香港特別行政區 訴 戴耀廷

DCCC 683/2021

[2022] HKDC 493

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2021年第683號

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判刑理由書

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控罪

1.  第一被告人連同其餘兩名被告人共同被控四項「在選舉中作出招致選舉開支的非法行為」的控罪，違反香港法例第554章《選舉(舞弊及非法行為)條例》(下稱「《條例》」) 第22(1) 及23(1) 條。控罪詳情指稱三名被告人分別在2016年8月8日、8月19日及9月2日，透過雞蛋同盟有限公司 (下稱「雞蛋同盟」) 招致選舉開支，即在報章上刊登有關在2016年9月4日進行的立法會換屆選舉 (下稱「2016選舉」) 的廣告。

2.  第一被告人承認四項控罪及同意案情，被裁定全部罪名成立。其餘兩名被告人與控方達成協議，同意案情並就每項控罪簽保守行為，獲控方不提證供起訴。法庭最後下令兩名被告人須各就每項控罪以1萬元簽保守行為12個月。

案情

3.  案發時，第一至第三被告人並非候選人或任何候選人的選舉開支代理人，但卻在2016年9月4日舉行的2016年選舉中或在與該選舉有關連的情況下，透過雞蛋同盟，招致選舉開支總額共253,540元，以用於在《明報》及《蘋果日報》刊登六個廣告。

4.  第一被告人在該選舉前自2016年4月起曾分別透過電台節目、記者會及社交媒體 向選民介紹一項投票計劃 (即「雷動計劃」)，目標是透過招募選民根據該計劃的應用程式所發出的建議，投票予位於勝出邊緣的某些候選人，以達致過半數當選議員均來自泛民或非建制派。宣傳該計劃及其目標的廣告，分別在2016年8月9日、9月2日及4日刊登於《明報》及《蘋果日報》。

5.  廉政公署（下稱「廉署」）調查發現，雞蛋同盟就該三個刊登於《明報》的廣告共支付了133,540元，並就另外三個刊登於《蘋果日報》的廣告共支付了120,000元。第二被告人及第三被告人在案發時同為雞蛋同盟董事及該公司銀行帳戶的授權簽署人。由於該六項廣告費用是為推動「雷動計劃」而產生，亦即屬選舉開支。而在選舉期間在該計劃下獲建議策略選民投票的候選人 （共22人），均沒有在其選舉申報書記入或列明上述選舉開支（即該六項廣告費用）。

6.  《條例》第23(1) 條訂明，任何人如非候選人亦非候選人的選舉開支代理人，而在選舉中或在與選舉有關連的情況下招致選舉開支，即屬非法行為。任何為促使或阻礙某候選人或某些候選人當選而招致的開支，均被視作選舉開支。只有候選人或獲候選人書面授權為其選舉開支代理人的人士，方可招致選舉開支。

7.  三名被告人於2021年7月26日被廉署拘捕起訴。

被告人的背景

8.  第一被告人現年57歲，在香港出生並接受大學教育。1991年至2020年第一被告人於香港大學法律系曾任職講師、助理教授及副教授，現時已經離職。他已婚，育有一名女兒和兩名兒子，均已成年。

9.  2019年4月24日，第一被告人因2014年的「佔領中環」事件所引致的多條道路被大量示威者佔據及堵塞，在區域法院被裁定一項「串謀犯公眾妨擾」以及一項「煽惑他人犯公眾妨擾」罪罪名成立 （案件編號: DCCC 480/2017），分別被判處監禁16個月及8個月，同期執行。案發時，第一被告人並沒有任何刑事定罪紀錄。

10.  第一被告人就DCCC 480/2017案件已經服刑完畢，現時仍然因另一宗案件仍被羈押候審當中。而就本案，他經已在2021年8月19日放棄保釋。

減刑陳述

11.  代表第一被告人的石大律師在求情時指出本案源於泛民和建制派別過去得票率一般為六比四，但在立法會比例代表制下，泛民派別的議員卻只得四成議席，形成不協調。「雷動計劃」的目標是通過全民策略性投票，更清晰反映實際民意。石大律師強調涉案的廣告沒提到候選人名字，選民並不是在所屬選區外投票或種票，本質上不屬選舉舞弊。第一被告人充其量僅是助選角色，不涉私人利益、賄選和欺詐，沒有造成選擇不公或引發補選或選舉呈請。雷動計劃開宗明義，眾籌開支公開透明，而且由於選舉制度的改變，重犯的機會不大 。石大律師最後亦指出案件嚴重延誤撿控，案發於2016年，事隔約五年廉署才拘捕起訴第一被告人。第一被告人因為拖延檢控而產生了他不會被檢控的合理期望。他指出雖然本案涉及四項控罪，但四項控罪也是關於在同一個選舉中推廣「雷動計劃」，因此他希望法庭接納四項控罪是屬於同一事件，所以四項控罪的刑期可以同期執行。

量刑考慮

12.  本案涉及的四項控罪是有關選舉中的非法行為。根據《條例》第22(1) 條，如循公訴程序審訊，一經定罪，最高刑罰是罰款 $200,000及監禁3年。

13.  上訴庭副庭長楊振權在律政司司長訴李躍輝及另四人[1]一宗判刑覆核案中已淸楚表述廉政的選舉是確保選舉公平公正的要素，亦是體驗、實踐和發展民主的重要基石，更是維護選舉公信力的必需條件，對選舉舞弊和非法行為，法庭需嚴厲對待。

14.  其實，早於1997年，在另一宗判刑覆核案例律政司司長訴黎偉昌[2]，高等法院首席法官陳兆愷(當時官階) 亦作出過類似的陳述：—

「⋯選舉發生舞弊及非法行為，會破壞該選舉的完整性，除了大大損害市民對選舉的信心外，還會影響民主發展過程，對整個社會造成長遠的不良後果。⋯

…

法庭有責任向大眾傳達一個明確及重要的訊息：就是任何觸犯選舉舞弊或非法行為的人，將不會再受到如以往般寬大對待，必須加以嚴懲。假如繼續給予輕判，必會使整個選舉制度崩潰⋯⋯。」

15.  《條例》中的第2部及第3部分別禁止在選舉中作出舞弊及非法行為。當中以舞弊行為更為嚴重。第6(1)(b) 條訂明如屬舞弊行為，如循公訴程序審訊，一經定罪，可處罰款 $500,000及監禁7年。若以罰款金額和監禁年期考量，有關舞弊行為的最高刑罰更是非法行為的兩倍之上。

16.  石大律師在求情時力稱本案的控罪在本質上不屬選舉舞弊，但本案固然只屬條例中針對在選舉中的非法行為，否則控方必然會以更嚴重的第6(1)(b) 條提出檢控。因此本席完全不認為石大律師有關的減刑陳述如何能協助第一被告人減刑。

17.  無論如何，本案即使不屬舞弊行為，但若論第一被告人發布涉案相關的六項報章廣告開支（選舉開支）的總金額達 25.3萬元而受推薦的候選人共有22人來考慮，四項控罪所涉及背後策劃的規模以及受影響的程度必然屬選舉非法行為之中的嚴重罪行。根據控方案情顯示，所有在「雷動計劃」中受推薦的候選人，無論最後當選與否，均沒有在他們已確認為準確無誤的選舉申報書中記入或列明上述選舉開支（即該六項的報章廣告費用）。

18.  選舉管理委員會（下稱「選管會」）根據《選舉管理委員會條例》(第541章)下有關選舉程序的規則 (《選管會規則》)，對選舉廣告和選舉開支作出了規管，從而確保選舉能按公開、公平及誠實的原則進行。選管會對每個地方選區和功能界別都已訂明選舉開支的最高限額。個別候選人必須在法定期限內提交選舉申報書，列出該候選人在有關選舉中的選舉開支，讓公眾查閱。如條例不禁止此等非法行為，個別候選人在有關選舉中的選舉開支將無從稽考，其申報書的內容亦不能反映真實的選舉開支情況，對其他的候選人不公平，削弱了選管會的監管也必然會影響了選舉整體的公平和公正性。上述法例對選舉廣告和選舉開支作出的規限，旨在確保候選人可在法例訂明的劃一選舉資源門檻內公平競爭，從而維持選舉的公正性。雖然石大律師開宗明義向法庭強調「雷動計劃」的初衷只是針對立法會選舉比例代表制度產生的選舉結果並未有如實反映實際民意的不公情況，但諷刺的卻是第一被告人為推動計劃而發動眾籌並在兩份報章先後刊登六項選舉廣告，招致25.3萬元的選舉開支，但其作為本身及引發的後果卻是同樣會影響選舉的公正性，對其他建制派或獨立的候選人不公平。

19.  本席必須要強調，第一被告人在案發時透過雷動計劃倡議泛民的選民作策略性的投票本身雖然並不違法，但他既非候選人或選舉開支的代理人，卻為了推動該計劃而在報章上發布及刊登選舉廣告，招致選舉開支，即屬選舉中的非法行為。即使第一被告人認為比例代表制下所產生的選舉結果並不公平但他也絕對不能，更不應該以任何非法的行為去試圖糾正此現象，並導致選舉不公平的情況出現。第一被告人當年推動雷動計劃可能是出於他個人對於民主和正義的考慮但無論他以為自己有多麼崇高及正確的理念也絕對只能通過合法的方式去爭取或實現，因此絕對不能成為他犯法的藉口。本席認為第一被告人在執行此計劃的過程中完全無視甚至違反選舉的法例和法規是於理不合，於法不容。正如上訴庭在上述的判刑覆核案例指出，為了維護選舉的公信力，對選舉舞弊和非法行為，法庭需判處具阻嚇力的刑罰。因此本席認為對於本案四項控罪必須判處即時監禁的刑罰，問題只是刑期的長短。

20.  石大律師在減刑陳述中曾建議法庭就本案每項控罪處以4個月的即時監禁，同期執行。換言之，即每項以6個月作為量刑基準。他指出法庭一貫以3個月的起點處理「種票」的案件，而該類案件是以《條例》第6和第16條起訴的[3]。他強調第6條的最高刑罰比起本案的最高刑罰多至少兩倍。

21.  然而，石大律師沒有考慮到他提出的案例均全部為裁判法院上訴案例，根據第6 (1)(a)條，如循簡易程序審訊，最高監禁期只是3年。因此這些案件如果在區域法院審理，最高刑罰是7年，量刑基準必然會大幅度提升。因此，辯方以這些裁判法院的案例與本案作比較並無重大意義。

22.  石大律師在庭上曾引述香港特別行政區訴陳宇明[4]案及黎偉昌案。但不同案件的嚴重性需根據不同案件的案情而定。石大律師列舉的案例的嚴重性和本案的嚴重性不能相提並論。

23.  陳宇明案涉及的是單一的候選人沒有按照《條例》第37條的規定提交選舉申報書。被告人承認控罪，裁判官以9個月作為量刑起點，判監六個月。高等法院原訟庭認為9個月的量刑起點是明顯過重，原因是法例規定在裁判法院最高刑罰是1年監禁，9個月的量刑起點已近乎頂點，而且被告人確有家庭的困境。本案的四項控罪在區域法院審理，最高監禁刑期為3年。

24.  黎偉昌案則是涉及「種票」的案件。被告人透過太太獲得一名選區以外居民的資料並為他登記成為選區的選民，令該居民能提名被告人參選。選舉當日，被告人亦曾促請該居民投他一票。雖然被告人的罪行只是和一名選民有關，但上訴庭仍然認為罰款不足以反映罪行的嚴重性而要判以4個月的緩刑期。留意當時罪行的最高判刑只是3年監禁。從控方向上許庭所提供的有關資料顯示，當時涉及選舉舞弊或非法行為被判有罪的案件大部份只判罰款，只有極少數被判監禁亦准予緩刑，只有一宗的被告人是被判監4個月。上訴庭認為在該情況下不應在沒有預警下，大幅度提高同類及嚴重性相若罪行的判刑，加上是判刑覆核，所以才改判緩刑。

25.  本案第一被告人的罪行，不論是規模、策劃的程度、所針對的候選人人數和涉及的選舉開支費用，根本不能和石大律師所援引上述案例中的被告人所犯的罪行相提並論。以本案的背景及第一被告人罪行的嚴重性，上述兩宗案例的判刑根本不適用。

26.  然而，本席在量刑時亦不能忽略本案的案情亦有其獨特之處，包括以下：—

(1) 涉案的六項選舉廣告本身並沒有直接向選民推舉任何一位候選人。廣告本身只是介紹及倡議選民參與「雷動計劃」，選民後來是透過參與此計劃而從其他渠道獲得推薦將選票策略性投予某些候選人；

(2) 「雷動計劃」本身只是一個協調平台以提供民調數據給參與該計劃的選民作為參考作出策略性投票。這點在庭上亦得到代表律政司的陳專員確認。她表明控方今次的檢控並不是針對策略性的投票計劃而只是針對所涉及的選舉開支。因此，今次第一被告人只是在發布和刊登廣告的過程中招致了選舉開支從而影響了選舉的公正性；

(3) 第一被告人在選舉前已經多次公開解釋「雷動計劃」的目的及運作原理，沒有任何隱瞞。雞蛋同盟的核數報告亦有準確顯示和如實記載刊登涉案廣告所帶來的支出；

(4) 案中第一被告人個人並無獲益，也沒有證據顯示他是因為利益而犯罪；

(5) 第一被告人在干犯本案時仍沒有任何刑事定罪紀錄。

27.  總括而言，本席認為純粹以本案罪行的規模及影響而言無疑屬同類招致選舉開支的非法行為罪行中比較嚴重的，但基於以上提及的五個情況亦一定程度減低了案件的嚴重性。

28.  石大律師在書面陳詞中也列舉多宗根據《條例》第31(1)條向高等法院原訟法庭 (下稱「原訟庭」) 因作出選舉中的非法行為而申請寬免刑罰的案例。他強調根據該條文，原訟庭若信訥該作為是因粗心大意所引致可作出寬免刑罰的命令。由於第一被告人並沒有根據第31(1) 條向原訟庭申請寬免，本席認為該些案例實在與本案的判刑無關。本席亦不能假設他的申請必然獲得原訟庭接納。

29.  無論如何，對法律無知不是犯案的藉口。第一被告人不是一名普通市民，身為資深的法律學者，他應該比一般人更加有能力了解選舉法例，依法行事。《條例》第23(1) 條並非全新的法例，相關的條文的中文版本只有四行文字，簡單易明，並非深澀難懂。第一被告人從來沒有在本案提出他曾採取過任何步驟令他確保他所倡議的雷動計劃是完全符合選舉法例和法規又或者他的作為是因為被一些不正確的法律意見或者某本關於香港選舉法的法律典籍的內容所誤導。本席認為第一被告人實在是難辭其咎亦不能在判刑時要求法庭接納他以粗心大意作為有效的減刑理由。

30.  本席同意四項控罪源於同一事件，罪行性質相同，同樣是有關推動雷動計劃的廣告，只是涉及兩份不同報章及緊接的日期次序，因此可以將四項控罪同期執行。綜合以上的原因，在此消彼長下，即使給予第一被告人最有利的考慮，本席認為四項控罪合適的量刑基準為18個月。

延誤檢控

31.  辯方進一步邀請法庭就本案檢控的拖延再作特殊考量。石大律師指出本案中所檢控的行為全部於2016年8月及9月發生。雷動計劃的運作及本案所涉及的廣告均是完全公開。選管會在選舉後亦已經獲得候選人所提交的選舉申報書以及他們個別的選舉開支。故此辯方認為執法及檢控機關一早已充分掌握本案的事實基礎。然而直到大概5年後，即2021年7月26日，第一被告人才被拘捕及檢控。

32.  辯方依賴HKSAR v Cheung Suet Ting[5]案，上訴庭指出拖延是一項被廣泛承認的求情因素。而且被告人可能因為延長和不正當的拖延而產生他不會被檢控的合理期望。判斷案件中有否拖延的情況時，應考慮到調查的複雜性。

33.  第一被告人在承認全部控罪後並在求情時指廉署在事發後五年才向他提出檢控，可構成減刑的因素。本席因此把判刑押後並同時下令控方提交補充書面陳詞並就本案三名被告人被起訴的過程準備相關的時序列表。

34.  在補充陳詞中，陳專員代表律政司認為本案的檢控沒有不合理的延誤。補充陳詞中的《附件一》列出了相關的時序表。總括而言，控方解釋廉署在2016年9月立法會選舉後因收到舉報展開刑事調查，調查方向主要針對包括「雷動計劃」的人士及團體在推動策略性投票時曾否招致非法選舉開支。並於2017年1月19日向律政司呈交初步調查報告及索取法律意見。

35.  控方續指由於政制及內地事務局於2017年11月至12月期間就選舉安排及相關法律作公眾諮詢，包括應否就第三方招致一些類別的選舉開支豁免刑責，所以律政司認為待諮詢報告及檢討結果落實再決定各受調查者的刑責較為妥當及公允。其後，公眾諮詢結果在2018年5月15日發布。

36.  除了公眾諮詢外， 廉署在2018年6月向律政司索取進一步法律意見。但律政司在2020年7月23日才向廉政公署提供第二次法律意見。陳專員解釋由於本案不少證據涉及從不同報章、公開網站、社交平台、電子媒體、網媒及其相關網頁下載所得的資料，及第一被告人出席不同場合推廣雷動計劃的錄影或聲音片段，所以律政司指示廉署調查人員搜證證明該些資料的真確性以便呈堂。

37.  2020年7月6日至2021年4月29日期間，廉署繼續進行調查。調查工作包括向香港電台、明報及商業電台拿取證據證明從其網頁下載的資料的真確性。在該期間廉署亦向法庭申請搜查令在雞蛋同盟、蘋果日報及明報的辦事處進行搜查。

38.  律政司最後在2021年6月17日向廉署作出最後一次法律意見。廉署在2021年7月26日才拘捕及檢控第一被告人。

39.  本席已經小心考慮了控方的補充陳詞以及辯方的回應。辯方根據控方提出的解釋及調查時序逐一作出反駁。由於在過程中比較重大的拖延分別產生在兩個時段，本席會集中考慮這兩方面的情況 。對於第一個比較嚴重的拖延的時段，控方解釋是因為律政司要等待公眾諮詢的結果，但本席認為該諮詢涉及的議題對本案的調查及檢控根本沒有任何直接關係。正如辯方指出，即使第一被告人在本案被調查的行為涉及在互聯網上推廣「雷動計劃」，該次諮詢考慮豁免的只有相關的電費和上網費。從控方所披露的資料顯示，廉署亦從來沒有索取第一被告人在互聯網上推廣「雷動計劃」 所涉及的電費和上網費。至於與本案有直接關連的選舉開支，即付費發布選舉廣告，諮詢文件第2.14段已經清楚表明不會獲得豁免。所以諮詢的範圍及結果根本不會影響會否檢控第一被告人的決定。

40.  至於第二個嚴重的延誤更超過兩年時間，由2018年6月至2020年7月。陳專員解釋律政司是需要在廉署索取第二次法律意見後等候廉署就某些證據的真確性及可呈堂性作出進一步調查及搜證。對此，本席認為這解釋亦不成立。

41.  辯方回應指出，根據控方披露的證人陳述書內容顯示廉署調查主任早在2017年6月已經指示五名廉署電腦鑒證科人員從互聯網上下載大量有關第一被告人及「雷動計劃」的資料進行調查。

42.  根據控方提供的時序表，廉署在2018年6月20日向律政司索取第二次法律意見。可是律政司卻用了兩年零一個月的時間直至2020年7月23日，才向廉署提供第二次法律意見。控方解釋在該兩年中，律政司需要確定預計採用的資料及確定該些資料是否真實及掌握其出處，原因是該些證據的「真實性及可呈堂性必然備受爭議」。

43.  辯方指出就這議題，首先，第一被告人的名字、樣貌、職銜等的個人資料在所有錄影及錄音片段均已清楚道出。即使錄影片段沒有提及第一被告人的名字，法庭亦可以從錄影片段中的人士的樣貌和第一被告人進行對比，再自行判斷錄影片段中的人是否第一被告人。第二，有廉署電腦鑒證科高級調查員在他撰寫的證人供詞中表示他早於2017年1月17日及2017年2月2日已經從互聯網上下載2016年4月13日及2016年9月7日兩天的香港電台「千禧年代」節目錄音檔案。但是廉署仍然在四年後才要求香港電台的兩位證人確認該些錄音片段的真確性。

44.  如前所述，廉署電腦鑒證科已經早在2017年6月開始在互聯網上進行下載工作。要確立該些網上下載資料的真實性及出處均能由該些處理下載工作的鑒證科人員的證供確立。他們根據該些即時記錄再撰寫證人供詞根本也不需要留待至2021年2月及4月才進行。

45.  本席留意到自2019年反修例運動所引發的非法集結，縱火及暴動案件大部份也是涉及大量來自互聯網及公開媒體的錄影及錄音檔案。雖然同樣面對有關證物真實性及呈堂性的挑戰，但警方及律政司一般也不會用上太長的時間來作鑑證及證明其出處而能夠在合理的時間內整理這些證物並對相關的被告人提出檢控。因此，律政司在本案卻花了兩年零一個月的時間才能向廉署提供第二次法律意見是並不合理，也不可以接受，對第一被告人的檢控造成不必要的延誤。

46.  基於以上理由，本席接納辯方陳詞，雖然本案涉及大量的證物，但案件本質並不複雜，控方就過程中要等候公眾諮詢結果及冗長的證物鑒證產生的延誤所作出的解釋並不成立。本席認為調查時間理應可縮短至少一半。 在案發後延誤了五年才檢控從任何角度來看亦不合理，有關的延誤亦非由第一被告人引致。本席不清楚第一被告人會否因此而期望他不會因此等罪行被檢控，但若本案能最遲在2019年便被帶上法庭，法庭亦要因為判刑整體性原則 (“totality principle”) 將本案的刑期與他在DCCC 480/2017的刑期一併考慮。

總刑期

47.  就第一被告人所面對的每項控罪的量刑起點為18個月，認罪扣減三分之一，每項控罪減至12個月，四項控罪的刑期同期執行，另外因檢控延誤可再獲減免2個月，總刑期為10個月。