控方證物P4就天龍會桌球室地址的寫法，不禁令人懷疑其證供的可信性；及

(iii)   臥底警員就「紮棍」一詞的「認知」及其相關的證供既為牽強亦自相矛盾，令人質疑其作供的誠意。

15.  羅大律師在上訴理由 (二) 認為警方就案中臥底㣔動訂下了15項「守則」，更指派控方第六證人擔當監督的角色，但觀乎兩名重要控方證人之證供，相關的守則與監察形同虛設，單憑臥底警員的片面之詞就將上訴人定罪，既不安全亦不穩妥。

本席考慮後的意見

16.  裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬 訴 香港特別行政區 [6]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作岀裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作岀錯誤引述、或有遺漏、 或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序岀錯，引致定罪不安穩， 上訴法庭才會干預。

17.  上訴方提出的理據大部份在原審時已提出，並為裁判官所考慮。

18.  本席必須指出，控方針對上訴人的證供主要依賴臥底警員，而他的證供在本案不只針對上訴人，亦同時涵蓋本案8名被告，當中3名被告認罪，而其餘5名被告包括上訴人不認罪接受審訊。當然裁判官在考慮案件時必須分別考慮對每名被告不利和有利的情況，也必須分別考慮每項罪名，並就每項罪名，考慮對個別被告不利和有利的情況。但在本案所有針對各名被告的證供均來自同一名臥底警員，因此裁判官對臥底警員證供的可信性評估除了對每名被告有個別亦會有整體性的考慮。這是裁判官在案中聽取了臥底警員全部證供所達致的整體印象。就此耳聞目睹的優勢，本席在上訴階段只憑一些文字紀錄證供實在難以比較及替代。

19.  就住臥底警員與操控員證供前後不符的描述，本席認為任何將不同證人證供比較下，都不難發覺有些出入，這點一些也不出奇。相反，若證供一致，又會被認為事前必定「夾口供」說他們的一致程度難以令人入信。最主要的考慮是這些分歧是否關鍵至影響證人的可信性。

20.  例如上訴方就天龍桌球室外臥底警員被查身份證一事，此事根本與上訴人無關，也不是上訴人所涉控罪之日期發生。到底事後臥底警員有沒有就查證一事向操控員報告，即使兩人的記憶有問題而導致證供有分別也不足為奇。正如答辯人正確指出，這方面的證供和細節只屬「旁枝末節」，由於事件在「流水簿」中沒記載也解釋了為何他們二人的證供有偏差。

21.  至於二人就臥底警員在行動中所用的電話內儲存的WhatsApp訊息及相片之處理方法出現分歧，臥底警員的證供是操控員曾指示他可自己用回那部電話但電話中的所有資料因為是臥底行動的資料所以要刪除；操控員同意他有指示臥底警員刪除其他人的相片，但對於WhatsApp訊息及電話紀錄如果涉及案件要儲存作證物。上訴方認為臥底警員的證供不可信，操控員無理由任由臥底警員隨意刪除資料。

22.  上訴方又對二人曾否以WhatsApp溝通的證據分歧進一步指出他們的證供說法不一致，因此羅大律師批評裁判官不應裁定他們二人的證供「合情合理，前後一致，互相支持」。

23.  對此，根據聆訊謄本顯示，答辯人認為兩者沒有矛盾， 操控員的意思是說如果有關資料可以作為證物的話需予以保留，否則無需保留，甚至需要刪除，因此二人的說法基本一致。

24.  本席認為上訴方在此處只著重臥底警員主問的證言而忽略了他在接受盤問下的說話和解釋。本席同意二人基本說法相同。

25.  至於二人有沒有使用WhatsApp通訊一事，操控員也不是說他肯定有用WhatsApp與臥底警員通訊，他只是說他不能排除曾經使用，他的說法是「印象中好似無」。既然他也不肯定有，本席同意這說法與臥底警員的說法沒有關鍵性的矛盾。

26.  此外，羅大律師亦進一步列舉臥底警員的證供有多項疑點，包括 臥底守則要求臥底警員要準確記錄一切事情但在流水簿不見臥底警員有記錄曾與上訴人在案發日期地點交換電話，只是記下「……於今日行動中得知下列資訊：……(M29) @家豪電話56163057 ……」

27.  上訴方批評裁判官表述即使臥底警員沒有作出相關的記錄也不代表他不曾與上訴人交換電話號碼，反正這些都不涉及任何可能或犯罪行為，有否交換電話號碼一事對案件重要性不大。

28.  本席認為羅大律師認為此點指出臥底警員大話連篇嚴重影響其誠信實在是言過其詞。相反，本席認為裁判官的看法務實。事實上如果臥底警員是製造證供為何他不照舊以「交換電話」的方式敘述？本席認為臥底警員的解釋即這只是他一種表達方法並非完全不合理，這可能是一些瑕疵可讓上訴方批評，但並不重要。

29.  羅大律師繼而又指出臥底警員曾指控方證物P4是根據「流水簿」所抄寫，但他發現P4很多地方與流水簿不符，有錯字，故此他認為令人懷疑口供及「流水簿」的前後性，對此 ，正如裁判官在裁決時已考慮並接納臥底警員所說，因為他將流水簿的資料抄到口供紙上時抄錯，再因為他並非逐字去抄寫而是看完一整句再抄上口供紙上。本席認為臥底警員的解釋正常、合理，裁判官接受他的解釋也不可被詬病。

30.  羅大律師陳詞又指臥底警員竟用上3小時45分鐘去記錄只有40分鐘的事件，但只有兩頁半紙的紀錄。他又質疑操控員所說一直在安全屋內坐著，沒有與臥底警員交流的說法。上訴方認為不排除此流水簿是臥底警員和操控員在有商有量下撰寫而成。

31.  本席認為不能單憑時間或紀錄的長短來判斷臥底警員是否造假甚至推論他與操控員商量如何記錄事件。

32.  本席同意答辯人陳詞所指，有關控罪涉及40分鐘，在場人士有10多人，有些也是與臥底警員初次見面，因此臥底警要需要比平時花更多時間思考、回憶、組織及撰寫紀錄並不出奇。至於頁數視乎表達方法及詳細程度，不能一言以蔽之。

33.  羅大律師亦就臥底警員對「紥棍」一詞的證供的解釋作出批評，認為他的解釋牽強。他主要基於臥底警員聲稱一直不知道「紥棍」是甚麼意思但在流水簿中他又記載了曾問成功仔「其實出獅點解要咁多人？唔出又話要紮棍嘅？」

34.  本席認為臥底警員根本無需於此事說謊，如果他明白「紥棍」是甚麼意思，為甚麼他不照直說？正如答辯人指出，根據證供的上文下理，臥底警員並不是主動提出「紥棍」一詞，他那句說話是問成功仔為何「出獅」要那麼多人，而為甚麼不出來的要被「紥棍」也只不過重複他人的說法再問一次，當中並無甚麼顯示他早知「紥棍」的意思，相反他也是「拾人牙慧」，隨機應變。本席並不同意這顯示他不誠實作供。至於他為甚麼不上網搜尋答案，這是臥底警員的決定和交代，他可以上網搜尋但也可以沒有上網搜尋這黑社會用詞的意思，到底網上會不會有答案又是另一回事。

35.  最後，上訴方全面批評臥底警員記錄具選擇性，不是全面記錄，然而，裁判官每每無視他們證言與紀錄不符，並裁定其證供合情合理，令人費解。

36.  正如本席指出，裁判官對臥底警員可信性的評估除了是在每項控罪的證供也涉及其他整體的證供作出深入及全面的考慮。至於所謂選擇性記錄，本席認為上訴方對流水簿的準確程度要求流於吹毛求疵。臥底警員的任務艱鉅，接觸人物和事物眾多，選擇性記載似乎無可避免也合乎現實。正如答辯人指出，臥底警員也不是「人肉」錄音機或錄影機。因此，他不可能將所有具體過程逐一交代記載，上訴人未免是強人所難。裁判官的裁決不能說是掩飾臥底警員的過失。

37.  基於以上原因，本席並不能同意裁判官裁定臥底警員是誠實可靠的證人是犯了明顯的錯誤。

38.  對於上訴理由 (二)：臥底警員沒有遵從臥底的守則，只是上訴理由 (一) 的延續或附加論點。羅大律師在此論點中一般性地指出臥底警員在行動時必須謹守臥底守則，而臥底警員的一切行動均需由操控員所監控，但他陳詞指在上訴理由中所提出的事項清楚顯示相關守則與監察根本形同虛設，裁判官在作出有關裁決時卻忽略或沒有考慮該守則及監控的重要性，所以除非有其他證人或證據所支持，否則臥底警員在沒有遵守臥底守則的情況下所提供的片面之詞根本不應被法庭所依賴。如果法庭單憑臥底警員的片面之詞便將上訴人定罪，這明顯不安全亦不穩妥。

39.  本席認為基於在上訴理由 (一) 的裁決，此項上訴理由根本不能成立。上訴方所指的情況並不能顯示臥底警員在執行任務時有不遵守守則的具體情況。事實上，整個任務中，臥底警員也有受操控員的監控，只不過操控員亦讓臥底警員有自由度，因應當前情況而作出自己決定。因此，裁判官並沒有理由因此上訴理由而拒絕接納臥底警員的證供。

結論

40.  上訴人提出的理據大部分在聆訊已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作岀補充或解釋，上訴法庭並非供上訴人就證供提岀沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，駁回，維持定罪原判。