岑子杰 對 律政司司長

[Chinese Translation —中譯本]

FACV 14/2022

[2023] HKCFA 28

香港特別行政區

終審法院

終審民事上訴2022年第14號

（原上訴法庭民事上訴2020年第557號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能：

1.  本席已有機會拜讀本院常任法官李義和常任法官霍兆剛的聯合判詞草擬本，並欣然採納該判詞所列出的事實和其對下級法院所進行的法律程序的描述。

2.  簡單來說，上訴人是香港永久居民，亦是一名同性戀者。2011年，他在香港與伴侶建立一段穩定的同性關係。他未能和對方在香港結婚，便於2013年11月在紐約締結同性婚姻。該段婚姻不獲香港法律承認。

3.  上訴人在我等席前提出下列論據，猶如他在下級法院[1] 時一樣（但其論據未獲下級法院接納）：

(1)     根據《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條[2]，他享有同性婚姻的憲法權利；

(2)     又或沒提供替代方法在法律上承認同性伴侶關係的做法，構成違反《香港人權法案》第十四條（有關私生活）及／或《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條（有關平等）；及

(3)     不承認外地同性婚姻的做法，構成違反《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條。

這三項觀點均遭答辯人否定，並在本訴訟中一直被稱為問題一、二及三。

問題一

4.  就問題一而言，本席同意常任法官李義和常任法官霍兆剛的看法，上訴人的論點必定不成立。《基本法》第三十七條明確規定，香港居民的婚姻自由受法律保護。此條文的意思一貫被理解並詮釋為異性婚姻的權利所獲得的憲法保證。[3] 這並不代表同性婚姻因此在憲法上是被禁止的。不過，這卻意味着根據第三十七條，同性婚姻並沒有憲法權利。結果是政府和立法機關可自行決定香港的婚姻和家事法例是否容許或承認同性婚姻，但直至現時為止，他們還沒有選擇這樣做。除非法庭解釋第三十七條時，作出一個較闊較寬鬆的詮釋以涵蓋同性婚姻[4]，否則香港在憲法層面上的情況便是如此。在本上訴案中，上訴人沒有嘗試說服法院對第三十七條作出這樣廣闊的詮釋。[5]

5.  《香港人權法案》第十九條第二款的情況也是一樣。該條因《基本法》第三十九條第一款而在香港具有憲法地位。[6] 《香港人權法案》第十九條第二款參照《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款，對已達結婚年齡之男女的結婚權利作出保證。這權利一直只被理解並詮釋為異性婚姻的權利。[7]

6.  同樣地，上訴人並沒有嘗試說服我等接納《香港人權法案》第十九條第二款或《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款的含義應該（或已經）擴大至包含同性婚姻這說法。

7.  這樣使上訴人在問題一之下建基於平等的唯一論據站不住腳。

8.  上訴人在問題一之下的論據完全建基於《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條。此等條文均保障法律面前人人平等這權利。該論據基本上可歸結如下：一段安穩堅定的同性關係無異於或可比擬一段安穩堅定的異性關係。由於後者根據《基本法》第三十七條（和《香港人權法案》第十九條第二款），獲得憲法保證可以締結婚姻，基於平等的原則，前者也應該可以締結婚姻。

9.  根據特定條文優先於一般條文的法律原則，又或更概括地說，根據憲制文件應作為連貫性的整體來詮釋這憲法詮釋原則[8]，此論據不能成立。簡單來說，第三十七條是《基本法》內處理憲法賦予的結婚權利的特定條文，此條文只是對異性婚姻的權利而不是對同性婚姻的權利作出保證。就詮釋而言，我們對載於同一份憲制文件內（其實在同一章內——第三章——有關基本權利）的一項關於平等的一般條文的理解，不能超越專門處理憲法賦予的結婚權利的條文特定的規定。《基本法》第二十五條內對平等的保障，正如必須在《基本法》第四十條下，在新界原居民的「合法傳統權益」（包括其在「丁屋政策」下享有的權利）方面對其有利的特別條文的規限下予以理解一樣，[9] 亦必須在第三十七條對異性婚姻所作的特別憲法保證的規限下予以理解。

10.  歐洲人權法院對《歐洲人權公約》第12條有關結婚權利的條文[10]，以及樞密院對《開曼群島憲法》下有關結婚的憲法權利也達至類似的結論。[11]

11.  《香港人權法案》第十九條第二款有關結婚權利的條文和其與該文件內有關平等的各項條文的關係也是如此。 [12]

12.  總括而言，問題一的答案必定是對上訴人的論據予以否定，即在香港，同性婚姻沒有憲法權利。

13.  正如本席所說，這並不代表香港因此便不能有同性婚姻。此事宜須由政府和立法機關自行決定。然而，本席的結論是憲法並無規定法律必須有同性婚姻的條文。

問題二

14.  現轉為談及問題二。上訴人投訴，同性關係沒有通過任何民事伴侶或同性結合制度而在法律上獲得承認，此情況違反了其平等的憲法權利和私生活的憲法權利。

建基於平等的論據

15.  上訴人有關平等的論點可以很快地處理。基本上，上訴人認為他與其伴侶之間的同性關係實質上無異於或可比擬異性伴侶之間的關係。可是，後者可以根據《基本法》第三十七條（及《香港人權法案》第十九條第二款）獲准締結婚姻，但他和其伴侶既不獲准締結婚姻，又未獲提供替代機制賦予大致同等的法律地位及該地位所包含的大致相同的權利、福利和責任。

16.  此建基於平等的論據不能被接納，理由與上訴人較早前就同性婚姻的權利所提出的論據必定被拒絕接納的理由一樣。實質上，根據此論據，上訴人只是以另一個名稱來爭取獲准締結婚姻而已。法律着重的是本質，不是形式。這個變相以民事伴侶關係這個不同名稱來締結同性婚姻的論據必然同樣不能成立。

建基於私生活的論據

17.  上訴人建基於私生活權利而就其與伴侶之間的同性關係應在法律上獲得承認這一點所提出的論點，則引發不同的考慮。與上訴人建基於有關平等的條文的論點不同，有關私生活的論點並非依據他和伴侶的情況與異性伴侶的情況的任何比較（起碼這是指直接比較）。有關私生活的論據焦點，在於申請人的個人私生活是否免受侵擾和得到尊重。

18.  上訴人建基於平等的論據與本論據第二項主要的不同之處是，根據這個建基於私生活的論據，上訴人沒有在我等席前辯稱，其同性關係在法律上所獲得的承認，應包含異性人士之間的婚姻關係所享有（或涉及）的相同權利、福利和責任，反而該承認制度只須為「核心權利」作出規定便可，而核心權利就是指使同性關係在法律上獲得具意義承認的固有必要權利。上訴人說，民事伴侶制度應該起碼要為重要支援、贍養責任和繼承權利作出規定。

19.  由於此等不同之處，上訴人這個有關私生活的論點沒有被特定條文優先於一般條文的法律原則成功反駁，因為此法律原則並不適用於上訴人有關私生活的論據。

《基本法》第二十九和第三十條

20.  就《基本法》而言，其內容並無特定的條文對這種一般的私生活權利作出保證。《基本法》第二十九條是有關保障香港居民的住宅和其他房屋，而第三十條則涉及香港居民的通訊自由和通訊秘密。就一般的私生活權利而言，我們必須轉為考慮參照《公民權利和政治權利國際公約》的《香港人權法案》。如上文所述，《公民權利和政治權利國際公約》獲《基本法》第三十九條第一款賦予憲法地位。

《人權法案》第十四條和《公民權利和政治權利國際公約》第十七條

21.  參照《公民權利和政治權利國際公約》第十七條的《香港人權法案》第十四條規定：

「（一）任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

（二）對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」

22.  上訴人的論據主要是以《歐洲人權公約》內的歐洲法理學為基礎。他認為其受到保障的私生活權利使他與其伴侶的同性關係有權在法律上獲得承認，但香港卻沒有任何民事伴侶制度以承認該關係，此情況構成違反其受《香港人權法案》第十四條保障的私生活權利。

《歐洲人權公約》第8條和「得到尊重的權利」

23.  本席轉為談及歐洲的案例之前先要指出，保障私生活權利的《歐洲人權公約》第8條的措辭與《香港人權法案》第十四條有所不同。《歐洲人權公約》第8條的內容是：

「1. 人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的權利。

2.     公共機構不得干預上述權利的行使，但是，依照法律規定的干預以及基於在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行的干預的，不受此限。」

24.  《歐洲人權公約》第8條着重的是私生活得到尊重的權利，而「得到尊重的權利」則成為發展出不單止是不干預私生活的消極義務（及其後採取積極行動以防止並保護個人免受這種干預的義務），還有即使在沒有任何干預的情況下促使並確保一個人能全面享受其私生活的積極義務的基礎；尤其是歐洲的案例法在過去十數年間已不斷演變，現時已到達以下階段：《歐洲人權公約》的締約國須肩負積極義務，通過民事伴侶關係制度（或其他類似的制度），使同性關係在法律上獲得承認和保護。[13]

《人權法案》第十四條及免受侵擾

25.  相比之下，《香港人權法案》第十四條則着重於免受侵擾[14]。根據第十四條，有關的憲法權利是「對於此種侵擾或破壞……受法律保護之權利」[15]。從定義上來看，要受法律保護，有關法律便須要存在。若有關保護的法律並不存在，政府和立法機關便明顯有積極責任作出制定。可是，這須要制定之法律的目的，是為了「對於此種侵擾或破壞」，亦即是對一個人之「私生活、家庭、住宅或通信」的侵擾，「……［或］其名譽及信用」的「非法破壞」向個人給予保護。

26.  換句話說，《香港人權法案》第十四條的保障範圍和着眼點起碼在表面上與《歐洲人權公約》第8條的並不完全相同。在這方面，我們須要牢牢緊記，第十四條是參照《公民權利和政治權利國際公約》第十七條，而並非《歐洲人權公約》第8條。故此我們討論有關《歐洲人權公約》的歐洲法理學之前，應該先看看任何與《公民權利和政治權利國際公約》相關的國際資料。在這方面，我們須要緊記兩項值得注意的事項。

人權事務委員會的《第16號一般性意見》

27.  首先，聯合國人權事務委員會的《第16號一般性意見》[16] 就《公民權利和政治權利國際公約》第十七條有以下論述：

「1. 第十七條規定，對於對私生活、家庭、住宅或通信所造成的無理或非法侵擾，以及對名譽及信用所造成的非法破壞，人人均有權受到保護。委員會認為，這種不受任何侵擾和破壞的權利必須獲得保證，不論這種侵擾和破壞是來自締約國政府當局或自然人或法人。本條所施加的義務規定，締約國須採取立法及其他措施，以落實禁止這種侵擾和破壞，並保障這種權利。

……

9.     締約國本身有責任不進行不符合《公約》第十七條的侵擾，並須提供立法框架來禁止自然人或法人作出這種行為。」

     （粗體後加，以資強調）

28.  第一段最後一句須要細心閱讀。這句話說，根據《公民權利和政治權利國際公約》第十七條，締約國有義務採取立法及其他措施，以落實禁止「這種侵擾和破壞，並保障這種權利」。「這種侵擾和破壞」明顯是指《公民權利和政治權利國際公約》第十七條第一款所提述的侵擾他人私生活等等和破壞他人名譽及信用這些行為，而立法的義務便是針對這些侵擾和破壞的行為。就第一段末所提及的「保障這種權利」而言，「這種權利」亦必定是回應該《一般性意見》第一段第一句。該處提及第十七條規定，「對於對私生活［等等］所造成的無理或非法侵擾」，人人均「有權」受到保護。此處再次涉及立法保護個人免受侵擾和破壞這做法。這做法與締約國有義務在沒有任何侵擾或破壞的情況下就私生活權利立法完全不同。

29.  第九段進一步支持上述對第一段的理解。第九段只提述締約國本身有責任不作出侵擾，並須提供立法框架來「禁止」他人作出這種侵擾行為。

人權事務委員會沒有評論和其結論性意見

30.  其次，與訟雙方沒有向我等提述人權事務委員會對任何締約國於任何時候對相關做法作出任何評論，包括對任何締約國因未有設立任何機制以在法律上承認同性關係而違反《公民權利和政治權利國際公約》第十七條一事所作的任何批評或其他評論。即使歐洲這方面的情況在過去十多年其實已有重大改變，而人權事務委員會雖然亦必定對這些改變瞭如指掌，但仍然如此。

31.  在這方面，我們須要緊記，《香港人權法案》第十四條參照一條由超過170個國家簽訂的國際條約。要恰當地詮釋《香港人權法案》第十四條和《公民權利和政治權利國際公約》第十七條，便不能忽略國際間對《公民權利和政治權利國際公約》的理解，尤其是人權事務委員會的理解，因為此委員會是由《公民權利和政治權利國際公約》所設立的條約組織[17]，其功能是考慮締約國就自己有否遵守《公民權利和政治權利國際公約》此議題所定期提交的報告[18]，以及任何有關《〈公民權利和政治權利國際公約〉第一任擇議定書》的締約國的個別呈請[19]。此外，人權事務委員會已發表37次「《一般性意見》」，每次均就《公民權利和政治權利國際公約》某些特定部分提供詳細指引。如上文所述，《第16號一般性意見》就是唯一有關第十七條的意見。

32.  我們應注意到，在日期為2013年4月29日的人權事務委員會《關於香港第三次定期報告的結論性意見》內 [20]，委員會作出意見如下：

「23. 委員會感到關切的是，沒有法律明文禁止基於性取向的歧視，而且男女同性戀、雙性戀和變性者據報告在私營部門遭受歧視（第二和第二十六條）。

中國香港應考慮頒布立法，明確禁止基於性取向和性別認同的歧視，採取必要措施制止對同性戀的偏見和社會鄙視，並明確表示不容忍任何形式的基於性取向或性別身分的騷擾、歧視或暴力行為。此外，中國香港應按照《公約》第二十六條，確保未婚同居的同性伴侶享有給予未婚同居的異性伴侶的同樣福利。」

（原文粗體後加，以資強調）

33.  此處提及《公民權利和政治權利國際公約》第二和第二十六條（《香港人權法案》第一和第二十二條）下的未婚同居的同性伴侶的平等／不受歧視問題，但當時卻完全沒有提及同性伴侶獲承認的問題。

34.  在將會呈交的日期為2020年8月26日的《與香港第四次定期報告有關的問題清單》內[21]，人權事務委員會在標題為「不歧視和男女平等（第二、第三、第二十五和第二十六條）」的分項下首次提出承認同性伴侶關係此問題。該清單第八段有這樣的論述：

「關於委員會先前的結論性意見（CCPR/C/CHN-HKG/CO/3，第23段）[22]，請說明採取了哪些步驟，承認同性伴侶關係及解決同性伴侶面臨的歧視問題。請提供最新資料，說明關於承認跨性別者的立法進展，並澄清法律承認變性的某些要求，如剝奪生育能力和性別確認手術是否符合《公約》。請說明採取了哪些措施保護男女同性戀、雙性戀、跨性別者和雙性者，特別是如何防止仇恨言論和仇恨犯罪；如何為他們舉辦同性戀驕傲遊行等活動的權利提供便利；並對關於被拘留的跨性別者遭受不人道和有辱人格的待遇，包括受到侵擾性和侮辱性全身搜查、單獨監禁和無法獲得激素治療的報告作出回應。」（粗體後加，以資強調）

35.  值得留意的是，人權事務委員會這樣提述承認同性伴侶關係時，並非根據《公民權利和政治權利國際公約》第十七條有關私生活的部分，而是根據《公民權利和政治權利國際公約》有關平等的條文。再者，人權事務委員會作出這樣提述前，重提七年前該委員會《關於香港第三次定期報告的結論性意見》第23段（如上文所引述），但該處並無談及承認同性伴侶的問題。

36.  無論如何，人權事務委員會收到《香港對問題清單的回應》[23] 和《第四次定期報告》後[24]，在其日期為2022年11月11日的《關於香港第四次定期報告的結論性意見》 [25]內，已沒有再提及承認同性伴侶關係的問題（不論根據《公民權利和政治權利國際公約》有關平等的條文或第十七條有關私生活的部分），而談及男同性戀、女同性戀、雙性戀、跨性別者和雙性者的就只有以下部分：

「對男女同性戀、雙性戀、跨性別者和雙性者的歧視

10.    委員會關注的是，中國香港沒有努力提高民眾對基於性取向和性別身分的歧視對受害者的影響的認識。委員會亦關注的是，處理男女同性戀、雙性戀、跨性別者和雙性者持續面臨的歧視、騷擾、仇恨言論和仇恨犯罪的法律框架缺乏。委員會還關注的是，儘管2014年設立了性別承認跨部門工作小組，但在起草性別承認法方面沒有取得任何進展，而跨性別者仍然需要接受手術，才能改變身分證明文件上的性別標記（第二、第二十五和第二十六條）。」

37.  就《公民權利和政治權利國際公約》第十七條有關私生活的部分而言，人權事務委員會深感關注的只是秘密監察、對言論和表達自由的限制和流動設備內存儲的數據被廣泛獲取的問題[26]。

38.  此處的重點是，人權事務委員會到2022年還沒有就香港根據《公民權利和政治權利國際公約》第十七條（《香港人權法案》第十四條）是否有任何責任制定承認同性伴侶關係的法律這方面作出評論。

39.  因此，一個公平的說法是，起碼在人權事務委員會眼中，第十七條並無賦予此責任。鑒於人權事務委員會在《公民權利和政治權利國際公約》下所肩負的獨特責任及其在推動維護人權方面所擔當的一般角色[27]，其對第十七條的應用範圍的理解可謂舉足輕重。再者，史特拉斯堡有關歐洲承認同性伴侶關係的法理學自2010年代起出現了翻天覆地的變化，這是有目共睹的，人權事務委員會沒有可能對此一無所知，這使其對第十七條的應用範圍的理解變得更加重要。

歐洲的法理學

40.  鑒於此情況，現轉為談及建基於《歐洲人權公約》第8條的歐洲法理學。正如本席強調，此條文的措辭是有所不同的。

41.  2010年代時，史特拉斯堡的歐洲人權法院在一連串反映歐洲對同性婚姻和民事伴侶關係的取態有重大改變的案件中作出結論，認為根據《歐洲人權公約》第8條，締約國若沒有制定法律承認並保護同性伴侶，便構成違反有關伴侶獲第8條所賦予的私生活得到尊重的權利。[28]

42.  如上文所述，第8條所給予的保護的精髓在於私生活得到尊重的權利。根據歐洲人權法院，第8條的主要目的雖然是保護個人免受公共機構的任意干預，但此條文亦可向締約國施加某些積極義務，以確保第8條所保障的各項權利得到「尊重」一事能得以落實。[29] 在此稍頓，應該可以馬上看到的是，此條文本身區分了純粹防止私生活或私生活權利受干預和有積極義務制定法律「確保」該權利「得到尊重一事能得以落實」這兩者的差別。即使兩者的分界綫未必在所有情況下都很清晰，但此差別確實存在，不能說純粹只是語意問題而將之掉以輕心。畢竟此差別是由歐洲人權法院自己一開始時已區分出來。

43.  本席認為，此處便是第8條與着眼點在於免受侵擾和對於侵擾人人受到法律保護的《香港人權法案》第十四條（《公民權利和政治權利國際公約》第十七條）至為重要的區別所在之處。如上文所解釋，第十四條（《公民權利和政治權利國際公約》第十七條）亦賦予積極義務制定法律，但只限於訂立防止並禁止侵擾的法律。可是，根據歐洲人權法院的詮釋，《歐洲人權公約》第8條在此方面的立法範圍則廣闊得多。根據此詮釋，基於私生活得到尊重的權利此概念，政府有「積極義務確保第8條所保障的權利得到尊重一事能得以落實」。[30] 在當前情況下，歐洲人權法院已裁定，此義務包括締約國有義務制定法例，以便在法律上承認並保護同性伴侶關係。此義務並不以任何干預為前提，反而是以締約國須採取措施「確保」第8條所保障的私生活權利「得到尊重一事能得以落實」這概念為基礎。

44.  此外，細閱有關的歐洲案例後可以見到，有關的締約國若沒有在法律上承認並保護同性伴侶關係，便構成違反第8條賦予其的義務，此等結論深受歐洲近年有關發展的影響。因此，在Oliari此先導案例中（此案是一宗有關同性伴侶在意大利未獲承認的案件），歐洲人權法院強調：

「166 歐洲理事會議員大會曾表示有此需要，並表示願意為此需要作出規定，早於15年前，該議員大會已建議部長理事會促請各成員國採取措施，其中包括『採用立法方式為註冊伴侶關係制定條文』；而更近期的，就是部長理事會（在其建議CM/Rec(2010)5中）同樣表示有此需要和願意為此需要作出規定。該理事會邀請本國法律既未承認註冊同性伴侶關係、又未向註冊同性伴侶關係賦予權利或義務的成員國，考慮向同性伴侶提供法律或其他途徑的可能性，以便他們能應付與其居住地的社會現實情況有關的實際問題。

……

173 ……本法院認為，為承認並保護同性結合而作出規定、因而讓法律反映各申請人實況的義務，對意大利國家來說，無論在立法、行政或其他方面，均不會構成任何特定負擔。再者，此法例將會解決一項重要的社會需要——據ARCD觀察所得，官方的全國統計數字顯示，只是意大利中部，已經有大約一百萬名同性戀者（或雙性戀者）。

……

178 除了上文所述之外，與本法院的考慮相關的因素，還有自本法院Schalk案的判決後，歐洲朝着在法律上承認同性伴侶這方向邁進，這趨勢更持續迅速發展此情況。直至現時為止，剛超過一半的歐洲理事會國家（47個中的24個）已立法向同性伴侶作出承認並給予相關保護。世界各地在此方面亦同樣迅速發展，尤其是美洲和澳大利西亞的國家。因此，現有資料顯示國際間持續地向着在法律上作出承認這方向邁進，本法院不能不重視此趨勢。

……

180 本法院留意到，在意大利，最高等級的司法機關（包括憲法法院和最高法院）均高調處理承認並保護此關係的需要這議題，尤其是在首兩名申請人的案件中曾提述憲法法院編號138/10的案件的判決，而其後多年的一連串判案書均重申該判決的裁斷。在此等案件中，憲法法院高調地多次促請政府在司法上承認同性結合的相關權利和責任，但此措施只有國會才能實施。

181 本法院的意見如下：此表述反映了意大利大部分人口的看法，正如官方調查結果所示。提交的統計數字顯示，在意大利的人口當中，大部分人均接納同性伴侶，並支持向他們作出承認並給予保護此做法。

……

184   ……本法院雖然明白Broniowski案與本案在法律上和事實上有什麽重要的不同之處，但認為就本案而言，立法機關不論是自願或者是沒有所需的決心，對意大利一眾最高等級法院多次作出的促請均充耳不聞。憲法法院院長本人確實在法院的周年報告中表示，對立法者對憲法法院就首兩名申請人的案件所作的宣告沒有作出反應感到遺憾。本法院認為，立法者在一段長時間內多次沒有考慮憲法法院有關是否符合憲法問題所作的宣告或宣告內的建議這做法，可能會削弱司法機關的職能，並在本案中使有關人士在法律上處於不明朗的境地，本法院亦須要對此有所考慮。」

（粗體後加，以資強調）

45.  歐洲人權法院基於上述因素，在第186段作出以下結論：

「本法院今天若要作出其他裁斷，便要在不願意的情況下留意意大利不斷改變的狀況，並極不願意地以務實且有效的方式運用本公約。」

（粗體後加，以資強調）

46.  此等摘錄雖然較長，但是有所需要的，因為可讓讀者真正了解史特拉斯堡的法理學受歐洲大陸發展的影響有多大。此等摘錄明顯顯示，歐洲人權法院作出結論前，考慮並重視以下因素：歐洲理事會議員大會所作出的建議、意大利同性戀者（或雙性戀者）的龐大數量（只是意大利中部已經有大約一百萬名）、歐洲理事會大部分成員國（截至2015年為止，47個中的24個）已立法承認並保護同性伴侶這做法、全球（特別是美洲和澳大利西亞的國家）朝着在法律上作出承認的方向邁進的趨勢、意大利憲法法院和最高法院的判決和多次作出支持在法律上作出承認的促請，及意大利大部份人口的看法。非常明顯的是，香港和《公民權利和政治權利國際公約》很多締約國在上述很多方面（即使不是所有方面）均不可真正相比擬。

47.  相同的論點亦適用於一宗近期的案例[31] Fedotova。此案是有關俄羅斯同樣沒有在法律上作出承認的問題。在該案中，歐洲人權法院一再強調，第8條賦予的保障範圍和內容是不斷演變的，要視乎歐洲和《歐洲人權公約》締約國的相關發展而定。人權法院在第167段重申：

「《人權公約》是一份具有靈活性的文件，必須根據現時情況和今天在民主國家盛行的理念來詮釋。」（粗體後加，以資強調）

48.  接着，該案便描述歐洲的發展和法院對締約國不斷改變的狀況須怎樣作出應對：

「167 ……由於《公約》是首個兼最重要的為保障人權而設的制度，因此本法院必須考慮締約國不斷改變的狀況，並對例如當任何須要達到的標準不斷演變時，如何與不同的標準趨於一致作出應對（見 Stafford v. the United Kingdom［大法庭］，編號 46295/99，第68段，歐洲人權法院2002-IV；Scoppola v. Italy(no. 2)［大法庭］，編號10249/03，第104段，2009年9月17日；及Bayatyan v. Armenia［大法庭］，編號23459/03，第102段，ECHR 2011）。正如上述案例法清楚顯示，本法院的處理方法若未能保持不斷變化並與時並進，便會有機會對改革或改進造成阻礙（意思如此，見上文引述的Christine Goodwin 案，第74段，本法院在該處裁定，各締約國根據第八條所賦予的積極義務，從此以後須要承認跨性別者手術後的新性別身分，尤其容許他們對其民事關係狀況作出修訂；亦見上文引述的Scoppola 案，第104段，該處涉及《公約》第七條的詮釋，及上文引述的Bayatyan 案，第98段，該處涉及《公約》第九條的詮釋）。

168. 大量由本法院宣告的判決均顯示此依賴歐洲理事會成員國的法律發展的詮釋方法，以詮釋《公約》所保證的權利的範圍（見例如Mazurek v. France，編號34406/97，第52段，ECHR  2000-II，本法院在該處表示，留意到在各歐洲理事會成員國內『有一個明顯支持掃除對通姦所生的子女的歧視之趨勢』後裁定，『法院不［能］在其對《公約》相關條文——必須不斷演變——的詮釋中對此趨勢視而不見』）。」

（粗體後加，以資強調）

49.  人權法院為了釋除疑慮，在第170段坦然承認：

「……當《公約》起草時也許被認為是『獲容許和正常的』事情，後來可能被證實為與之有所抵觸（見上文引述的Marckx案，第41段）。」

50.  人權法院繼續說時，把着眼點放在「各締約國內出現明顯向着在法律上（通過婚姻制度或一些其他方式的伴侶關係）承認同性伴侶的方向邁進的持續不斷的趨勢」之上[32]：

「175. 本法院在上述案例中所觀察到的趨勢今天已明顯得到確認。根據本法院現有的資料，有三十個締約國現時就在法律上承認同性伴侶的可能性一事作出規定。此外，有十八個締約國已讓同性人士可選擇結婚，另有十二個締約國已引入對婚姻的交替承認方式。在容許同性人士結婚的十八個締約國中，有八個亦向此等伴侶提供以其他形式結合的選擇（見上文第66和第67段）。在該等情況下，現時可以說，各締約國內出現明顯向着在法律上（通過婚姻制度或一些其他方式的伴侶關係）承認同性伴侶的方向邁進的持續不斷的趨勢，因為三十個締約國中大多數已訂立意思如此的法例。

176. 多個國際組織與此趨勢趨於一致的立場，使各締約國內出現的明顯持續不斷的趨勢更為鞏固。人權法院在此方面重申，《公約》不能在沒有基礎的情況下詮釋（見Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary［大法庭］，編號18030/11，第123段，2016年11月8日）。人權法院除了考慮《公約》以外的國際法元素和有關組織對這些元素的詮釋 （見 Demir and Baykara v. Turkey ［大法庭］，編號34503/97，第85段，ECHR 2008；上文引述的Bayatyan案，第102段；以及 National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) and Others v. France，編號48151/11及77769/13，第181段，2018年1月18日），亦顧及相關的國際文件和報告，尤其是其他歐洲組織的理事會的文件和報告，以便詮釋《公約》所作出的保證範圍，並就此範籌確立是否有一個歐洲共同標準（見Tănase v. Moldova［大法庭］，編號7/08，第176段，ECHR 2010）。

177.  就本案所提出的爭議點而言，數個歐洲組織的理事會均強調，其成員國內有需要確保同性伴侶在法律上獲得承認和保護（見上文第48至第56段）。此外，本法院亦有留意到在國際層面的發展（尤其是見上文第41和第61段）。最後，據觀察所得，美洲人權法院在其編號為OC-24/17的咨詢意見中發表意見，認為《美洲人權公約》的締約國須要確保，在其國內法律存在的所有法律機制均可被使用，以便在由異性伴侶所組成的家庭沒有被歧視的情況下，對由同性伴侶所組成的家庭的權利作出保證（見上文第64段）。」

（粗體後加，以資強調）

51.  人權法院作出結論時說：

「178. 本法院考慮到，歐洲理事會成員國內出現的明顯持續不斷的趨勢，使本法院的案例法（見上文第156至第164段）變得鞏固（見上文第175段），現確認締約國根據《公約》第8條所賦予的積極義務，須要提供一個法律框架，讓同性伴侶的關係獲得足夠承認和保護。」（粗體後加，以資強調）

52.  故此，歐洲人權法院達至結論，裁定俄羅斯因沒有任何制度承認同性伴侶而違反《歐洲人權公約》第8條賦予其的尊重各申請人的私生活的積極義務時，再次以《歐洲人權公約》締約國內出現的「明顯」向着同性婚姻和民事伴侶關係的方向邁進的「持續不斷的趨勢」、其他歐洲組織的理事會相關的文件和報告、「一個歐洲共同標準」的誕生和美洲人權法院的咨詢意見為主要依據。

53.  當然，《歐洲人權公約》各締約國應否接納並承認同性婚姻或同性民事伴侶關係，須由各自政府和立法機關決定。此外，歐洲人權法院詮釋《歐洲人權公約》第8條時，應充分考慮個別締約國內的這些發展及這些發展所顯示的一般趨勢，以便對作為一份具有靈活性的文件的《歐洲人權公約》的第8條作出最新詮釋。此舉同樣是可以理解的，而且確實是正確的。

54.  可是，這個並非我們在此面對的爭議點。此處的爭議點是：我們自己的《香港人權法案》第十四條，是參照一條不只是由歐洲國家簽訂，而是由世界很多其他國家簽訂的另一條國際條約的第十七條，而詮釋此第十四條時，源自歐洲人權法院、並參照他們的《公約》和歐洲各項發展的最新法理學，應在何等程度上予以遵循或被視為先導指引。

運用歐洲的法理學時須要謹慎

55.  在這方面，Hughes勳爵在Lendore v Attorney General of Trinidad and Tobago[33] 中，就運用史特拉斯堡的法理學來詮釋受千里達及多巴哥憲法保障的各項權利和自由此議題所說的話亦同樣恰當：

「59. 憲法條文，尤其是那些保障基本權利的條文，一般都是因應條文所適用的社會不斷發展的價值觀來詮釋。這些文件早於1930年時已被樞密院形容為『一棵能在其自然限制下生長並擴展的活樹』：Edwards v Attorney General for Canada [1930] AC 124, 136。人權法院一直也有運用相應的原則，而該原則在Tyrer v United Kingdom (1978) 2 EHRR 1,31首次獲得說明。在該案中，人權法院形容《歐洲人權公約》為

『一份具有靈活性的文件，此份文件……必須因應現今狀況來詮釋……本法院必定受歐洲理事會各成員國的發展和共同接納的刑事政策標準影響。』

60. 這基本權利的概念本身已讓不同的司法管轄區可以能反映其憲法傳統、法律程序和集體價值觀的形式來發展其法律。雖然歐洲人權法院一直都是最盛產有關人權的司法裁決的單一國際來源，而該等人權又在很多國家以不同形式受到很多文件保障，但在千里達及多巴哥考慮其裁決是否具有說服力時，必須緊記其法理學的一些重要特點。第一，《公約》是一份區域性有關人權的文件，正如史特拉斯堡法院在Tyrer 案所提出的論述顯示，《公約》試圖使用的價值觀是歐洲理事會各成員國的價值觀，只要那些價值觀可盡量概括地表述便可。可是，不同的司法管轄區和世界各地之間就獲接受的做法而言，尤其在刑事法和程序及一般刑事政策這些範籌上，容易出現分歧，因為犯罪行為的模式、社會對罪案的態度和刑事政策在實際上可能造成的後果未必相同。第二，史特拉斯堡法院一直都不願意訂下一般原則，讓國家法庭按照有分歧的本國做法來運用，而法院的做法一直只是根據法規非常詳細地界定涉及人權的事件，這意味着該法院作為國際法院所作出的判決與個別司法管轄區的價值觀和做法之間不一致的範圍必定會有所擴大。第三，史特拉斯堡法院可能因為裁決數量眾多，而組成法庭的成員亦有所不同，再加上其不斷演變的性質，因此其內部的法理學有時候可能並非完全一致，因此身為《歐洲人權公約》締約國的國家須要對這些不一致的地方作出分析。可是，獨立的非締約國國家的法庭卻沒有責任於其案例出現變化時遵循每一處有變化的地方。

61.     與有國際義務遵循人權法院判決的英國不同，千里達及多巴哥沒有此國際義務。千里達及多巴哥與人權有關的國際義務反而是根據其所簽訂的文件而產生，這些文件當中有一些本身是有作出裁決的機構和有自己的裁決資料庫。此外，根據《人權法案》1998第2(1)條，英國本地的法院必須考慮人權法院的裁決。可是，人權法院的裁決卻並非千里達及多巴哥的法院必須考慮之法律的來源，更枉論是具約束力之法律淵源。這些裁決對作為保障某些特定權利的一般基礎原則來說，可能是有價值且具說服力的案例典據；但就對那些權利的詳細內容作出規定或如何在程序上使其生效這些事宜而言，這些裁決的價值很可能會較低。就組成審理本案的上訴委員會的法官而言，在承認任何沒有獲該國憲法以明示方式批准或必定是隱含在該國憲法內之法律的發展之前，一般會特別重視下級法院的看法。」

56    由此可見，重要的是，我們須緊記：

(1)     一份關於人權的國際文件是一份具有靈活性的文件這概念，本身意味着其詮釋必定受該文件的各締約國的發展和其在某特定事宜上共同接納的標準影響。

(2)     不同的司法管轄區可以能反映其憲法傳統、法律程序和集體價值觀的形式來發展其法律。

(3)     《歐洲人權公約》是一份區域性有關人權的文件，其試圖使用的價值觀是歐洲理事會各成員國的價值觀。

(4)     獨立的非締約國國家的法庭沒有責任於歐洲人權法院不斷演變的案例出現變化時遵循每一處有變化的地方。

(5)     歐洲人權法院的判決並沒有約束力，但對「作為保障某些特定權利的一般基礎原則」來說，可能是有價值且具說服力的案例典據。[34]

(6)     但是，重要的是，「對那些權利的詳細內容作出規定……而言，這些裁決的價值很可能會較低」。[35]

57.  更近期的例子是，Reed勳爵在R(AB) v Secretary of State for Justice[36]中同樣指出，歐洲人權法院對《歐洲人權公約》在某特定事宜上所保證的權利的詮釋，與聯合國條約文件的相應條文所獲得的詮釋未必總是一致：[37]

「本席只想對大律師的論據本身的某些假設作出一些評論，以作補充。第一，眾所周知，歐洲人權法院在詮釋和運用《公約》時，會考慮其他國際條約和其他資料。可是，我們亦須緊記『［歐洲人權］法院認為哪些文件和報告是相關的與及給予多少比重，完全是由法院決定』：A-MV v Finland (2017) 66 EHRR 22，第74段。故此，歐洲人權法院雖然經常參考國際條約，但卻不一定遵循為詮釋此等條約而設立的機構所持有的看法。大法庭在Correia de Matos v Portugal (2018) 44 BHRC 319，第135段已清楚說明這點（『即使《公約》的條文和《公民權利和政治權利國際公約》的條文差不多完全相同，［聯合國人權事務委員會］和本法院對同一基本權利的詮釋也未必總是一致』）。A-MV v Finland的判決是又一例子：歐洲人權法院就有人代表他人作出決定，而後者卻無精神行為能力了解該決定的重要性一事，運用《歐洲人權公約》第8條和該《公約》的《第四議定書》第2條時的處理方法，與相關委員會對《聯合國殘疾人權利公約》相應的條文所作出的詮釋有所不同；亦見Popović v Serbia (2020) 71 EHRR 29，第79段。」

58.  正如本席所說，歐洲人權法院在歐洲的先導案例中所描述的發展，極少部分適用於香港。香港既沒有如此「明顯的一般趨勢」，也沒有從人權事務委員會處獲得如此意思或類似意思的指導或指引。雖然並非說人權事務委員會所說的話必然對我們自己對《香港人權法案》的理解具有決定性影響或約束性作用[38]，但若人權事務委員會認為《公民權利和政治權利國際公約》第十七條現今的詮釋應遵循我們對《歐洲人權公約》第8條所賦予的保障範圍的最新理解，我們預期人權事務委員會無論藉其《一般性意見》或《結論性意見》，也會馬上促請《公民權利和政治權利國際公約》的締約國制定法律，以承認同性伴侶關係。可是，我們所見的卻並非如此。

59.  香港在憲法層面對私生活的保護是參照《公民權利和政治權利國際公約》，不是《歐洲人權公約》，而歐洲人權法院亦並非在香港的法院級別內。毫無疑問，歐洲人權法院的判決是有權獲得其應有的尊重，但當影響其判決或判決理由的因素並不存在於或不適用於香港，而相關條文的措辭又有所不同時，我們遵循其判決或判決理由時，便必須小心。

不作出承認這做法本身是否侵擾？

60.  對同性伴侶關係不出作承認這做法，本身是否侵擾了私生活？第一，人權事務委員會明顯沒有如此看法。正如上文所述，人權事務委員會在其《一般性意見》和《結論性意見》內，既沒有提出同性伴侶關係在法律上不獲承認和不受保護這情況本身侵擾了《公民權利和政治權利國際公約》第十七條所賦予的各項權利，又沒有表示同性伴侶要多次訴諸法律訴訟，以爭取可比擬異性伴侶根據《公民權利和政治權利國際公約》有關平等的條文所享有的個人權利或福利，此訴訟的需要對其私生活權利構成了侵擾。

61.  第二，同樣明顯的是，歐洲人權法院即使藉發展並依據保護個人免受干預和向締約國施加積極義務以確保第8條所賦予的權利得到尊重一事能得以落實兩者之間的分別，以建立在法律上承認同性伴侶關係的積極義務，亦已經以暗示方式確認，不作出承認這做法本身並不構成干預，否則便無須在各締約國保護個人免受干預的義務之外，還使用以下概念，即各締約國有積極義務確保私生活權利得到尊重一事能得以落實，並以此作為締約國有在法律上承認並保護同性關係的積極義務此結論的基礎。

62.  在最後的分析中，要處理不作出承認這做法本身是否構成侵擾私生活此問題，我們必須回答的基本問題是：第十四條所賦予的保障範圍是什麽。正如上文所述，免受干預與在沒有干預的前提下有積極義務採取步驟為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證兩者之間確實存在差異，而此差異之處是由歐洲人權法院首先提出，雖然兩者的分界綫有時可能模糊不清。禁止國家或他人干預同性伴侶享有安穩堅定關係是一回事，但向國家和整體社會在憲法上施加規定，以在法律上承認該段關係，並根據法律處理之，不論他們是否可能對此有所保留、猶豫或甚至持不同意見，卻是另一回事。前者是免受干預的情況，而後者卻是無限制的積極義務[39]，兩者不能混為一談。第十四條所賦予的保障範圍從其所用的清晰措辭可見一斑。基本權利應寬鬆詮釋，對有關條文的措辭應避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法作出詮釋，此話雖然毫無疑問是正確的，但實際上所用的措辭卻必須得到尊重，不能賦予其所不能包含的意思。[40]

63.  對關係安穩堅定的同性伴侶來說，不獲承認毫無疑問會為他們帶來社交上的不便、法律上的差異及在某些情況下實際上的困難。現在並非企圖淡化他們可能面對的困難。可是，在沒有任何侵擾的情況下（除了不獲承認此情況本身外），這只能說是突顯了《香港人權法案》第十四條所賦予的保護是帶有禁止性質，意思是第十四條所賦予的保護的着眼點在於使私生活不受侵擾，而不是國家方面在沒有侵擾的前提下有責任藉制定作出承認的專門法律，並就「核心權利」作出規定，為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證。

64.  再者，我們須要緊記，根據《基本法》和《香港人權法案》有關平等權利的條文，在沒有符合有理可據驗證標準的情況下，同性伴侶不得被剝奪在相類情況下異性伴侶可享有的個人權利和福利。[41]

65.  在Oliari 案中，歐洲人權法院有以下意見：[42]

「……須要多次轉介至本地法院，要求多方面有關伴侶間的權利和責任的每一方面均有平等待遇，尤其是在工作負擔過重的司法系統（如意大利的司法系統），對各申請人就使其私生活和家庭生活得到尊重一事所花的努力已構成並非微不足道的阻礙……」

此處提及「對同性伴侶就使其私生活和家庭生活得到尊重一事所花的努力構成並非微不足道的阻礙」，所指的是意大利的法院／訴訟程序並非一個有效率的途徑，讓同性伴侶使用來全面使到其私生活得到尊重並使其享受此尊重。歐洲人權法院稱此缺乏效率的情況為「阻礙」。在這背境下，「阻礙」只是沒提供便利的另一個表達方式。由於此與干預同性伴侶的私生活有很大差別，所以歐洲人權法院謹慎地沒有稱之為干預。誠然，如上文所述，若這種「阻礙」本身應構成干預，那麽歐洲人權法院便無須發展並依據締約國有積極義務確保私生活權利得到尊重一事得以落實此概念，作為違反第8條此結論的基礎。

66.  此外，若上訴人建基於私生活的論據獲得接納，那麽關係安穩堅定的未婚異性伴侶，為了保障《香港人權法案》第十四條賦予其的私生活權利，也應有權在民事伴侶的機制下在法律上獲得承認。[43] 他們雖然可以選擇結婚，但此選擇卻未能全面回應他們基於私生活權利而在民事伴侶關係機制下在法律上獲得承認的訴求，因為他們認為婚姻及多種伴隨婚姻而來的權利和義務未必適合他們的關係。套用上訴人就同性伴侶所提出的論據的相同邏輯，安穩堅定的（未婚）異性伴侶關係不獲承認，結果可能同樣出現令人感到恥辱的情況，並在現實生活中造成不便和困難。例如同性伴侶的一方在醫院留醫時，另一方的探訪權和其他權利同樣適用於異性伴侶；又例如同性伴侶長期同居後結束關係時，在如何分開混合資產這方面所遇到的困難，異性伴侶結束關係時同樣會遇到。

67.  當獲承認的權利建基於私生活，尤其是有意見認為對某特定關係不作出承認這做法本身等同侵擾私生活時，我們必須小心緊記，在社會中，除同性關係外，也有其他可能須要顧及的關係。就本席而言，本席既不肯定，若不管政府和立法機關有何意見，也向他們施加一成不變的憲制責任，以積極制定承認同性關係（及任何其他關係）的法律——縱使法律的詳細內容留待他們決定——這做法是否香港發展《香港人權法案》第十四條對私生活所賦予的保護的法律時應採取的正確方向；又不肯定考慮所涉及的事宜是否不應留給政府和立法機關處理，反而更適宜撥歸《基本法》之下，受助於更佳的制度，以處理這些關於各種關係的敏感複雜的社會問題。

68.  就本席而言，本席拒絕裁定在香港對同性伴侶關係不作出承認這做法本身構成對《香港人權法案》第十四條所賦予的私生活權利的侵擾。

本地案例

69.  就本地案例典據而言，Q and Tse Henry Edward v Commissioner of Registration[44] 是一宗有關侵擾的案例。該案的爭議點在於由法律向香港所有人（包括跨性別人士）所施加的身分證制度。該身分證制度規定，身分證上有一個性別記項。[45] 個人別無選擇餘地，必須遵守此法律，讓身分證公開其性別，以在常生活中作所有識別用途。由於此法律施加於所有人身上，所以身分證上的性別記項如有錯誤或已不再正確時，便明顯對有關人士的私生活權利構成侵擾，繼而在現實生活中對其造成實際上的困難和尷尬。[46]

70.  故此，Q 案是《香港人權法案》第十四條發揮作用，以保護跨性別人士的私生活免受無理和非法侵擾的好例子。此案既不是在沒有侵擾的前提下有積極責任制定法律以承認個人性別身分的例子，又並非涉及性別承認或欠缺性別承認的法律機制的案例。本院在該案的判案書第44段中所談及的第十四條下的私生活槪念，雖然與《歐洲人權公約》第8條中的私生活得到尊重的槪念實質上相同，但必須在該案的背景下予以理解。

71.  同樣地，香港特別行政區訴區國權[47]亦不是國家在沒有侵擾的前提下有積極責任保障私生活權利的例子。法庭在該案中說[48]，根據《基本法》第六、第二十九和第一百零五條及《香港人權法案》第十四條，政府有責任採取合理和適當的措施，「以保護香港居民的住宅和其他房屋免被侵入以及其在住宅的私生活免受侵擾」[49]。此案的背景是關於藉非法侵入私人財產來侵擾他人私生活以及警方有責任針對此侵擾採取行動，同樣並非有關在沒有侵入或侵擾的前提下有積極責任保障私生活權利，或更貼切地說，為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證這一點。

72.  和平集會自由是梁國雄對香港特別行政區[50]中的爭議點。毫無疑問，此自由亦包含，政府在採取合理適當措施使合法示威能和平進行這方面的積極責任。可是，這對如何能正確地詮釋《香港人權法案》第十四條有關私生活的部分卻沒有幫助。《香港人權法案》第十七條所保障的和平集會自由，受保障的是享有此自由之權利。相反地，第十四條所保障的私生活權利，是以禁止私生活受侵擾的形式來受保障。根據第十四條，所需的法律保障針對的是私生活受侵擾此情況。我們不能不理會，載於同一文件內的第十四條和第十七條這兩條條文在措辭上的差異，將第十七條所賦予的使個人能全面地享受和平集會自由之權利的積極責任轉移至第十四條，從而施加在私生活沒有受侵擾的前提下制定法律的積極責任。本院在梁國雄案的判案書第23段中特別指出，政府在香港向人權事務委員會提交的《第二次定期報告中》表示，香港特別行政區有義務，為行使第十七條所賦予的在公眾地方和平集會和示威之權利提供協助並作出規定。相反地，政府從來也沒有接受，（在沒有侵擾的前提下）在保護第十四條所賦予的私生活這方面有積極義務，而人權事務委員會多年來當然亦沒有在其任何《結論性意見》（包括2022年最新的《結論性意見》）內，就香港有任何如此責任一事作出任何評論（即使歐洲的法律自2010年代起已有翻天覆地的轉變）。

73.  最後，ZN 案是一宗有關《香港人權法案》第四條下禁止奴隸制度、奴工和強迫勞役的案件。政府有積極義務，以可行的方法有效地禁止上述制度和行為。但是，這樣無助於正確地詮釋第十四條。本席絕對同意，任何在禁止私生活受侵擾的法律同樣必須可行有效這方面的意見，但這並非本案的爭議點。

關於問題二的結論

74.  法院並不適宜就香港制定法律以在法律上承認並保護同性伴侶關係一事的利弊發表任何意見，此事須由政府和立法機關自行決定。雖然對很多人來說，香港有正式承認同性伴侶關係的法律這做法，不單止對同性伴侶的利益，還有香港作為具包容性的國際城市的利益來說，是有所需要和可取的，但卻不能因此而將同性伴侶關係獲承認一事轉化為在憲法上獲如此承認的權利。這做法雖然可能對某些人來說具吸引力，但兩者完全沒有因果關係。

75.  總括而言，就問題二來說，本席的裁決與常任法官李義和常任法官霍兆剛的裁決有所不同。本席的結論是，不單止《基本法》和《香港人權法案》有關平等權利的各項條文沒有在憲法上賦予同性伴侶關係在法律上獲得承認的權利，而且《香港人權法案》第十四條關於私生活的條文也沒有在憲法上賦予此權利。

問題三

76.  本席能很迅速地處理問題三。本席同意常任法官李義和常任法官霍兆剛的看法，即經分析後發現，問題三是與問題一掛鈎的，若前者成立，後者也必定成立；若前者不成立，後者也必定不成立。由於問題一不獲接納，因此問題三也必定不成立。在憲法層面上，《基本法》第三十七條只保證香港有異性婚姻的權利，但同性婚姻的權利則不獲憲法保證。從定義上來看，在憲法層面上，這自然意味着外地同性婚姻亦沒有憲法權利獲得承認。在本地同性婚姻沒有憲法權利的情況下，任何相反的結論會造成不一致的情況。

77.  換句話說，對外地同性婚姻不作出承認這做法，並無違反《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條有關平等權利的條文。事實上，外地同性婚姻如獲承認，反而會在無理可據的情況下，對在香港未能結婚的同性伴侶造成「歧視」，因為他們不獲承認，而願意並能在外地締結同性婚姻的人士卻能獲得承認，此情況違反有關平等權利的條文。

78.  基於此等理由，本席駁回本上訴。

終審法院常任法官李義與終審法院常任法官霍兆剛：

A.      本上訴的範圍

79.  上訴人是一名香港永久居民，是一名同性戀者。他自從2011起，與一名同為香港永久居民的男子同居，二人保持着穩定的同性關係。2013年，他們在紐約締結同性婚姻。根據香港法律，並無條文讓人締結這種婚姻，而在外地締結的這種婚姻亦不獲承認。上訴人指出，此事態構成歧視，並違反其在憲法上的平等權利和保障其私生活及家庭免受侵擾的權利。

80.  上訴人提起法律程序，就三項事宜向法庭尋求聲明，即：(i) 伴侶在憲法上有權在香港締結同性婚姻；又或(ii) 若他們未能結婚，有關當局則有憲制上的義務提供法律框架，使他們的關係能以註冊民事伴侶關係或同性結合的恰當方式來正式獲承認；及(iii) 同性婚姻若已在外地締結，並根據當地法律為有效婚姻，該段婚姻在憲法上便有權獲香港法律承認為有效婚姻。

81.  在原訟法庭，原訟法庭法官周家明駁回上訴人的申請。[51] 在由被稱為 MK 的申請人較早前所提起的法律程序中，[52] 周家明法官已就與上述爭議點(i) 和 (ii)重叠的爭議點作出裁決。他裁定，拒絕賦予結婚權利這做法，並無違反同性伴侶的憲法權利，而政府一方亦沒有積極義務提供替代框架，例如同性結合或民事伴侶關係。為免重複，周家明法官將本案的論據局限於有關外地同性婚姻的承認問題的爭議點(iii)，並於駁回本申請後發出指示，本案就所有三項爭議點向上訴法庭提出上訴時，就(i) 和 (ii)而言，可採用 MK案中的邏輯推論。

82.  上訴法庭處理所有三項爭議點後駁回上訴，[53] 就下列作為必需的具重大廣泛的或關乎公眾的重要性的問題批出上訴至本院的上訴許可，[54] 即：

「將同性伴侶摒除於婚姻制度外這做法，是否構成違反《香港人權法案》第二十二條（《人權法案》第二十二條）和《香港特別行政區基本法》第二十五條（《基本法》第二十五條）所昭示的平等權利？（問題一）

香港法律（包括第181章《婚姻條例》）不容許同性伴侶結婚，但又沒有提供任何替代方法在法律上承認同性伴侶關係（例如民事結合或註冊伴侶關係）這做法，是否構成違反《人權法案》第十四條所昭示的私生活權利及／或《人權法案》第二十二條和《基本法》第二十五條所昭示的平等權利？（問題二）

香港法律不承認外地同性婚姻這做法，是否構成違反《人權法案》第二十二條和《基本法》第二十五條所昭示的平等權利？（問題三）」

上述《基本法》和《香港人權法案》的條文已納入本判案書的附錄內。

83.  本上訴進行聆訊前不久，上訴人發出傳票，要求法庭聽取新證據[55]。該新證據據稱顯示香港對同性伴侶的權利和同性婚姻的支持度日益增加。後來法庭發出指示，有關證據須先行錄取，留待上訴人在本聆訊時尋求依賴該證據的許可。結果，在上訴過程中，與訟雙方均沒有提述該傳票或提及建議援引的有關證據。因此，本庭並無依賴該證據，亦無須在本判案書內談及此資料。

B.      問題一及問題三

84.  本上訴的問題一和問題三（見上文第82段）與在下級法院（即上訴法庭）所爭辯的理由一和理由三相對應。問題一概括地闡述上訴人在本上訴中的首要論點，即將同性伴侶摒除於婚姻制度外這做法，違反《人權法案》第二十二條和《基本法》第二十五條所昭示的平等權利；[56] 而問題三則提出進一步或交替論點，即香港法律不承認外地同性婚姻這做法，構成違反《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所昭示的平等權利。

85.  上訴法庭拒絕接納該等理由，原因是《基本法》第三十七條須詮釋為只對異性婚姻設立憲法權利和保障，若以連貫的方式來詮釋《基本法》，並運用特定條文優先於一般條文的法律原則（將於下文進一步討論）：(1)上訴人不能依賴《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所賦予的權利來間接為同性伴侶確立結婚權利（理由一）；[57] 及(2)上訴人亦不能以香港法律不承認其於紐約締結的同性婚姻為基礎來確立歧視這一點（理由三）。[58]

86.  由於上訴人有關此兩條法律問題的論點互相掛鈎，因此這兩條問題適宜一併處理。基本上，就這兩條問題所提出的論據建基於相同基礎上。上訴人稱，根據香港法律，同性伴侶未能締結同性婚姻或其外地同性婚姻未能獲香港法律承認，而他們被摒除於婚姻制度外的原因是因為他們的性取向為同性戀，這樣構成較差的待遇，因此上訴人訴稱，此差異需要理據支持。[59]

87.  基於下述理由，我等會對此兩條法律問題給予否定的答案。

B.1  《基本法》第三十七條的正確詮釋

88.  須要首先處理的爭論點是《基本法》第三十七條的正確詮釋。在此方面，現時確立已久的[60] 正確做法是對《基本法》各項條文作出以立法目的和立法背景為本的詮釋。此做法涉及考慮《基本法》本身的其他條文，包括《香港人權法案條例》納入香港法律的適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》條文，還有香港法例和普通法的狀況和《基本法》於1990年4月頒布時的歷史背景。須要特別留意的是，《公民權利和政治權利國際公約》的條文並非只是納入香港本地法例，而是更獲《基本法》第三十九條賦予憲法效力。[61]

89.  為了保證「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利」受到法律保障，此條文就婚姻而言並無以明示方式述明是男女結合。可是，當《基本法》第三十七條與《人權法案》第十九條第二款一併理解時，[62] 考慮到其在1990年4月的法律和歷史背景後，很明顯在憲法上的婚姻自由所指的只是異性婚姻，而非同性婚姻。

90.  因此，《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款以明示方式述明「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利」。此條文提及男女結婚，毫無疑問所指的是男方與女方結婚。《公民權利和政治權利國際公約》在1966年通過時，並無可能涉及同性婚姻，因為此概念並非在公約草擬者的考慮之列。正如人權事務委員會在 Joslin v New Zealand 中指出：

「使用『男女』一詞而不是《公約》第三部分其他地方所用的一般措辭這做法，一直被各國一致視為顯示締約國源自《公約》第二十三條第二段的條約義務是只承認自願結婚的一男一女結合作為婚姻。」[63]

91.  《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款透過《人權法案》第十九條第二款適用於香港，而《人權法案》第十九條第二款的清晰措辭十分重要。根據《基本法》第三十九條，《人權法案》第十九條第二款獲賦予憲法效力，並在憲法層面運作。[64]《基本法》必須與《人權法案》作為連貫性的整體來一併詮釋，而《基本法》第三十七條的詮釋亦必須與《人權法案》第十九條第二款一致。[65] 由於《人權法案》第十九條第二款清晰地明文提述異性婚姻，而《基本法》第三十七條的詮釋又必須與《人權法案》第十九條第二款一致，因此《基本法》第三十七條亦必須詮釋為對一男與一女結婚的權利作出保證。

92.  本地法律和歷史背景亦指向同一結論。

93.  就本地成文法而言，香港法律一直將婚姻界定為一男一女自願終身結合，[66] 規定一段有效婚姻的雙方須分別為男女。[67] 同樣地，根據香港的普通法，婚姻是一男一女自願終身結合，不容他人介入。[68]

94.  就歷史背景而言，無論在《基本法》於1990年4月頒布時，還是於1997年7月生效時，均沒有任何國家在法律上為同性婚姻作出規定或承認同性婚姻。首個作出這種規定或承認的國家是荷蘭，時間是2001年。因此，《基本法》的草擬者擬通過《基本法》第三十七條來對香港的同性婚姻作出保證此結論並沒有現實基礎。

95.  基於此等理由，《基本法》第三十七條所保證並保障的在憲法上的婚姻自由只局限於異性婚姻，沒有伸展至同性婚姻。在 MK 案中，有人曾提出《基本法》第三十七條應被詮釋為包括保障同性伴侶的結婚權利此論據，[69] 但上訴人卻沒有在此上訴中尋求提出此論點。[70] 從問題一的措辭清晰可見，上訴人反而尋求依賴《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條的平等權利和免受歧視的權利，而並非《基本法》第三十七條，作為同性婚姻權利在憲法上的基礎。

B.2  《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條有否授予同性婚姻憲法權利？

(i)    特定條文優先於一般條文的法律原則

96.  要解答《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條有否授予同性婚姻憲法權利這問題，基於上文所解釋的原因，該等憲法條文須以帶有連貫性的方式與《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款一併詮釋。作出這詮釋後，我等的結論是，我們不能依賴《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條來將結婚的憲法權利擴展至同性伴侶。

97.  法律詮釋有一條確立已久的原則，那就是可適用於任何情況的一般條文，若與處理特定情況的特定條文有所抵觸時，便必須放棄。[71] 此原則概括於兩句拉丁語格言：lex  specialis derogatlegi generali，意思是特定法律凌駕於一般法律之上，和 generalia specialibus non derogant，意思是一般條文不應削弱特別草擬來處理特定情況的條文擬具有的效力。[72]

98.  正如本庭留意到，在郭卓堅對地政總署署長(第二號)中，特定條文優先於一般條文的法律原則「只是立法文件必須作為連貫性的整體來解讀此更為一般的原則的其中一個範疇」。[73] 此作為連貫性的整體來解讀文件的方法，與上述所描述的《基本法》條文詮釋方法是一致的。

99.  本院在郭卓堅對地政總署署長（第二號）就《基本法》第四十條運用特定條文優先於一般條文的法律原則。由於《基本法》第四十條是《基本法》一條處理新界原居民特別情況的特定條文，因此該案的上訴人不能依賴《基本法》第二十五條、《基本法》第三十九條和《人權法案》第二十二條來投訴被歧視。本院裁定，《基本法》第四十條是「主要條文」，此條文「規限並限制反歧視條文的運用，而並非受反歧視條文所規限並限制。」[74]

100.  就保障結婚權利而言，歐洲人權法院處理《歐洲人權公約》第12條（有關結婚的權利）與第8條（有關私生活和家庭生活得到尊重的權利）和第14條（禁止歧視）這兩條條文之間的關係時，一直也有運用特定條文優先於一般條文的法律原則。

101.  因此，歐洲人權法院在 Schalk and Kopf v Austria 中裁定《歐洲人權公約》：

「……須作為整體來理解，因此其各條文的詮釋應相互一致。顧及上文所達致的結論後，即第12條並無向各締約國施加准予同性伴侶結婚權利的義務，把第14條與為了更一般的目的和涵蓋更廣闊範圍的第8條一併理解後，第14條亦不能被詮釋為施加這種義務。」[75]

102.  歐洲人權法院在 Hamalainen v Finland 中重申「《公約》第12條是結婚權利的特定條文」[76]，並在該案中裁定，把《歐洲人權公約》第14條與《歐洲人權公約》第8條和《歐洲人權公約》第12條一併理解後，沒有任何一方違反《歐洲人權公約》第14條。此外，歐洲人權法院在 Oliari v Italy中亦扼要地說明該原則的運用：

「同樣地，本法院在 Schalk 案中裁定，把第14條與為了更一般的目的和涵蓋更廣闊範圍的第8條一併理解後，第14條亦不能被詮釋為施加這種義務。本法院認為，把第14條與第12條一併理解後，亦可以得到同樣結果。

因此，只根據第12條所作出的申訴和把第14條與第12條一併理解後所作出的申訴均理據嚴重不足，本法院必須拒絕接納……」[77]

103.  聯合國人權事務委員會亦曾運用特定條文優先於一般條文的法律原則，來處理一對同性伴侶就結婚權利所提出的聲稱，而該聲稱是建基於《公民權利和政治權利國際公約》第十六條（有關被承認為法律人格之權利）、《公民權利和政治權利國際公約》第十七條（有關對私生活的保護）和《公民權利和政治權利國際公約》第二十六條（禁止歧視）所賦予的權利被侵犯的指稱。聯合國人權事務委員會在 Joslin v New Zealand 裁定：

「本委員會留意到，《公約》第二十三條第二段以明示方式處理結婚權利此問題。

由於《公約》內有關於結婚權利的特定條文存在，因此任何有關此權利被違反的聲稱，必須因應此條文予以考慮……

鑒於《公約》第二十三條第二段所賦予的結婚權利的適用範圍，本委員會不能裁定，國家一方只是拒絕為同性戀伴侶結婚作出規定這做法，已違反《公約》第十六、第十七、第二十三條第一、第二或第二十六條。」[78]

104.  最近，Sales勳爵為樞密院就 Day and another v Governor of the Cayman Islands and another [79]頒發判案書時，在有關開曼群島法律所賦予的結婚權利問題上，曾談及詮釋憲法時運用特定條文優先於一般條文的法律原則這議題。樞密院同意開曼群島上訴法院的看法，認為《開曼群島人權法令》第14條第(1)款是處理結婚權利的特定條文，此條文規定該權利只適用於異性伴侶，而《開曼群島人權法令》第9、第10和第16條（有關私生活和家庭權利、思想和宗教權利及免受歧視）須因應該特定條文作出詮釋，以致該等其他條文中沒有一條能詮釋為包含同性伴侶的結婚權利。

105.  Sales勳爵裁定：

「依組成審理本案的上訴委員會的法官的判斷，在《人權法案》的機制內，第14條第(1)款明顯地構成有關結婚權利的特定條文。因此其他在第9、第10和第16條內並無就結婚權利作出規定的一般條文的詮釋，便必須顧及此條文，其發展不能規避第14條第(1)款內對結婚權利的明文限制。此等條文不能以隱含方式間接確立沒有在《人權法案》的相關明訂條文內直接列出的結婚權利。以該方式詮釋此等條文（正如［代表上訴人的大律師］也促請我等這樣做），會造成以下影響：使第14條第(1)款所賦予的權利變得多餘，這明顯與《人權法案》草擬者的用意背道而馳。」[80]

106.  後來，樞密院在 Attorney General for Bermuda v Ferguson[81] 的裁決中，（以多數同意）對百慕達的《2018年家居伴侶關係法令》(Domestic Partnership Act 2018) 第53條禁止同性婚姻這做法予以維持。Sales 勳爵則持異議，並將本案與Day案區分，理由是《百慕達憲法》並無關於婚姻的特定條文。因此，Sales 勳爵會基於《百慕達憲法》第8條（該條文對思想自由作出保證）裁定質疑第53條的上訴得直。[82] 該邏輯推論的基礎雖然對本上訴並無關係，但我們如果須要依賴一條對特定事宜構成特定條文的特定法律，而此條文又須用作規管更一般的權利的話，該邏輯推論的基礎便能突顯出尋找一條對某特定權利明文列出限制的特定法律的需要。

(ii)   《基本法》第三十七條／《人權法案》第十九條第二款是香港憲法內有關婚姻的特定條文

107.  我等認為，就香港的憲法而言，《基本法》第三十七條與《人權法案》第十九條第二款一併理解後，便是有關結婚權利的特定條文。該等條文連貫地一併理解後顯示，所保障的是異性婚姻的結婚權利，而非同性婚姻的結婚權利。再者，該等條文是《基本法》和《人權法案》機制內唯一特定處理婚姻的條文。作為香港《基本法》和《人權法案》機制內唯一特定處理婚姻的條文，有關結婚權利的特定條文將該憲法權利局限於異性婚姻，並限制該等權利只適用於異性婚姻，不容許同異性婚姻有該等權利。因此，我們不能以婚姻平等或承認外地同性婚姻為理由，將《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條中的平等權利詮釋為向同性婚姻所賦予的憲法權利。

B.3  上訴人針對特定條文優先於一般條文的法律原則的運用所提出的論據

108.  上訴人作出陳詞，認為下級法院運用特定條文優先於一般條文的法律原則，使《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條不能依賴來將《基本法》第三十七條的結婚權利擴展，這做法是犯上錯誤，並就此提出若干不同論據。[83] 可是，我等認為，該等所依賴的論據中，無一能說服我等作出異於我等就本上訴的問題一和問題三所作的結論。

109.  上訴人指出，《基本法》第三十七條並無明文限制，只有異性伴侶才能締結婚姻，而本院在 W v Registrar of Marriages 的裁決中，承認就婚姻而言，生理性別已不再是決定一名人士是男還是女的具決定性質的特徵，這意味着「將婚姻擴展至同性伴侶只是微不足道的改變」。[84] 上訴人又指出，《基本法》第三十七條並無明文規限，只有異性伴侶才有結婚的權利，這顯示香港的憲法框架與例如 Schalk and Kopf v Austria, Oliari v Italy, Joslin v New Zealand 以及 Day and another v Governor of the Cayman Islands and another 的案件中的憲法框架之間是有所區別的。[85]

110.  然而，此論據並無理會《基本法》第三十七條須與《人權法案》第十九條第二款連貫地一併理解這做法，而《人權法案》第十九條二款的條文（正如上訴人也承認）限制結婚的憲法權利，只適用於一男與一女結婚的權利。W v Registrar of Marriages 的判決與憲法權利被限制只適用於異性伴侶的做法是一致的。該案的判決理由指出，一名由男變女的跨性別者，如已接受整個性別重置手術，並已獲醫學證明已完成由男性變為女性的過程，就監管結婚資格的相關法定條文而言，便須被視為女士。

111.  上訴人進一步辯稱，根據《歐洲人權公約》第14條，《歐洲人權公約》的其他權利或自由須要遭到侵犯，歧視的申訴才可獲得確立；可是，《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條與《歐洲人權公約》第14條有所不同，此兩條條文為可獨立行使的含自主性和獨立性的平等權利作出規定，因此上訴人對平等所提出的質疑「並不受到特定條文的各項規則所約束」。[86]

112.  雖然《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所涉及的權利確實是獨立的權利，但我等並不接納單憑這點便意味着這兩條條文不受特定條文優先於一般條文的法律原則所規管。正如上文所解釋，若一條特定法律規管一個特定範疇，並隱含地規限對在其他情況下會適用的更一般條文的依賴，該原則便會適用。在這裏《基本法》第三十七條明顯是有關香港法律下憲法賦予的結婚權利的特定條文。

113.  上訴人提出，特定條文優先於一般條文的法律原則只是一條詮釋規則，並促請本庭反而對各項基本權利作出寬鬆詮釋，並理解《基本法》和《人權法案》為「具有靈活性的文件……擬符合不斷變化的需要和情況」。[87] 此外，上訴人又提出，如果《基本法》草擬者希望限制結婚權利只適用於異性伴侶的話，這點「很容易便可以述明，但他們卻沒有這樣做」，而且即使將《基本法》第三十七條視為有關婚姻權利的特定條文，對此條文作出寬鬆詮釋，條文的內容也不會使同性伴侶未能享有該權利。[88]

114.  當然，法院須對憲法權利作出寬鬆詮釋，此乃確立已久的原則，但此原則卻受詮釋時不能賦予文件的措辭不能包含的意思此做法所規限。[89] 由於必須與《基本法》第三十七條一併理解的《人權法案》第十九條第二款措辭清晰，結婚的憲法權利被限制只適用於異性婚姻，因此並無充份理由拒絕接納以下結論：作為有關結婚的憲法權利的特定條文的《基本法》第三十七條，並不容許《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條被依賴作為同性婚姻在憲法上的基礎。此結論不會受到同一結果可用不同措辭或甚至更佳措辭來表達但卻沒有用這論據所影響。

115.  上訴人亦提出，《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款即使只保障異性婚姻的權利，也沒有在法例層面排除將婚姻擴展至同性伴侶這做法。[90] 此說法是沒有爭議性的。當然，政府一方可自行決定是否在法例層面上為同性婚姻立法。可是，這並非上訴人就問題一或問題三所提出的論點的焦點所在，有關焦點在於將同性婚姻權利提升至憲法權利，而並非任何法定權利。

116.  上訴人進一步提出，就《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條而言，異性伴侶與同性伴侶所受的待遇有相關的差別，而在待遇上出現此差別，是基於同性伴侶的性取向。上訴人指出，除非有理可據，否則不能以此作為在待遇上的差別的基礎，而答辯人則有責任提出理據來支持此差別，即使有特定條文，也不能免除對理據的需要。[91]

117.  然而，此論據的弊病是，在待遇上出現此差別，原因並非是同性伴侶的性取向，而是因為《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款經正確地詮釋後，結婚的憲法權利只賦予異性伴侶，而非同性伴侶。因此，特定條文優先於一般條文的法律原則使我們無須提出理據，以解釋因恰當地運用特定條文（此處是指《基本法》第三十七條）而產生的在待遇上的差別。正如在郭卓堅對地政總署署長（第二號）中，《基本法》第四十條意味着地政總署署長無須就本身具有歧視性的丁屋政策提出理據以作解釋一樣，[92]此處將結婚的憲法權利限制只適用於異性伴侶這做法亦無需理據支持。

118.  最後，上訴人尋求質疑人權事務委員會對 Joslin v New Zealand 的裁決的影響，即《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款的措辭並不允許我們依賴《公民權利和政治權利國際公約》所保證的平等權利，以支持同性婚姻的個案。在此方面，上訴人依賴Nowak’s CCPR Commentary （「Nowak 一書」）[93] 中對《公民權利和政治權利國際公約》第二十六條的暫時看法和對 Joslin v New Zealand 一案的質疑，以及兩篇學術文章中對該案判決的批評。[94]

119.  我等認為，這些參考資料，在尋求削弱在 Joslin v New Zealand 判決的意見上，無一具說服力；即《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款是《公民權利和政治權利國際公約》中有關婚姻的特定條文，因此《公民權利和政治權利國際公約》第二十六條的平等權利條文未能作為主張異性婚姻權利的基礎。在 Nowak 一書中的評論指出，人權事務委員會在 Joslin v New Zealand 一案中成員的「看法在演變中」但此評論很空泛，沒有引述其他直接支持的典據。相反，Sales 勳爵在Day and another v Governor of the Cayman Islands and another 的判決中，曾提述且沒有質疑 Joslin v New Zealand，以支持特定條文優先於一般條文的法律原則的運用。[95]該兩篇學術文章同樣不具說服力。一篇依賴 Day 案原審時的裁決，但該裁決在上訴時已被推翻。另一篇則依賴人權事務委員會的一項裁決，而該裁決則源於澳洲因沒有為不同類型的未獲承認的外地婚姻提供離婚機制而產生的在待遇上的差別，故此與 Joslin v New Zealand 所提出的有關詮釋的爭議點並無關係。

B.4  問題一和問題三的結論

120.  因此，就問題一而言，上訴人不能依賴一般的平等權利來就同性婚姻的憲法權利作出聲稱，因為這做法與《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款內只適用於異性婚姻的特定權利有所抵觸，並會使該等排除同性婚姻的條文變得多餘。

121.  就問題三而言，上訴人的外地同性婚姻不獲承認，這是在香港運用普通法的法規衝突規則的結果。根據該規則，締結婚姻關係的身分涉及在要素上的有效性，而此有效性須參照每一方的婚前居籍地法律來斷定。[96]

122.  任何以香港為居籍地的人士均沒有締結同性婚姻關係的身分，原因是在香港婚姻只局限於異性伴侶。於紐約締結的同性婚姻關係缺乏在要素上的有效性，因而沒有獲得承認，原因是根據上訴人的婚前居籍地法律——香港法律——上訴人並無締結該段婚姻關係的身分。堅稱平等權利迫使於紐約締結的同性婚姻獲得承認這做法，會導致上訴人因沒有這種身分而遭受質疑，繼而要求將該規則更改，以便容許同性婚姻。這會對《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款構成挑戰。可是，基於特定條文優先於一般條文的法律原則，這項挑戰不能成立。

123.  故此，上訴人所申訴的在待遇上的差別，即上訴人於紐約締結的同性婚姻不獲承認，但於紐約締結的異性婚姻卻會在香港獲得承認，其成因並非來自法規衝突的規則帶有歧視性的運用方式，而是不容許上訴人於紐約締結的同性婚姻在香港獲得承認的《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款中的特定條文的運用。

124.  因此，上訴人在本上訴中無法在問題一上獲判勝訴，而主要基於相同原因，其有關問題三的論點亦不能成立。

C.      問題二

125.  我等裁定香港法律並不容許同性婚姻後，現轉為談及上訴人有關我們法律制度的申訴，即正如他在問題二中所說，我們的法律制度「沒有提供任何替代方法在法律上承認同性伴侶關係（例如民事結合或註冊伴侶關係）」。上訴人尋求本院宣布：

「……香港法律……不容許同性伴侶結婚，但又沒有提供任何替代方法在法律上承認同性伴侶關係（例如民事結合或註冊伴侶關係）這做法，構成違反［《人權法案》第十四條］及／或［《基本法》第二十五條］和［《人權法案》第二十二條］」。

126.  本庭最近有機會考慮同性伴侶根據《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條就例如受養人配偶簽證 [97]、配偶醫療福利和合併評稅[98] 的特定權利或福利所提出的有關平等的申訴。此外，本庭亦在跨性別人士申請更改其身分證上的性別標記的背景下考慮《人權法案》第十四條所賦予的私生活權利範圍這問題。[99] 可是，本案的申訴焦點卻有些不同。有關的申訴雖然被稱之為基於平等和私生活權利所提出的申訴，但並無指稱在特定福利上出現歧視情況，反而將焦點集中於伴侶本身的關係之上。該申訴的着眼點在於欠缺任何替代框架在法律上向該關係賦予承認，及為賦予這種承認後所帶來的後果作出規定。

127.  無數司法管轄區已為同性結合引入機制，該等機制被稱為民事伴侶關係、民事結合、註冊伴侶關係，及類似名稱。它們的適用範圍雖然明顯並非一致，但卻涵蓋一系列權利和義務。有一些機制向同性伴侶同樣賦予傳統婚姻所涵蓋的權利和義務，使這種方式的結合除了名稱外都可以被稱為婚姻。然而，有其他同性結合機制所涵蓋的範圍就狹窄得多，主要涉及界定伴侶彼此之間的權利和義務並承認他們作為這種伴侶的地位。應留意的是，上訴人有別於 MK案的申請人，他沒有聲稱有權獲賦予同性結合連同與婚姻相呼應的權利。我等會在本判案書C.3.1部再談及這一點。

C.1  在法律上獲得承認的需要

128.  社交生活中有一項明顯特色，那就是人與人之間組成伴侶的關係。在這種關係當中，有一些可能是脆弱短暫的，但伴侶很多時都會建立安穩堅定並充滿愛的長久關係，並希望藉此關係共同生活，甚至可能希望能組織家庭，並有子女。法律認同這種關係需要在法律上獲得承認和保護，因此為異性伴侶提供了結婚這個選擇，而此機制本身亦包含了一大堆確立已久的夫妻彼此之間的和夫妻與外面世界之間的權利和義務。當然，很多這種關係安穩堅定的伴侶選擇在沒有結婚的情況下共同生活並建立家庭，而這是上升的趨勢。不過，對於那些看到其附帶人所共知的權利和義務的地位獲正式承認的好處的異性伴侶來說，設立由婚姻提供的法律框架是十分重要的。

129.  正如我等留意到，根據香港法律，並無機制讓同性伴侶結婚的。可是，基於兩大理由，一直也有人極力提倡，好像上訴人和其伴侶般關係安穩堅定的伴侶也需要有替代框架在法律上承認其關係。

130.  首先，這種承認是有所需要的，以滿足類似關係穩定的異性伴侶也有的基本社會需要，這一點在很多案例中也獲認同。例如，歐洲人權法院的大法庭在 Vallilanatos v Greece [100] 中說：

「正如本法庭已觀察到，就建立安穩堅定關係這方面而言，同性伴侶與異性伴侶一樣有着很強的能力。同性伴侶共同生活時，在互相支持和協助這方面，也有着與異性伴侶相同的需要。因此，締結民事結合關係這選擇會是前者根據希臘法律可作出的唯一選擇，前者藉獲賦予國家承認的法律地位，使其關係成為正式關係。」

131.  大法庭已清楚表明，這種同性結合無須一定涵蓋婚姻附帶的所有權利義務，並視同性關係在法律上獲得的承認為具有固有價值。大法庭表示，「［法律］所規定的」民事伴侶關係，「是正式獲得承認替代婚姻的關係。對各申請人來說，這種關係所產生的法律效力無論有多狹隘或廣闊，也具有固有價值。」[101]

132.  這一點亦於 Oliari v Italy 中獲得重申。[102] 在此案中，各申請人提出申訴，指意大利沒有任何法律途徑保障同性關係。歐洲人權法院留意到，所尋求的濟助「只會使意大利有責任在這方面採取立法措施，給予國家空間藉調整有關立法來達至任何正當目標。……」。歐洲人權法院裁定，「在這種承認的形式和詳情方面」存在酌情判斷餘地，並進一步留意到正在處理中的案件：

「……只是有關伴侶彼此之間的權利和責任（無論例如父母權利、領養或生育時獲醫療協助的權利是否獲得承認）。」[103]

133.  第二，同性伴侶沒有在法律上獲得承認，這情況一直被視為本質上帶有歧視性和羞辱性。因此，正如 Oliari案中的各申請人所陳述：[104]

「該結合在法律上沒有獲得承認，此情況除了在法律上和實際上造成問題外，也會使各申請人失去在公眾面前舉行他們可以在法律保障下莊嚴地向對方就相關責任作出承諾的儀式化典禮的機會。他們認為，這些典禮為他們帶來社會的認受性和認同。尤其對同性戀者來說，他們希望讓別人知道，他們在同等基礎上，不論在公開場合或私生活裏，也有自由生活的權利，並有權以他們這種關係來生活。他們留意到，他們雖然對愛的需求與其他人一樣，但卻沒有獲得這種承認，結果為他們帶來一種覺得自己低人一等的感覺。」

134.  歐洲人權法院在 Oliari 案[105] 中接納該案中各申請人的表述，認為他們是有所述的需要，並裁定：

「……本法院認為，在沒有婚姻的情況下，好像各申請人般的同性伴侶對獲取締結一種民事結合關係或註冊伴侶關係的選擇有特定利益，因為這個是他們可在沒有不必要的阻礙下——以與關係安穩堅定的伴侶有關連的核心權利的方式—使其關係在法律上獲得承認和有關保障得到保證的最適合方式。再者，本法院已裁定，無論這種民事伴侶關係所產生的法律效力有多狹隘或廣闊，也對處於各申請人處境的人士具有固有價值。這種承認還會為同性伴侶帶來認受感。」

135.  在顧及到有關當局在所選擇構成作出法律承認的機制的規則範圍和內容這方面的酌情判斷餘地的情況下，我們可以很容易便看到這種安穩堅定的關係如不獲承認，在很多情況下相當大機會會產生實際困難。例如，如果伴侶一方須要入院留醫，而另一方的伴侶身分卻未獲承認的話，該方即使是與該患者已同居多年甚至數十年的摯愛伴侶，但仍有可能沒有探病權利，或未能就對方的治療獲得有關病情的資訊或參與作出決定。又例如，同性伴侶的資產混合在一起多年時，若沒有合適的法律框架，而他們又將要結束關係時，他們便可能在如何處置這些財產這問題上面對頗不確定的情況。類似這些情況的問題經常導致案件要訴諸法庭，要求法庭就每宗案件不同的情況來處理每宗爭拗，情況很不理想。現在不是說，如果設有法律承認機制的話，有關特定權利的訴訟便會消除，但這種機制如果存在的話，便會提供一個清晰的起點，很大可能有助解決這類有爭議的申索。我等認為，由於香港現時並無途徑讓同性關係在法律上獲得承認，因此香港必須滿足這些需要。

C.2  所涉及的私生活權利被侵犯

136.  上文所提及的史特拉斯堡法院的法理學是參照《歐洲人權公約》第8條，此條確立了有關的「私人和家庭生活……得到尊重的權利。」聲請人有時依賴《歐洲人權公約》第8條時，亦會將之與《歐洲人權公約》第14條一併理解。歐洲人權法院已裁定，《歐洲人權公約》第14條只是一條補充該《公約》其他實質條文的條文，本身並非獨立存在，因為其措辭顯示，它只是對《歐洲人權公約》所保障的「任何權利和自由的享有」產生效力。[106] 我等無須關注這些問題，因為我們有關平等權利的各項條文，即《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條，均沒有相比擬的限制性措辭。它們是獨立權利，並非先要依靠法庭裁定有其他憲法權利牽涉其中後才適用。[107]

137.  可是，我等基於在下文C.4部所述的理由，會將討論局限於上訴人在相等於《歐洲人權公約》第8條的《人權法案》第十四條下的狀況，而撇開以平等為基礎的聲稱不談。我等亦會在下文C.3.2部就積極義務這一點討論《人權法案》第十四條的適用範圍，但現在會先集中討論獲保證的私生活在本案中表面上是否適用這問題。

138.  雖然《人權法案》第十四條談及「私生活」（英文文本：“privacy”），而《歐洲人權公約》第8條則提述 “private life”（可譯作：私人生活），但我等同意高等法院法官夏正民在Democratic Party v Secretary for Justice 的裁決中所指出，[108] 這兩個概念須被視為無法區別。重要的是，保證人人在法院前悉屬平等和有受公正公開審問權利的《人權法案》第十條規定，「於保護當事人私生活有此必要時」，可禁止新聞界旁聽。這顯示《人權法案》第十四條中的「私生活」（英文文本：“privacy”）與《人權法案》第十條中的「私生活」（英文文本：“private lives”）並無分別。而且，正如夏正民法官所指出，《人權法案》第十四條中的「私生活」，顯然旨在比《基本法》第三十條所保證的「通訊自由和通訊秘密」有更廣闊的適用範圍。因此，在同性關係在法律上獲得承認這一點上引用《歐洲人權公約》第8條這做法，可在史特拉斯堡的法理學內提供具說服力的指引。

139.  法院裁定已久的是，《歐洲人權公約》第8條包括與他人建立並發展關係的權利。因此，在 X v Iceland 中[109] （於1976年就可接納性這一點作出的裁定），歐洲人權事務委員會裁定，該權利除了保障狹義的私生活，即避免成為公眾關注焦點外：

「……亦在某程度上包含與他人建立並發展關係，尤其是在情緒方面，以便發展並滿足個人特性。」

140.  在 Oliari 案中，[110] 歐洲人權法院留意到：

「毫無爭議的是，同性伴侶的關係，好像本案的各申請人般，符合第8條中『私人生活』此概念的定義。同樣地，本法院已裁定，以事實伴侶形式同居兼生活穩定的同性伴侶關係，亦符合『家庭生活』此概念。因此，現時這些申請的案情均符合第8條中『私人生活』和『家庭生活』此等概念的定義，所以《公約》第8條本身和與第8條一併理解的第14條均適用。」

141.  還有，在 Fedotova v Russia 中，歐洲人權法院的大法庭接納：

「……在法律上沒有機制承認並保護同性伴侶這做法，影響了各申請人的個人和社會身分，因為同性戀人士希望其作為伴侶的關係可以在法律上得到認受性和保護。因此，第8條有關『私生活』的部分適用於本案。」[111]

142.  我等接納，同性伴侶需要有一個替代框架在法律上向其關係賦予承認，以滿足其基本社會需求，並為他們帶來獲得認受感，以免使他們覺得自己低人一等並感到他們這種關係不值獲得承認。

143.  對同性伴侶來說，沒有渠道取得異性伴侶在法律上可獲得的承認這情況，顯然可能是帶有羞辱性的。正如本院在 Q and Tse Henry Edward v Commissioner of Registration 裁定， [112]「私生活此概念與一個人的尊嚴固有地息息相關」。因此，我等裁定，本案涉及《人權法案》第十四條。

144.  我等也裁定，沒有法律框架承認上訴人的同性關係這情況，對《人權法案》第十四條賦予其的權利構成阻礙或侵擾，即該等權利遭到侵犯。正如歐洲人權法院的大法庭在 Fedotova v Russia 中裁定：

「就本案而言，本法院在結論中只能說，同性伴侶如果沒有獲正式承認的話，根據俄羅斯法律，實際上只會是事實的結合而已。有關的伴侶不能好像夫妻般管理生活中的基本範疇，例如那些涉及財產、贍養費和繼承權的事宜，但以個別私人身分（而並非獲正式承認的伴侶身分）根據一般法律簽訂合約則除外（見上文引述在經必要的變通下比照的 Vallianatos and Others，第81段）。再者，他們亦未能依賴其現有的關係來與司法部門或行政當局有事務往來。同性伴侶須要向本地法庭申請，要求法庭視他們為伴侶般保障其基本需求，這做法本身確實對其私人生活和家庭生活得到尊重這方面造成阻礙（見上文引述的 Oliari and Others，第171段）。」 [113]

145.  我等在第135段就這些理由所列舉的例子顯示，我們無須多加不必要的想像已可見到，同性結合在法律上不獲承認這情況，如何可能對處於同性關係的伴侶的私人生活和尊嚴造成無理侵擾。本院亦在 QT訴入境事務處處長[114]和梁鎮罡對公務員事務局局長[115]提出這一點。在這些案件中，關係安穩堅定的各方均受到限制，他們沒有實際的替代渠道以維持其關係處於正常情況，既使自己成為公眾關注焦點，要承受壓力和面對不明朗因素，又要負擔訴訟費用。他們須要將自己的私生活公開，受公眾監察，在某些方面甚至會被人輕蔑。經司法覆核後，對他們不利的行政決定因不合理而被推翻。因此，上述每宗案例經分析後，均可被認為是因同性結合關係在法律上沒有獲得基本承認而導致該關係中各方的私人生活受無理侵擾。這樣說並非堅持要將同性結合視作等同婚姻，重點反而是，同性結合在法律上不獲承認為互相依靠對方的個人之間的安穩堅定兼長久有愛的關係，這樣對該等人士的日常私人生活可構成無理侵擾。

146.  除非我等考慮律政司司長一方的論據後得出相反結論，否則上訴人與其同性伴侶的關係根據其私生活權利和家庭權利有權獲得法律保障，而此保障須要有一個恰當形式的機制，使同性結合在法律上可以獲得承認。

C.3  律政司司長一方的各項相反論據

147.  資深大律師黃繼明先生[116] 提出四項主要論據，反對本院作出聲明，飭令當局設立一個機制，使同性結合在法律上能獲得承認。大律師陳詞時指出：

(1)     特定條文優先於一般條文的法律原則運作時已排除設立這個機制的可能性（「關於特定條文的爭議點」）；

(2)     確立這個機制的規定，不能以《人權法案》第十四條為理據，因為所保證的私生活權利的性質完全是消極的，因此未能施加積極義務提供這種機制 （「關於積極義務的爭議點」）；

(3)     有意見認為，替代的法律框架並非旨在就類似婚姻所附帶的權利和義務作出規定，而只是把着眼點局限於某些適用範圍較窄的「核心權利和義務」上。可是，由於這個局限於「核心權利」的做法既不明朗，又不可行，因此政府一方無法遵循任何這種命令（「關於機制並不可行的爭議點」）；及

(4)     無論如何，不作出承認這個做法是有理可據的（「關於有理可據的問題」）。

C.3.1關於特定條文的爭議點

148.  有關特定條文的論據的前提是問題二所反映的上訴人的聲稱，實質上與其要求獲准締結婚姻這聲稱無異。答辯人陳詞說，「該關係如果實質上是婚姻的話，便不能藉使用任何其他名稱，來規避憲法賦予的結婚權利的限制……」 [117]因此，此論據的邏輯是，《基本法》第三十七條將結婚的權利局限於異性伴侶——使此條文構成特定條文——這做法，禁止了同性伴侶藉依賴《基本法》第十四條這條更一般的私生活條文（或《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所賦予的一般平等權利），來獲取結婚的權利。

149.  答辯人以此方式來看上訴人的論點，也許是可以理解的。此看法亦反映了 MK 在 MK訴香港特別行政區政府中的立場。[118] 在該案中，高等法院原訟法庭法官周家明作出以下評語：「MK 所聲稱的，除了名稱外，其餘均等同同性伴侶的結婚權利。」周家明法官留意到，MK 的論據是「政府一方有積極義務，為同性伴侶提供法律地位，使他們能享有與異性已婚夫婦完全相同的法律權益和保障。」[119] 我們可見，這論據遇到特定條文優先於一般條文的法律原則這障礙。

150.  須緊記，周家明法官並無聽取代表上訴人就現時稱為問題二所提出的論據，他只將聆訊局限於處理承認外地同性婚姻這爭議點上（即現在的問題三）。上訴人的代表律師也許應該言明，就所聲稱的在法律上作出承認的性質而言，他們並非提出與 MK 相同的論點。由於上訴方明顯沒有清楚言明這點，所以代表政府一方的大律師明顯假設上訴人同樣採取 MK 所採取的立場，而上訴法庭的判案書亦沒有反映真實情況。[120] 該判案書拒絕接納問題二所作的聲稱，但並非基於特定條文優先於一般條文的法律原則，而主要原因是有積極義務確立在法律上作出承認的方法這說法並不成立。

151.  事實上，上訴人所採取的立場，從來也不是說，所聲稱的在法律上承認同性關係的替代方法，是授予已婚夫婦所享有的相同權利。上訴人的申訴反而一直是沒有提供「任何替代方法在法律上承認同性伴侶關係（例如民事結合或註冊伴侶關係」（斜體由我等加上）。上訴人申請許可以尋求司法覆核時，曾要求法庭作出意思如此的聲明 [121]，而所提出的支持申請理由中也反映意思如此的聲明。 [122] 此外，獲上訴法庭使用作為批出上訴至本院的許可基礎的問題二亦重複意思如此的聲明。[123] 還有，這也是上訴人在其書面《案由述要》內所採取的立場，[124] 其申訴是政府一方沒有設立「一個特定法律框架，為承認並保障同性結合而作出規定」。[125] 上訴人陳詞時指出，本院應作出「一般聲明」，並在該聲明中「清楚表明，政府一方未有履行其積極義務，以確保同性伴侶有特定法律框架，為承認並保障其同性結合作出規定」。[126] 此外，上訴人又提到，本庭亦可能擬就一些可能相關的特定權利的「個別情況」，進行相稱性分析。總括來說，上訴人的論點與代表 MK 所提出的論點不同，相異之處在於上訴人並無涉及藉着使用其他名稱來聲稱擁有結婚權利，因此特定條文優先於一般條文的法律原則沒有運用的餘地。

C.3.2關於積極義務的爭議點

152.  我等已裁定，同性伴侶對其關係在法律上獲得承認的需要涉及《人權法案》第十四條。可是，政府一方辯稱，《人權法案》第十四條向其所施加的義務，在性質上完全是消極的，並無包含設立以某種註冊結合形式向同性伴侶之間的關係授予正式承認的框架的義務。上訴法庭基於比較《人權法案》第十四條的文本分析與《歐洲人權公約》第8條措辭所得的結果而對此論據表示贊同。現在我等便是轉為談及此分析。

153.  《歐洲人權公約》第8條有以下規定：

「1. 人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的權利。

2.     公共機構不得干預上述權利的行使，但是，依照法律規定的干預以及基於在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的，不受此限。」

154.  《人權法案》第十四條則規定：

「（一） 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

（二）     對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」

155.  考慮案例典據之前，或先從語文角度來檢視這兩條條文。它們有何不同？

(1)     兩者均與實質權利的辨識及對實質權利作出保證有關，有關的權利分別為「私人和家庭生活」權利（《歐洲人權公約》第8條）和「私生活［和］家庭」權利（《人權法案》第十四條）。我等已裁定，這些權利是無法區別的。

(2)     兩條條文的措辭均傳遞須要保障並落實賦予該等實質權利的訊息：《歐洲人權公約》第8條宣告，此等權利必須得到尊重，不得遭公共機構干預；而《人權法案》第十四條則禁止無理或非法侵擾該等權利，並宣告對於此種侵擾，人人均有受法律保護之權利。

(3)     從表面上來看，《人權法案》第十四條所提供的保障較廣：第一，此條文所禁止的對有關實質權利的侵擾，並非只局限於由公共機構所造成的侵擾，而是對於由任何人（包括一般居民）所造成的侵擾，人人均受保護。第二，此條文所賦予的不單止是免受這種侵擾的權利，而是對這種侵擾有受法律保護的權利。這顯示有關當局可能有積極義務，對法律中在此方面可能存在的不足之處進行修補。可是，《歐洲人權公約》第8條則只談及尊重該等權利，但並無提出個人有權受到法律保護這一點。此條文只述明，公共機構不得干預該等權利的行使，之後便列出一些例外情況。

(4)     我等並不認為，《歐洲人權公約》第8條所指的「私人……生活……得到尊重的權利」和《人權法案》第十四條所指的「對於此種侵擾或破壞……受法律保護之權利」有任何重大差異之處。這兩條條文均在兩方面同時運作：確認有關的實質權利以及保證該權利受到保障。兩者的保證是對實質私生活權利所作的保證。其憲法保障是使該權利免被侵犯或違反，不論這種侵犯或違反被稱為該權利受到尊重的權利被侵犯，還是該權利受到侵擾。

156.  這樣理解《人權法案》第十四條，是得到人權事務委員會的《第16號一般性意見》內有關《公民權利和政治權利國際公約》第十七條的適用範圍部分所支持，而《人權法案》第十四條便是將《公民權利和政治權利國際公約》第十七條的原文納入其中。《第16號一般性意見》有以下論述：

「1. 第十七條就以下權利作出規定：任何人的私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。委員會認為，這種權利必須加以保障，使之不受任何這類侵擾和破壞，不論這類侵擾和破壞是來自締約國政府當局或自然人或法人。本條所施加的義務規定，締約國須採取立法及其他措施，以落實禁止這種侵擾和破壞，並保護這種權利。……

9.     締約國本身有責任不進行不符合《公約》第十七條的侵擾，並須提供立法框架來禁止自然人或法人作出這種行為。」

157.  因此，人權事務委員會的解釋是，與《人權法案》第十四條內容完全相同的《公民權利和政治權利國際公約》第十七條施加義務，以「保障」私生活和家庭的實質權利免受所有侵擾和破壞，「不論這類侵擾和破壞是來自締約國政府當局或自然人或法人」，而更重要的是，就本案而言，人權事務委員會解釋說「本條所施加的義務規定，締約國須採取立法及其他措施，以落實禁止這種侵擾和破壞，並保護這種權利」。因此，很清晰的是，《人權法案》第十四條所指的「受法律保護之權利」可使國家須肩負積極義務，採取立法及其他措施來保障並落實賦予有關的實質權利。

158.  歐洲人權法院通過對《歐洲人權公約》第8條作出廣闊的詮釋來解釋，該條文包含「落實」家庭生活得到尊重這「固有」積極義務。因此，1979年歐洲人權法院在 Marckx v Belgium [127] 的判決中說：

「雖然［《歐洲人權公約》第8條］的目的『主要』是保護個人免被公共機構任意干預，不過這條文並非只是強制國家不作出這種干預，而是在這基本的消極承諾之上，還可能有落實家庭生活『得到尊重』這固有積極義務。」

159.  《歐洲人權公約》第8條施加消極和積極這兩種義務，這看法已成為史特拉斯堡已確立的立場，而對個人保障的特點是，不單止使其免受公共機構干預，也免受個人干預。 因此，歐洲人權法院在 Oliari 案[128] 內引述一連串較早時的判決後說：

「第8條的主要目的雖然是保障個人免受公共機構任意干預，但此條亦可向國家施加某些積極義務，以確保第8條所保障的各項權利得到尊重一事能得以落實。這些義務可能涉及採取一些措施，而這些措施在設計上，即使在個人相互關係的領域內，也能確保私人或家庭生活能得到尊重。」

160.  值得注意的是，歐洲人權法院陳述這耳熟能詳的原則時，[129] 提述向國家施加積極義務，「以確保」受保障的各項權利「得到尊重」一事「能得以落實」。此處的焦點再次在於（正如1979年的 Marckx 案）須要做什麽來落實賦予有關權利。我等認為，積極義務是否產生，正是取決於該實質考慮，而非任何狹隘的文本分析。就《人權法案》第十四條而言，這條文對於各項有關的實質權利被侵擾的情況，向每個人賦予受法律保護之權利。那麽，如果我們需要積極措施，以保證能落實提供保護的話，採取立法或其他措施的積極義務便可能會產生。

161.  歐洲人權法院闡述評估一個國家的積極和消極義務所用的原則時，就正確的方法作出進一步解釋，並在 Oliari 案[130]中重申另一廣為人知的段落：

「適用於評估《公約》所賦予的積極和消極義務的各項原則也是類似的。必須顧及的是，個人與整體社會的對立利益之間須達至公正的平衡，因此第8條的第二段與此在某程度上是有關連的。」

162.  故此，無論有關的義務是積極還是消極，法院所用的方法也是相類似。法院裁定要落實保護有關的權利，就必須對積極義務作出承認後，下一步須要考慮的，是所提出的義務是否能在個人與整體社會的對立利益之間達至公正的平衡。歐洲人權法院之後留意到，[131]「某些因素被認為是與評估國家的該等積極義務的內容有關連」。該等因素包括：社會現實與法律有不一致地方時對申請人的影響、在本地制度內行政的做法與根據法律的做法是否連貫，及對國家所造成的影響，而且評估時會問「指稱的義務是狹隘但精準的，還是廣泛但不明確的，或該義務在何等程度上會對國家施加任何負擔」。

163.  法院就是參照這些實質考慮，而非各項有關條文的文本分析，來決定是否有積極義務產生。這方法與承認政府一方有積極義務的香港案例典據所採用的方法是一致的。

164.  因此，梁國雄對香港特別行政區[132] 是有關《基本法》第二十七條，該條文保證香港居民享有「言論……的自由，結社、集會、遊行、示威的自由……」。同樣有關連的是《人權法案》第十七條，該條文對和平集會的權利作出保證，並述明：

「和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」

165.  我們可能會察覺到，這些條文只涉及對「自由」或對各項有關權利能作出限制的限度作廣泛提述，而並無在文本上尋求向政府一方施加積極義務。儘管如此，本院裁定：

「和平集會權利涉及一項政府一方（即行政當局）所須承擔的積極責任，那就是採取合理和適當的措施，使合法的集會能和平地進行。然而，這並非一項絕對責任，因為政府一方不能保證合法的集會定會和平地進行，而政府一方在選擇採取何等措施方面則享有廣泛的酌情權。」[133]

166.  故此，重點的是我們要落實保障有關的基本權利。在此方面，本院引用Plattform “Ärzte für das Leben” v Austria，[134] 歐洲人權法院在該案把《歐洲人權公約》第11條（有關集會自由）詮釋為向國家施加採取積極措施使合法示威能進行的責任。這做法須要對積極義務作出承認，因為這義務對落實保障有關權利來說是有所需要的。正如歐洲人權法院所說：

「因此，真正並能落實賦予的和平集會自由並不單單指國家有責任不作出干預︰純粹消極的觀念與《歐洲人權公約》第11條的宗旨和目的並不相符。像第8條［私人生活和家庭生活受尊重的權利］一樣，第11條有時會按需要而須採取積極措施，即使有關措施觸及個人相互關係的領域，情況亦然。」 [135]

167.  故此，本院在梁國雄案中裁定，政府一方有積極責任採取合理適當的措施，使合法示威能和平進行。這裁斷建基於落實對各項有關權利提供保障時需要什麽，而並非對《基本法》第二十七條和《人權法案》第十七條所作的一些文本剖析。

168.  同樣地，高等法院原訟法庭法官張舉能（終審法院首席法官當時官階）在 香港特別行政區訴歐國權[136] 裁定，根據《基本法》和《人權法案》有關條文，政府一方和警方均有積極義務採取適當措施，以保障香港居民在私人住宅物業的住宅和其他房屋免受示威者侵入。張舉能法官指出：

「此外，好像政府（包括警方）有積極責任採取合理適當措施，使合法示威能和平進行（梁國雄對香港特別行政區［同上］）一樣，本席認為，根據《基本法》第六、第二十九和第一百零五條及《人權法案》第十四條，政府一方（包括警方）也須要採取合理適當措施，以保障香港居民的住宅和其他房屋免受侵入，並保障他們在住宅的私生活免受侵擾，不過前提是該等措施若須在私人處所內採取，便必須獲得其業主或佔用人的許可。」[137]

169.  《基本法》第六、[138] 第二十九[139]和第一百零五條[140] 及《人權法案》第十四條（上文所列）全部都是關於保障有關權利或有關權利不能被侵犯的條文，但其意思又可被詮釋為產生積極義務，以採取所需措施，使這種保障得以落實。

170.  ZN v Secretary for Justice [141]也同樣採用這方法。此案是有關禁止奴隸制度及奴隸販賣、奴工及強迫或強制勞役的《人權法案》第四條。本院認同，政府一方有積極義務，使該等禁止措施得以落實，但同時亦裁定，政府一方在決定採取什麽措施上，有很廣闊的酌情判斷餘地。本院指出：

「受《人權法案》第四條所保障的各項權利，例如和平集會的權利，均涉及香港特區政府所肩負的積極義務：見梁國雄對香港特別行政區［同上］第22段。……由於……驗證標準是對《人權法案》第四條的各項權利的保障是否實際和有否得以落實，因此如何達至這種保障便必然是香港特區政府自行決定的事情，當然這決定也須受法院監管，以評估所採取的措施的實際效力。」[142]

171.  更概括地說，本院雖然一直認同[143] 我們須要忠於憲制文件所用的字句，但也規避了在文本上帶有過度技術性的方法。因此，例如本院多數法官在W v Registrar of Marriages[144]中指出：

「［《基本法》第三十七條］談及『香港居民的婚姻自由』，而《人權法案》第十九條第二款則訂定『男女已達結婚年齡者，其結婚……之權利』。我等並不認為這兩個擬定方式實質上有任何不同之處。兩條條文雖然分別使用『自由』和『權利』這些措辭，但這並不影響其實質意思，因為這兩條條文均責令對結婚權利不能採取任何不當地具有限制性或排除性的處理方法。此外，雖然［《人權法案》第十九條第二款］提述有關權利為『男女』所享有，而［《基本法》第三十七條］所談及的權利則為『香港居民』所享有，但這亦不影響其實質意思，因為婚姻的憲法目的與普通法目的具有共同之處，那就是一男一女自願終身結合，不容他人介入。」

172.  鑒於以上分析，恕我等不能同意上訴法庭所作的結論，即為同性伴侶關係在法律上獲得承認而提供替代機制的積極義務，不能以《基本法》第十四條作為基礎。

173.  上訴法庭的決定似乎深受其錯誤看法，即歐洲人權法院將《歐洲人權公約》第8條詮釋為引入積極義務，以賦予「一項同性伴侶的結合在法律上獲得承認的權利，而此結合雖然並非稱為婚姻，但實質上卻等同婚姻」所影響。上訴法庭指出：

「現時確立已久的是，根據經史特拉斯堡法院詮釋的《歐洲人權公約》第8條，與締約國確保私生活和家庭生活得到尊重一事能得以落實的積極義務相應的，是一項同性伴侶的結合在法律上獲得承認的權利，而此結合雖然並非稱為婚姻，但實質上卻等同婚姻，並向同性伴侶賦予已婚夫婦所享有的同等權利和利益：見樞密院於 Roderick Ferguson 案第21段的意見。」[145]

174.  正如我等已表示，[146] 歐洲人權法院絕非將在法律上獲得承認此聲稱，視為同性伴侶有權獲得異性已婚夫婦所享有的所有權利，並明言國家為履行有關的積極義務而設立的機制，會容許國家「有空間藉調整有關立法來達至任何正當目標」，並「在這種承認的形式和詳情方面」享有酌情判斷餘地。

175.  這一點在Fedotova v Russia[147] 中已有很清晰的表述。歐洲人權法院在該案中指出：

「本法院承認，答辯人政府考慮其特定社會和文化背景後，在選擇最合適的同性結合註冊方式（例如民事伴侶關係、民事結合或民事互助契約）方面，享有酌情判斷餘地。可是，在本案中，他們已超越了該判斷餘地，因為根據本地法律，一直也沒有能保障各申請人的同性伴侶關係的法律框架。讓各申請人的伴侶地位，以婚姻以外的形式獲得正式確認這做法，不會與俄羅斯普遍『對婚姻的傳統理解』或政府所提述的多數意見產生衝突，因為該等意見只是反對同性婚姻，並不針對其他可能存在的法律確認形式……故此，本案違反了《公約》第8條。」

176.  上訴法庭顯然誤讀了於剛才所提述的其判案書第56段中所引述的 Attorney General for Bermuda v Ferguson 第21段。[148] Sales 勳爵所說的主要如下：

「根據經史特拉斯堡法院詮釋的《公約》[149]，人們有締結在法律上獲得承認但又不是婚姻的結合之權利，而［百慕達］立法機關已通過《同居伴侶關係法令》[150]，該法案賦予百慕達的同性伴侶建立同居伴侶關係的權利，並賦予他們已婚夫婦所享有的所有權利。可是，此制度並非稱為婚姻制度。本案的各答辯人對該名稱甚為重視，並在此等法律程序中尋求同性伴侶可締結而又獲法律承認的結合亦可使用該名稱。」（斜體後加，以資強調）

177.  Sales 勳爵顯然承認史特拉斯堡法理學所承認的同性結合「並非婚姻」，而賦予同居伴侶所有已婚夫婦享有的權利的是百慕達有關同性結合的法例，而並非經歐洲人權法院詮釋的《歐洲人權公約》第8條。

178.  基於上述理由，我等未能接納政府一方關於積極義務的爭議點的各項論據。

C.3.3關於機制並不可行的爭議點

179.  此爭議點源於歐洲人權法院對Oliari 案[151] 的判決。歐洲人權法院在該判決中區分了「核心權利」和「補充權利」，認為「核心權利」是那些與「各申請人以同性伴侶身分獲得法律承認和核心保護的一般需要」有關的權利，而這些權利「是個人的存在和身分所涉及的各方面」。同時，歐洲人權法院亦承認，在此核心保障外，或許還就可能會或可能不會與在法律上獲得承認的同性結合相關、又可能「與敏感的道德倫理問題掛鈎」的有可能出現的「補充權利」產生爭拗。國家「在由作出承認的替代方法所賦予的確實地位和由這種結合或註冊伴侶關係所賦予的權利和義務」這方面享有酌情判斷餘地，而就補充權利而言，該判斷餘地的幅度更廣。

180.  基於本判案書在上一部所討論的積極義務產生情況，我等接納，政府一方在決定與有待設計的作出法律承認的機制相關的權利和義務的詳情時，享有具有同樣彈性的酌情判斷餘地。

181.  在此背景下，「核心權利」和「補充權利」之間的區別可能會對我們有所幫助，而驗證標準仍然是：有關的義務藉最少就為承認同性關係而確立的法律框架所必需的各項權利的「核心」作出規定，並界定這種同性結合主要附帶甚麽，來落實對同性關係在法律上作出的保障。

182.  同性結合有無數法定機制可供參考，作為可以被使用的模式。普通法司法管轄區的例子包括英國[152]、昆士蘭[153] 和新西蘭[154] 已立法規管的機制。這種機制其中一個例子是奧地利已立法規管的機制[155]，其特點具指導性的描述可於 Schalk and Kopf v Austria 中找到[156]。此機制的目的是「為同性伴侶提供一個承認其關係並向其關係賦予法律效力的正式機制」。此機制是「立法者特別考慮其他歐洲國家的發展」後才制定的。[157] 歐洲人權法院對奧大利機制的描述，說明行政和立法當局就確立同性結合關係的核心規則、此關係的效力及如何解除此關係的事宜可考慮納入甚麽類型的條文。

183.  因此，有關當局會考慮誰可以締結這種結合關係：在年齡上的規定、是否單一的伴侶關係、基於血緣關係的限制、在同居方面有否任何規定、是否亦適用於異性伴侶等等。此外，顯然我們亦需要一些規則來規管建立這種關係的形式和如何公開這種關係。

184.  就同性結合須附帶甚麽而言，我們可以考慮一些有關承認每名伴侶地位的規則、規定每名伴侶須互相提供支持和給養的規則、有關他們個別和共同財產的規則、有關使另一伴侶在日常交易中受約束的法律權力的規則等等。

185.  同性結合關係怎樣解除和解除的後果亦須要考慮：解除需要甚麽理由？法院要有甚麽司法管轄權及是否需要司法判令？會否有規則容許財產調整？因伴侶去世而解除關係時，會否造成未留遺囑情況的繼承等等。

186.  我等應強調，上文的討論只擬說明一個法律框架可能具有的特點，但不是規範。這些規則顯示相當可能須要考慮的核心權利和義務的廣闊範圍，同時亦一直接納行政和立法當局在《人權法案》第十四條所賦予的權利獲得承認並受到保障一事能得以落實之規定的前提下，在決定這些權利和義務的詳情上，將具有酌情判斷餘地這一點。

187.  在決定涉及同性結合關係中各伴侶與外界之間的互動的「補充權利」上，該酌情判斷餘地會更為廣闊。在Schalk 案中，歐洲人權法院列舉例子時，提述了「例如繼承法、勞工、社會及社會保險法、財務法、行政程序法、資料保護及公共服務法、護照和登記事宜的法律，及有關外國人的法律」的範疇。[158] 在其他案例中，例如那些有關公共房屋、領養及在協助下生育權等權利亦曾產生辯論。我等接納，在這些範疇的個別問題，可能須要憑相稱性分析作個別考慮，以審視拒絕賦予這些權利這做法是否有理可據，還是在無合理理由的情況下違反憲法權利。這是一個法院現時按照個別案件的情況面對的過程，而在某程度上，就某些可爭辯的案件而言，此過程必然會繼續下去。可是，正如我等留意到，在法律上承認個人作為同性結合關係的伴侶這做法，會為有關歧視的分析提供一個整齊劃一的起點，以便考慮比較者、待遇上的差異和是否有理可據此等事宜。

188.  我等認為，基於上述理由，對有關機制並不可行的爭議點所表達的恐懼根本是毫無根據的。

C.4  在此背景下的平等權利

189.  我等已處理的是《人權法案》第十四條下的問題二爭議點，而並非《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所保證的平等權利，因為有關歧視的分析對當下情況似乎不太合適。上訴人的申訴主要並非有關在待遇上具歧視性的差別，而是有關政府未有履行積極義務提供替代框架，以便其同性關係能在法律上獲得承認。

190.  在問題二的背景下，上訴人並非說，如果以未婚的異性伴侶作為比較者的話，他便是直接歧視的受害者，因為同性伴侶也應獲准締結婚姻。這論點與問題一有關，而非與問題二有關，因為問題二所聲稱的是有權獲提供非婚姻的替代方法。

191.  上訴人亦不是說，他是 Thlimmenos 案所提及的歧視的受害者，即所受的待遇與主要屬於另一類型人士所受的待遇一樣。如果再次以未婚的異性伴侶作為比較者的話，這些伴侶獲給予結婚這選擇，但這選擇在現實中卻沒有提供予同性伴侶，因而使 Thlimmenos 類型的歧視並不適用。

192.  最後，上訴人也不是說他是間接歧視的受害者，即因為一些表面上是中立但又產生有差異待遇影響的政策，而受到其帶來對同性伴侶不利的影響，因為他的重點一直都是政府沒有提供合適的非婚姻替代方法，以便其關係在法律上獲得承認。

C.5  關於有理可據的問題

193.  答辯人陳詞時指出，在法律上不向關係安穩堅定的同性伴侶賦予承認這做法的正當目標是「保護、擁護並維持婚姻作為一個制度的獨特性和傳統，以及作為只涉及異性伴侶的概念，以及建基於此而成立的傳統家庭」。[159] 答辯人堅稱：

「當婚姻制度和建基於此而成立的家庭制度亦適用於同性伴侶，或同性關係以婚姻的同樣形式（名稱除外）獲得承認時，無論該等關係在哪裏締結，該等制度在傳統理解中的獨特地位將會被削弱，甚至會失去。」[160]

194.  因此，答辯人有關問題二有理可據這部分的論點，是建基於視同性結合為向同性關係「以婚姻的同樣形式（名稱除外）」賦予承認。答辯人陳詞時就是以此為基礎，指出婚姻制度的獨特性會受到威脅。正如我等在本判案書的上幾部內致力澄稱，這是對問題二所反映的上訴人論點有所誤解，因為所尋求的作出承認的替代機制並不涉及賦予與婚姻相呼應的權利和義務。無論如何，本院在QT 訴入境事務處處長[161]中認為，有關「獨特性」的論據基本上是循環論據，並非作為確立正當目標的基礎。

195.  即使該循環論據的錯誤避免了，但我們無論如何也不能接納，不承認並非「用另一名稱的婚姻」的同性結合這做法，會合理地與保護傳統婚姻和家庭扯上關係。正如大法庭在 Fedotova v Russia 中指出：[162]

「在本案中，本法院並無基礎認為，向關係安穩堅定的同性伴侶賦予在法律上的承認和保護這做法本身可對以傳統方式組織的家庭造成傷害或損害其未來或完整性……承認同性伴侶這做法確實沒有以任何形式防止異性伴侶結婚或組織家庭，而婚姻或家庭的意思又與他們對該名詞的概念相應。更概括地說，確保同性伴侶能享有各種權利這做法本身沒有涉及削弱他人或其他伴侶已獲確保能享有的各種權利。」

196.  因此，我等認為，答辯人的論點未能證明，政府一方在有合理理由的情況下，沒有藉訂立一個合適的同性結合形式，為關係安穩堅定的同性伴侶在法律上獲得承認一事提供替代框架。

C.6   國際資料

C.6a《歐洲人權公約》

197.  我們當然接納歐洲人權法院於《歐洲人權公約》的框架內在歐洲議會各成員國的事宜上扮演不同兼超國家的角色。有一點同樣真實的是，歐洲人權法院在很多個案中處理一些成員國時，這些成員國自己的憲法法庭可能已對其國家的立法機關還未落實的權利予以維持。這些情況均不適用於我們。儘管如此，終審法院自從成立以來，也不斷有提述國際法理學，尤其是歐洲人權法院已高度發展的法理學，以便就香港法律中有關人權的條文應如何處理這方面獲取具啟發性的指引。可是，在獲取指引的同時，也須留意是否有可能使這國際法理學所涉及的範疇變得不適用的重大差異之處。

198.  正如非常任法官梅師賢爵士在岑國社對香港特別行政區 所說：

「在解釋《基本法》第三章的條文和《人權法案》的條文時，法庭可認爲適宜考慮國際法理學中已經確立的原則，以及國際和國家法庭與審裁機構對《國際公約》、其他國際法律文書和其他國家的憲法中相若或大體上相似的條文所作出的判決。」[163]

199.  史特拉斯堡的歐洲人權法院的判決由於已高度發展並甚易取閱，因此其案例已提供特別有價值的指引。此外，英國法庭透過《1998年人權法令》處理《歐洲人權公約》所載的權利的法理學，已證實為我們的法庭提供重要資源。梅師賢爵士在官永義對內幕交易審裁處 中留意到：

「史特拉斯堡法庭就《歐洲公約》下與《人權法案》的有關條文內容相同或大致相同的條文而作出的判決對香港的法庭雖然沒有約束力，但享有極具說服力的權威，本院向來亦如此視之。事實上，這項觀點是與訟雙方的共同基礎。」[164]

200.  正如非常任法官梅師賢爵士以司法以外的身分發表文章解釋，能審視其他法庭如何解決類似問題及他們所採取的邏輯推論，將會獲益良多：     

「處理最終上訴的法庭被要求就法律問題和原則作出裁決時，時常可能會出現超過一個可行的答案，因此無可避免要作出選擇。其他司法管轄區的法庭很多時已作出相關選擇，有時這些選擇會有所不同。除了這些選擇外，在選擇背後的邏輯推論亦可以提供有用的幫助。」

此外，梅師賢爵士還指出另一贊同參考國際司法標準的考慮因素：

「法院判決應讓人看見是符合國際接納的司法標準，這點是很重要的。事實上，對香港來說，此舉的吸引之處在於兩方面：香港作為國際金融中心的聲譽取決於其法院的誠信和地位。再者，在香港與位於北京的中央政府之關係的背景下，香港法院的判決能根據國際採納的司法標準，反映香港嚴守法治，這點是很重要的。」[165]

201.  歐洲人權法院有時候會特別提述某些締約國不斷演變的社會狀況，但正如該法院在 Fedotova v Russia 留意到，[166] 該法院沒有因為大多數人可能反對（例如同性結合）而畏避宣告某些權利適用。在本上訴案中並無人提出一個確立的立場（例如《基本法》第三十七條只涉及異性婚姻）因香港社會已改變而應該改變。我等關注的，是現時的《人權法案》第十四條的詮釋，並將該條運用於同性關係不獲承認這問題上。

C.6b《公民權利和政治權利國際公約》

202.  有人關注，由人權事務委員會所撰寫的某些關於香港的《定期報告》和《結論性意見》是否有關。有意見指出，細閱2013年4月29日的《關於香港第三次定期報告的結論性意見》和2022年11月11日的《關於香港第四次定期報告的結論性意見》後，發現人權事務委員會並無指出香港違反任何制定承認同性伴侶關係法律的責任，因此結論應是人權事務委員會並不認為《公民權利和政治權利國際公約》第十七條施加任何這種責任。

203.  恕我等無法同意，以《結論性意見》作結的《公民權利和政治權利國際公約》報告過程（例如那些關於香港的報告）能支持這個結論。

204.  該報告程序由《公民權利和政治權利國際公約》第四十條規管。該條文規定，各締約國須承諾就其實施《公約》所載之權利而採取之措施，及在享受那些權利方面所獲之進展，提交報告書。可是，由於使各締約國提交這份報告曾遇上極大困難，[167] 因此自2013年起，人權事務委員會便採取了發出「報告前議題清單」這個做法，要求每個締約國作出回覆。[168]

205.  接着，《公民權利和政治權利國際公約》第四十條第四款規定，人權事務委員會「須研究本盟約締約國提出之報告書」，之後「須向締約國提送其報告書及其認為適當之一般評議」，而該等締約國根據《公民權利和政治權利國際公約》第四十條第五款則可對人權事務委員會的報告和評議提出意見，以作回應。

206.  因此，這個過程屬於人權事務委員會與各締約國之間的對話。正如 Nowak 一書所指出，「該委員會根據第四十條第二和第四款的權限範圍在英文的真確本中以“consideration”（審議）和 “study”（研究）這些字眼來界定……」。[169] 接着，下一段繼續解釋：

「研究締約國報告這程序，是以與締約國進行具建設性的對話這原則為前提。該委員會一直強調，該委員會在報告程序中，並非以法庭身分行事，即在報告程序中無須裁定是否有違反《公約》的行為，而有關的締約國在此程序進行前亦不是必須要為自己辯護。相反，該委員會已述明，其職能是支持各締約國提倡並保障《公約》所載的各項權利，從而對各締約國之間的互相了解及和平友好關係作出貢獻。」[170]

207.  由於《結論性意見》並不涉及確立違反《公約》的行為，反而是參照具選擇性的議題清單「與締約國各方」進行「具建設性的對話」，因此我們不會期望在報告過程中發現人權事務委員會可能認為有關締約國干犯的違反《公約》行為是甚麽。

208.  這一點在 ZN對律政司司長[171]中曾提出。本院在該案中說：

「人權事務委員會《結論性意見》的地位界定時並不清晰，其地位其實並不具約束力。該等意見雖然因其作者地位顯赫而應受到尊重，但我們仍然須要區分，人權事務委員會就違反《公民權利和政治權利國際公約》的問題所作的宣告和他們在其他情況下對詮釋條約條文所作的宣稱，與他們就改善實施條約的策略所提供的一般意見和他們就與締約國真實的條約義務並無直接關係的事宜所發表的意見這兩方面的差別。」

209.  《一般性意見》亦是《公民權利和政治權利國際公約》第四十條第四款下的報告過程的一部分，而此過程容許人權事務委員會「向締約國提送……其認為適當之一般評議」。正如 Nowak 一書所解釋：

「1980年時，該委員會為制定《一般性意見》訂下數條原則，而該等原則的焦點是放在締約國上……，在實施《公約》方面提倡締約國之間的合作、撮述該委員會審議締約國的報告書時所得的經驗、引起締約國對與改善報告程序和實施《公約》有關的事宜的關注及激發締約國和國際組織進行提倡和保障人權的活動。該委員會認為，《一般性意見》可能與履行保證《公約》所賦予的權利和根據［《公民權利和政治權利國際公約》第四十條］提交報告這兩項義務、關於《公約》所賦予的個人權利的運用和內容問題，或關於締約國就運用和發展《公約》的條文互相合作的建議有關。實際上，該委員會一直都是在這些原則的指引下制定《一般性意見》。」[172]

210.  故此，《一般性意見》就很多事宜提供有用指引，其中包括人權事務委員會對有關《公約》所賦予的個人權利內容的看法，而這些看法源自其處理締約國報告書的總體經驗，而我們亦明顯不會預期他們會處理特定個案內的違反《公約》行為。正如我等已留意到，我等認為《第16號一般性意見》支持《公民權利和政治權利國際公約》第十七條施加積極義務，以保障並落實賦予其確認的私生活權利這觀點。

211.  《結論性意見》和《一般性意見》可與人權事務委員會在根據《第一任擇議定書》所展開的法律程序中所發出的《通訊》相比。根據《第一任擇議定書》，締約國接納，人權事務委員會的權限範圍是「從聲稱是該締約國違反《公約》所闡述的任何權利的行為受害者……的個人收取通訊，並審議該等通訊」。在此等情況下，人權事務委員會便會扮演仲裁角色，從聲稱是「受害人」的個人一方和國家一方聽取論據，然後就是非曲直達至結論，以決定在現時處理的案件中是否有違反《公約》的行為。例如，本上訴案曾提述兩宗這樣的《通訊》。[173] 因此，這些決定事實上是有處理違反《公約》的行為，不過數量上無可避免地稀少，因為這些決定只局限於對已簽署該《議定書》的締約國作出，而且在任何案件中所提出的個別議題亦視乎有關的指稱受害人所作的投訴而定。

212.  就現在的目的而言，重點是雖然《結論性意見》沒有就有關同性伴侶關係的積極義務或是否違反《公約》這些事宜作出評論，但《公民權利和政治權利國際公約》的機制不會使此情況為《人權法案》第十四條的詮釋帶來任何重要性。

D.      濟助及本上訴的處置

213.  基於上述理由，我等裁定，上訴得直，並撤銷上訴法庭的判決。可是，我等須要強調，本庭如上文所述達致政府一方須承擔積極義務這結論時，並非謀求扮演行政或立法角色，而是履行本庭的憲制責任，詮釋並宣布《人權法案》第十四條所賦予的適用憲法權利的性質和範圍。

214.  與訟各方均請求本庭給予機會，以便他們能就本庭可能命令作出的任何濟助的形式作出陳詞。我等擬就上訴得直後隨之而作出的屬宣布性質的命令這事宜允許該要求。因此，我等會作出以下命令，但理解此命令時須留意，本院考慮與訟各方的陳詞後，可能會對此命令的第(2)及第(3)分段作出修改：

(1)     命令上訴得直，上訴法庭的判決予以撤銷。

(2)     宣布政府一方未有履行《香港人權法案》第十四條所賦予的積極義務確立替代框架讓同性伴侶關係（例如註冊民事伴侶或民事結合）在法律上獲得承認以及為由該等承認所帶來的適當權利和責任作出規定，以確保上述義務能得以落實履行。

(3)     上述聲明由最終命令頒布日期起計暫緩兩年實施，以給予政府一方時間履行上述義務。

(4)     與訟雙方在由本判決日期起計21天內，可就所批予的濟助提交書面陳詞，而該等陳詞將會以審閱文件方式處理。

215.  我等作出暫准命令，在本院和下級法院所招致的訟費，須由答辯人向上訴人支付。

終審法院常任法官林文瀚：

216.  本席已有機會拜讀本院常任法官李義和常任法官霍兆剛的聯合判詞草擬本，並對他們有關問題一和問題三的分析，謹表同意。

217.  鑒於本院運用特定條文優先於一般條文的法律原則時，參照《基本法》第三十七條並將之與《人權法案》第十九條第二款一併理解，上訴人依賴《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條，就在地位上獲承認為伴侶這方面，要求獲得與異性已婚夫婦同等的待遇，此要求未能成功獲接納。因此，他基於由同性結合獲正式承認所附帶的各項權利的實質內容在待遇上的差異所產生的歧視而作出的申訴並不成立。

218.  故此，申請人須要依賴《人權法案》第十四條所賦予的私生活和家庭生活權利，但此權利與《基本法》第三十七條所賦予的結婚權利並無關連。此外，從《基本法》第三十七條的角度來看，依賴《人權法案》第十四條這做法，只會是當申請人所提出的申訴在實質內容上與他在問題一和問題三下所提出的獲准締結婚姻的申訴有所不同時才可行。常任法官李義和常任法官霍兆剛已在C.3.1部確認這一點。

219.  恕本席無法完全同意常任法官李義和常任法官霍兆剛有關問題二所作的分析。因此，本席將會於下文闡述自己的觀點。

220.  本席首先強調，我等現時處理的問題，並非就香港的社會政策而言，同性結合應否獲得承認並獲賦予類似現時異性伴侶所享有的權利和義務，因為此問題須由政府和立法機關自行解決，而且社會政策亦非本院能作定奪的問題。我等在此關注的，反而是一個只局限於在《基本法》第三十七條和《人權法案》第十九條第二款的運作下，《人權法案》第十四條應如何運用這較狹窄問題，而該較狹窄的問題是，同性結合獲正式承認的權利是否已納入私生活和家庭受保護免受無理或非法侵擾之權利內。這較狹窄的法律問題的答案，不會全面回應較廣闊的社會政策問題。

221.  本席認為，與《人權法案》第十四條有關的各項權利和義務與《歐洲人權公約》第8條所賦予的權利和義務存在重大差異。由於這些差異和香港與《歐洲人權公約》的締約國在社會和政治發展方面的差異，在香港直接引用史特拉斯堡法理學這做法，會轉移我們對《人權法案》第十四條的有關分析的關注。

222.  政府一方獲《人權法案》第十四條所賦予的各項義務，沒有《歐洲人權公約》第8條賦予其締約國的權利和義務那麽廣泛。《人權法案》第十四條所賦予的保護個人免受無理及非法侵擾的責任，與《歐洲人權公約》第8條所賦予的尊重私生活和家庭生活的責任存在重大差異。史特拉斯堡法院曾多次確認此分別。該法院在 Oliari v Italy 中，在《歐洲人權公約》第8條的背景下開始討論一般原則時[174] 留意到此分別：

「第8條的主要目的雖然是保障個人免受公共機構任意干預，但此條亦可向國家施加某些積極義務，以確保第8條所保障的各項權利得到尊重一事能得以落實。」[175]

223.  接着，該法院便審視「尊重」這概念[176]，而判決書中有關同性結合在法律上獲得承認一事的討論亦就意大利是否未有履行積極義務「確保各申請人的私生活和家庭生活得到尊重」進行分析[177]。有關在沒有不必要的阻礙下藉向同性關係賦予「核心權利」來保證此關係受到保護這最合適途徑的討論[178]，就是在這背景下進行。

224.  相反，《人權法案》第十四條則保護「私生活和家庭」免受「無理或非法侵擾」。在概念上，「尊重」與「保護個人或事物免受無理或非法侵擾」是有所不同的。本席雖然能在毫無困難的情況下理解，國家履行「尊重」私生活和家庭生活這方面的義務時，須採取積極步驟，以提供法律框架讓同性結合在法律上獲得承認，但若要裁定沒有這樣做這做法本身是構成「無理或非法侵擾」便有困難，因為我們須要先把此種「侵擾」辨別出來（無論此侵擾來自公共機構，還是來自第三方），才可以根據《人權法案》第十四條第二款向政府一方施加對於「此種侵擾」採取保護措施的責任。

225.  就這方面而言，本席已有機會拜讀終審法院首席法官的判詞草擬本，並對他對聯合國人權事務委員會的《第16號一般性意見》的看法，及他就《人權法案》第十四條所保障的各項權利的實質內容和《人權法案》第十四條第二款向政府一方所施加的義務的實質內容所作的裁斷，謹表同意。

226.  再者，有關《歐洲人權公約》第8條的史特拉斯堡法理學過去多年來逐漸發展，而其發展亦與《歐洲人權公約》締約國的社會和政治發展同步進行。為數不少的締約國所作出的立法修改，及歐洲理事會的部長理事會和議員大會所通過的決議案，均以由Sheffield and Horsham v United Kingdom[179] 至 Schalk and Jiof v Austria[180] ，及接着由 Oliari v Italy[181]至Fedotova v Russia[182] 所演變出來的史特拉斯堡法理學作為基礎，而史特拉斯堡法院亦常常在其判決書中提述這些發展。然而，由於香港沒有類似的發展，再加上《歐洲人權公約》第8條和《人權法案》第十四條兩者之間有重大差別，因此本庭不應採用史特拉斯堡法理學，作為《人權法案》第十四條就承認同性結合一事所賦予的權利的實質內容的指引。

227.  就《人權法案》第十四條的正確詮釋而言，政府一方有義務保護同性結合者的私生活和家庭免受非法或無理侵擾，包括來自第三方的這種侵擾。如果香港同性結合者的私生活和家庭受到無理侵擾的話，政府一方便應採取一項或多項措施，以保護他們的私生活和家庭免受此種侵擾，但先須要把有關的侵擾辨別出來，然後才可以考慮採取甚麽相應的保護措施。

228.  同性結合獲正式承認一事屬於私生活與公眾生活之間相互影響的範疇，對保護私生活的申訴的範圍較狹窄 [183]。此事並不只屬於私生活的範疇，因為這種承認的目的，是使那些處於同性結合關係的人士能獲得他們與社會打交道時（包括他們參與公共事務時）社會須要接納的正式伴侶地位。尋求獲正式承認的伴侶並不反對向公眾作出聲明，表示他們自己是同性結合關係的伴侶。

229.  可是，同性伴侶亦可對被多次要求或規定透露私人資料，以證實他們處於這種關係的聲稱這做法，提出正當的反對。本席認為，施加這種需要或規定的做法是《人權法案》第十四條下的無理侵擾，而此種侵擾可藉對這種結合作出正式承認來避免。這情況與 Q 及 Tse Henry Edward 對 人事登記處處長的申請人所面對的情況相類似[184]。在沒有獲得正式承認的情況下，一名同性伴侶在日常生活中可能在源於同性結合關係的事宜上遇上困難，而這些困難的某些例子已詳列於安理國際律師事務所於2019年6月所發表的報告內（該報告由平等機會委員會委託作出）[185]。值得留意的是，該報告提述的是非傳統婚姻關係的伴侶（即那些沒有結婚的人）所承受的困難[186]，而沒有將內容局限於同性伴侶所面對的困難。

230.  這些困難部分來自有關當局或其他機構處理事務時所用的相關準則（法定的或其他的）。某一套特定準則是否符合《基本法》第二十五條及《人權法案》第二十二條這問題，須要根據本院在梁鎮罡對公務員事務局局長[187] 及 QT 對入境事務處處長[188] 內所定下的方法來處理。

231.  可是，我們還可能遇上另一方面的困難：即使相關準則包含基於同性關係所締結的結合，但同性伴侶由於沒有正式地位，因此須要不必要地多次透露有關其關係的私人敏感資料，至於這種資料須要透露多少，則視乎經辦人員或有關當局或機構的代理人所做的評估而定：有些人可能很快便接納有關伴侶的聲稱，但有些人卻可能要進一步探究或甚至拒絕接納該聲稱或要求進一步證據來證明該聲稱屬實。

232.  就這方面而言，本席對常任法官李義和常任法官霍兆剛在聯合判詞第145段就無理侵擾所說的較一般性意見[189]，謹表同意。根據《人權法案》第十四條第二款，政府一方有責任保護私生活免受此種侵擾。

233.  但是，本席基於以下理由，對本庭藉區分「核心權利」和「補充權利」來對未來路向提供指引這做法有極大保留。

234.  第一，「核心權利」的概念源自史特拉斯堡法理學，而是否須要向同性結合給予保護這議題的討論焦點在於「尊重」這觀念。正如上述所解釋，這分析不能藉參照《人權法案》第十四條有關保護私生活和家庭免受「無理或非法侵擾」的部分而移植到香港。本席在上述討論中裁定存在的無理侵擾，在範圍上比 Oliari v Italy 所詳述的「對規管關係安穩堅定的伴侶之間的關係極其重要的基本需要」所作出的保護範圍狹窄[190]，而將會須要採取的處理無理侵擾的措施或（多於一個）機制所涉及的範圍，亦無須像史特拉斯堡法理學中所討論的核心權利概念所包括的那麽廣泛。

235.  以相互生活給養權利和共同財政及財產的規管為例，這些事宜完全屬於私人生活的範疇。本席看不到在同性伴侶的日常生活中向任何第三方透露非必要的私人資料這例行規定會造成任何無理侵擾。

236.  這種伴侶的財政事務和財產與其他關係安穩的未婚伴侶一樣，在財產擁有權和共同擁有權[191]、基於雙方共同意向而產生的法律構定信託和擁有人不容反悔原則方面均受普通法規管。與為已婚夫婦排解這些爭議的法律機制[192] 比較，這些普通法概念的運用，不會比在婚姻訴訟中申請附屬濟助時所用的機制產生更多不確定性。

237.  除非我們重提平等待遇這概念（但這會與特定條文優先於一般條文的法律原則論據背道而馳），否則本席看不到運用普通法來處理同性伴侶之間的私人爭議（正如未婚伴侶的情況一樣），而非運用為異性已婚夫婦而設的法定機制來這樣做，會產生任何無理侵擾。

238.  第二，正如本院在梁鎮罡對公務員事務局局長中所說，「核心權利」和「補充權利」的區別應與法律一併審視[193]。在該案中，本院重申先前就 QT訴入境事務處處長 所作的判決[194]，即使用核心婚姻權利的字眼或待遇上的差異因與這些權利有關而沒有被視為具歧視性這做法是不當的[195]。因此，如果同性結合獲承認時伴隨而來的是核心權利的話，這些權利的內容便須以不具歧視性的基準來審視。

239.  大家可能會記起，本院在QT訴入境事務處處長中作出以下裁定：

「……真正的問題是：該福利為甚麽應該只留給已婚夫婦？有沒有公平合理的理由支持作出這個區分?在待遇上的差異若使某特定群組蒙受不利，便須要有理可據，不能只基於類別便作宣稱。

對某些人來說可能是很明顯的事情，但對其他人來說卻未必是絕對清晰。我們很容易便明白，離婚作為其中一個解除婚姻的訂明法律途徑，可以說是只對身為婚姻雙方的人士來說是適當的補救……但非已婚夫婦人士可否在公平或合理的情況下未能受惠於其他福利，例如領養或繼承的權利，卻一點也不清晰……」[196]

240.  我們亦必須顧及，本院在該判案書中認同英格蘭案例和史特拉斯堡案例就處於同性結合關係的人士與異性已婚夫婦可比擬的情況所作的討論[197]。

241.  我們謹記這些後，儘管常任法官李義和常任法官霍兆剛的聯合判決第127、第135及第145段現時這樣說，但如果同性結合獲正式承認時須要有一些核心權利伴隨而來的話，政府一方（和立法機關）使伴隨異性已婚夫婦而來的各項核心權利與同性伴侶在新機制下須獲賦予的各項權利不一致的機會會很小。政府一方在該程序中到最後無可避免地會須要設立一個或多於一個機制，規定異性已婚夫婦現時所享有的所有核心權利和福利均須給予同性結合關係內的伴侶。

242.  結果，新的機制（無論是民事伴侶或被加上甚麽標籤也好）最終在實質上會變得與婚姻無法區別。Hale of Richmond DPSC 女男爵在Preddy v Bull 中曾確認這一點：

「在聯合王國法律中，民事伴侶關係並非稱為婚姻，但在其他每一方面卻差不多與婚姻的地位無法區別。」[198]

243.  鑒於以上所述，如果《人權法案》第十四條以史特拉斯堡法院詮釋《歐洲人權公約》第8條的相同方式來詮釋，即包括常任法官李義和常任法官霍兆剛形容為核心權利的所有權利和福利的話，本席便看不到黃資深大律師有關問題二就特定條文優先於一般條文的法律原則所作的陳詞會有任何答案。這個詮釋與本庭就問題一和問題三所作的裁斷，即我們理解《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所賦予的平等權利時，基於特定條文優先於一般條文的法律原則，不能與《基本法》第三十七條的運用有所抵觸，並不一致。

244.  第三，鑒於《基本法》下的憲制秩序，作出正式承認的形式和這種承認附帶的實質權利主要是社會政策的事宜，基本上應由政府一方根據政治程序決定，而且可以有不同選擇，包括行政措施，視乎將會伴隨這種承認而來的各項實質權利是甚麽。政府一方若認為有立法的必要，這事宜便會由立法程序來處理，而法院在這些方面則應給予政府一方和立法機關廣闊的酌情判定餘地。

245.  史特拉斯堡法院在《歐洲人權公約》下所扮演的角色，與本院在《基本法》下所扮演的角色不同。史特拉斯堡法院是根據《歐洲人權公約》第19條設立的，以「保證［其締約國］履行……應當承擔的義務」。根據《歐洲人權公約》第1條，各締約國有義務「保證在它們管轄之下的每個人獲得［《歐洲人權公約》］第一章所確定的權利和自由」。此外，根據《歐洲人權公約》第46條第(1)款，各締約國承諾遵守法院所作出的最終判決，而這些條文則授權史特拉斯堡法院就各締約國有否徹底承擔條約義務一事作出裁定。根據《歐洲人權公約》第46條第(2)款，法院的最終判決須送交歐洲理事會的部長理事會監督執行。再者，根據《歐洲人權公約》第52條，歐洲理事會秘書長可請求締約國說明其國內法律如何保證《歐洲人權公約》項下的任何規定得到有效執行。

246.  由於歐洲人權法院是參照締約國有否履行條約義務這一點來對向其作出的申請作出裁決，因此沒有履行條約義務的是該締約國的行政、立法還是司法機關根本就沒有分別。由於機構在權限範圍上的差別，因此史特拉斯堡法院給予締約國的認知空間的運作基礎，與香港法院給予行政立法機關的酌情判斷餘地的運作基礎是有所不同的[199]。

247.  根據《基本法》，司法機關行使獨立司法權[200]，而香港特別行政區的行政權和立法權則由其他機關享有[201]。在我們的憲制框架內，法院不應就須採取甚麽模式或措施來處理同性伴侶對獲承認的需要一事，對政府一方的行政和立法部門作出限制。基於以上所述的理由，根據先前在QT 訴入境事務處處長和梁鎮罡對公務員事務局局長的案例中所訂下的原則，我等若探究須伴隨同性結合獲正式承認而來的各項權利的實質內容，本院便可能會進入並非在司法機構的機構權限範圍內的範疇。

248.  第四，在問題二背景下的核心權利概念只是於在本庭席前的首日聆訊時才提出，而核心權利清單亦只是於當天的翌日才呈交予本庭和黃資深大律師。因此，就同性結合而言的核心權利概念，及在現時背景下提出這些權利這做法與在 QT訴入境事務處處長和梁鎮罡對公務員事務局局長中所訂下的法律原則之間的相互關係均未經下級法院審視。再者，在潘資深大律師（當時代表申請人的領訟大律師）向上訴法庭所作的陳詞中，並無任何內容顯示他採取的立場是有別於問題二下的 MK 對香港特別行政區政府[202]中所提出的立場。相反，他的陳詞重點在於同性結合在待遇上的差異並非有理可據。

249.  在這情況下，在我等席前，就同性結合獲得的正式承認所附帶的各項主要權利而言，並無內容詳細又妥為發展的論據，尤其是我等並無機會考慮有關為何在正式承認中沒有每一項特定核心權利，在避免不必要地公開個人的私人資料方面，會不利於保護個人或事物免受無理侵擾這論據。此外，我等亦沒有機會就如果本院採取核心權利這個處理方法的話，這做法會對在 QT訴入境事務處處長和梁鎮罡對公務員事務局局長中所訂定的原則所產生的影響這方面聽取陳詞。

250.  只要同性結合能說是藉《人權法案》第十四條所賦予的私生活和家庭生活權利而附帶核心權利這個概念，便起碼有一個合理可供爭辯之處，那便是該概念應同樣應用在關係穩定長久的異性同居者身上[203]。在歐洲法律協調化的發展中，其中一環便是包括同樣承認這種關係[204]。同樣地，安理國際律師事務所報告亦有提述「非傳統婚姻關係的伴侶」。鑒於接納未婚伴侶享有核心權利的論據這做法，在社會上可能產生潛在的重大後果，因此該論據若未先經不同等級的法院審視，讓答辯人有充分機會對此論據作出陳詞，本席不擬接納。

251.  在這情況下，本席現時在本上訴中未能支持將核心權利這概念納入為同性結合獲正式承認時必須附帶的權利這做法，此事宜應留待政府一方以酌情判斷餘地方式來處理；如有必要，須在立法過程中進行辯論。

252.  本席希望對有關問題二批予甚麽濟助這議題作出決定前，尤其是在由表格86第四段所列出的聲明的不同擬定方式所產生的潛在影響（如有的話）（連同只局限於違反《香港人權法案》第十四條的變更），及因應將有關聲明暫緩兩年執行的建議而在下文第[260]段所列出的聲明這些議題上，先聽取陳詞。

終審法院非常任法官祈顯義：

253.  本席同意常任法官李義和常任法官霍兆剛的聯合判詞。

254.  鑒於本案的重要性及本庭在須要作出裁斷的爭議點上意見不一這情況，適當的做法是本席會簡述如何達至本席有關問題二的結論的步驟。下文內容的用意並非以任何形式刪減本席同意常任法官李義和常任法官霍兆剛所持的各項理由。

255.  代表上訴人的御用大律師 Monaghan 女士在本院沒有堅持在上訴法庭曾提出的論據，即政府一方違反《人權法案》第十四條的理由是政府一方沒有立法為同性伴侶關係設立替代婚姻的機制，使同性伴侶所享有的權利和肩負的責任與已婚人士所享有的權利和肩負的責任完全一致，反而在本庭代表上訴人提出的論據，是政府一方違反《人權法案》第十四條的理由是香港的法律沒有在法律上承認同性結合。這是代表上訴人作出的精明訟辯表述。

256.  在上訴法庭提出的範圍較廣的論據必然被拒絕接納，理由同樣主要是問題一的答案必然對上訴人不利。一當我們接納，在《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條全面保障同性婚姻這論據的論證過程中，《基本法》第三十七條是不可跨越的障礙時，在《人權法案》第十四條保證向同性伴侶賦予實質上與已婚人士所享有的權利和肩負的責任一樣的權利和責任這論據的論證過程中，《基本法》第三十七條同樣可被視為是不可跨越的障礙。上訴人在本院將論據收窄這做法，意味着須要處理的爭議點是根據《人權法案》第十四條，法律是否須要對同性伴侶作出一些不可削減的承認。我們接納，適合對該承認作出規定的立法實質內容是甚麽，必定是政府立法機關而非司法機關自行決定的事宜。

257.  至於《人權法案》第十四條有否向香港特區施加積極義務一事，《人權法案》第十四條源自《公民權利和政治權利國際公約》第十七條，並好像這條文一樣，其措辭並非純粹表達對國家的立法或行政權力的限制，反而是以明示方式對香港就有關個人的私生活、家庭、住宅和通訊的狀況作出訓令。若為特定目的而詮釋《人權法案》第十四條，我們便可以看到，《人權法案》第十四條既確認這些權利是存在的，又保證這些權利能獲得保障。就《人權法案》第十四條第一款所禁止的行為而言，其針對的範圍並非只局限於立法或行政部門，而是絕對具一般性的，即擴展至受保護的個人以外的其他人士。因此，政府明顯地可能須要立法，使禁止那些行為的措施能在實際上得以落實。這些文字上的表述是獲得人權事務委員會的《第16號一般性意見》有關《公民權利和政治權利國際公約》第十七條的適用範圍的部分所確認，而該部分亦節錄於常任法官李義和常任法官霍兆剛的判決理由的第156段內。故此，結論必定是，要產生並保持《人權法案》第十四條所預期的狀況，立法機關便必須採取積極行動。立法機關若沒有採取行動，便是違反《人權法案》第十四條。

258.  就關係既堅定並充滿愛又穩定長久的同性伴侶而言，在法律上沒有獲得任何承認，意味着有關的伴侶可能會在日常生活中，遇到其私生活和與其私生活相關的尊嚴受到無理或非法侵擾的狀況，因為其關係在法律上不獲承認，會使其私生活容易遭受擾亂及貶損，而造成擾亂及貶損的方式會構成《人權法案》第十四條所指的無理侵擾。在這方面，本席特別提述常任法官李義和常任法官霍兆剛的判決理由的第136至第146段，而有關的重點則可參照本院對 QT 對入境事務處處長所作的判決，以得到說明。[205]

259.  在 QT 案中，該案的上訴人與其伴侶處於安穩堅定的長久關係，但那段關係未能維持，原因是根據現行政策，只有配偶是在一夫一妻制下的異性婚姻的一方，才會獲承認為受養人，而 QT 卻是現行政策以外的人士，因此入境事務處處長拒絕給予她受養人簽證。本院裁定，由於就政府政策的目的而言，QT 與其伴侶的關係屬於受養關係，而該關係與已婚人士的受養關係在實質上已無法區別，因此入境事務處處長拒絕給予簽證的決定屬於Wednesbury 案的不合理決定，而一個受Wednesbury 案的不合理情況所影響的決定，很容易便會被定性為《人權法案》第十四條所指的作出無理決定的例子。由於 QT 在保留其與伴侶的私生活方面，除了進行訴訟外，沒有其他可行的選擇，而進行訴訟卻使她成為公眾關注焦點，要承受壓力和面對不明朗因素，又要負擔訴訟費用，因此入境事務處處長作出無理決定這做法，對其私生活造成無理侵擾。由此可見，同性關係在法律上不獲承認，對私生活權利和私生活會造成無理侵擾，而此狀況是違反《人權法案》第十四條的訓令的。

終審法院首席法官張舉能：

260.  因此，本院：

(a)     一致駁回有關問題一（同性婚姻）及問題三（承認外地同性婚姻）的上訴。

(b)     有關問題二（承認同性關係）：

(i)     以多數裁定上訴得直，上訴法庭的判決予以撤銷。

(ii)    除非收到與訟雙方的書面陳詞（下列聲明連同指示因而可能被修改或獲確認），否則正如上文第214段所表示及下文所規定，以多數：

(i)     宣布政府一方未有履行《香港人權法案》第十四條所賦予的積極義務確立替代框架讓同性伴侶關係（例如註冊民事伴侶關係或民事結合）在法律上獲得承認以及為由該等承認所帶來的適當權利和責任作出規定，以確保上述義務能得以落實履行。

(ii)    指示上述聲明由收到與訟雙方的書面陳詞後的最終命令頒布日期起計暫緩兩年實施，以給予政府一方時間履行上述義務。

(c)     指示與訟雙方在由本判決日期起計21天內，可就所批予的濟助提交書面陳詞，而這些陳詞將會以審閱文件方式處理。

(d)     指示作出下述暫准命令，即在本院及下級法院所招致的訟費，須由答辯人向上訴人支付。與訟雙方在由本判決日期起計21天內，可就訟費問題提交書面陳詞，而這些陳詞將會以審閱文件方式處理。

附錄

相關的法律條文

主要的憲法和法例條文及須要考慮的國際公約條文包括以下各項。

1.     根據《基本法》：

《基本法》第二十五條

香港居民在法律面前一律平等。

《基本法》第三十七條

香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護。

2.     根據《人權法案》：

《人權法案》第一（一）條

人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。

《人權法案》第十四條對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護

(一)     任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

(二)     對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。

《人權法案》第十九條關於結婚和家庭的權利

(一)     家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。

(二)     男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。

(三)     婚姻非經婚嫁雙方自由完全同意，不得締結。

(四)     夫妻在婚姻方面，在婚姻關係存續期間，以及在婚姻關係消滅時，雙方權利責任平等。婚姻關係消滅時，應訂定辦法，對子女予以必要之保護。

《人權法案》第二十二條   在法律前平等及受法律平等保護

人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。

3.     在相關條例中：

第181章《婚姻條例》第40條

(1)     凡根據本條例舉行的婚禮，均屬基督敎婚禮或相等的世俗婚禮。

(2)     基督敎婚禮或相等的世俗婚禮……一詞，意指婚禮經舉行正式儀式，獲法律承認，是一男一女自願終身結合，不容他人介入。

第182章《已婚者地位條例》第2條

(1)     除另有表明外，本條例適用於婚姻雙方，不論他們是在本條例生效日期之前或之後結婚。

(2)     在第(1)款中，婚姻 (marriage) 指……

(d)     在香港以外，按照當地當時施行的法律而舉行婚禮或締結的婚姻。

第179章《婚姻訴訟條例》第20條(1)(d)

凡屬在1972年6月30日之後締結的婚姻，該婚姻僅能基於下列任何理由而無效—

(d)     婚姻雙方，並非一方為男，一方為女。

4.     根據《公民權利和政治權利國際公約》：

《公民權利和政治權利國際公約》第十七條

一．     任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

二．     對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。

《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條

一．     家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護。

二．     男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。

三．     婚姻非經婚嫁雙方自由完全同意，不得締結。

5.     根據《歐洲人權公約》

《歐洲人權公約》第8條

1.     人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的權利。

2.     公共機構不得干預上述權利的行使，但是，依照法律規定的干預以及基於在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的，不受此限。

《歐洲人權公約》第12條

達到結婚年齡的男女，根據規定結婚和成立家庭權利的國內法的規定，享有結婚和成立家庭的權利。

《歐洲人權公約》第14條

對本公約所規定的任何權利和自由的享有應當得到保障，不應因任何理由比如……其他情況等而受到歧視。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]

[1] [2020] 4 HKLRD 930（高等法院原訟法庭法官周家明）；[2022] 4 HKLRD 368（高等法院首席法官潘兆初、上訴法庭副庭長關淑馨及上訴法庭法官朱芬齡）。

[2] 《香港人權法案條例》（香港法例第383章）第8條。

[3] W 對婚姻登記官(2013)16 HKCFAR 112，第63、第65和第165段；QT 訴入境事務處處長(2018)21 HKCFAR 324，第26段；梁鎮罡對公務員事務局局長 (2018) 3 HKLRD 84，第2、第7、第23和第89段。

[4] 由於《基本法》是一份具有靈活性的文件，所以其詮釋應該與時並進。

[5] 有別於 MK 對香港特別行政區政府 [2019] 5 HKLRD 259中的（敗訴）申請人。

[6] 香港特別行政區訴吳恭劭(1999) 2 HKCFAR 442，455B-E;Gurung Kesh Bahadur 對入境事務處處長(2002) 5 HKCFAR 480，第21段；Ubamaka對保安局局長 (2012) 15 HKCFAR 743，第19段，郭榮鏗訴行政長官會同行政會議及另一人(2020) 23 HKCFAR 518，第68段。

[7] Joslin v New Zealand (2003) 10 IHRR 40。

[8] 郭卓堅對地政總署署長（第二號）(2021) 24 HKCFAR 349，第44(2)段；Day and another v Governor of the Cayman Islands and another (2022) 52 BHRC 598，第38段。

[9] 郭卓堅案，第43段。

[10] Schalk and Kopf v Austria (2011) 53 EHRR 20, 第101段; Hämäläinen v Finland (2014) 37 BHRC 55, 第96段; Oliari v Italy (2017) 65 EHRR 26, 第191至第194段; Orlandi v Italy [2017] ECHR 1153（申請編號 26431/12, 26742/12, 44057/12及 60088/12），第192段。

[11] Day 案，第40段。

[12] Joslin 案，第8.2至第8.3段。

[13] 見下文第41至第52段。

[14] 第十四條第一款：「任何人之私生活……不得無理或非法侵擾……」。

[15] 第十四條第二款，斜體後加，以資強調。

[16] 由委員會在第32次會議（1988）上通過。

[17] 《公民權利和政治權利國際公約》第二十八條。

[18] 《公民權利和政治權利國際公約》第四十條第一及第四款。

[19] 《第一任擇議定書》第一條。

[20] CCPR/C/CHN-HKG/CO/3。

[21] CCPR/C/CHN-HKG/Q/4。

[22] 在上文已引述。

[23] CCPR/C/CHN-HKG/RQ/4。

[24] CCPR/C/CHN-HKG/4。

[25] CCPR/C/CHN-HKG/CO/4。

[26] 第39至第40段。

[27] 以及不管其《結論性意見》的確實性質或地位是甚麽，此事宜也無須在此處詳細探討。

[28] Schalk; Oliari; Orlandi; Fedotova v Russia （申請編號 40792/10, 30538/14 及 43439/14）。

[29] X and Y v The Netherlands (1986) 8 EHRR 235，第23段；Maumousseau v France (2010) 51 EHRR 35，第83段；S v Sweden (2014) 58 EHRR 36，第78段；Hämäläinen v Finland (2014) 37 BHRC 55，第62段；Oliari 案，第159段；Orlandi 案，第197段；Fedotova案，第152段。

[30] Fedotova 案，第152段，斜體後加，以資強調。

[31] 2023年1月17日。亦見 Buhuceanu v Romania，申請編號20081/19、20108/19、20115/19 及其他，2023年5月23日；Maymulakhin and Markiv v Ukraine，申請編號75135/14，2023年6月1日。

[32] 第175段。

[33] [2017] 1 WLR 3369。

[34] Lendore案，第61段，斜體後加，以資強調。亦見岑國社對香港特別行政區(2002) 5 HKCFAR 381，第59段；ZN 對律政司司長(2020) 23 HKCFAR 15，第60段。

[35] Lendore 案，第61段，斜體後加。

[36] [2022] AC 487。

[37] 第61段。

[38] ZN 案，第70段。

[39] 即是在沒有干預的情況下有積極責任行事。

[40] ZN 案，第81至第82段。

[41] 例如：QT 案；梁鎮罡案；Infinger訴香港房屋委員會[2020] 1 HKLRD 1188；吳翰林訴律政司司長[2020] 4 HKLRD 908；吳翰林訴香港房屋委員會[2021] 3 HKLRD 427 。

[42] 第171段。

[43] 比較 R (Steinfeld and Keidan) v Secretary of State for International Development [2020] AC 1。此案的論據建基於平等而並非私生活。

[44] (2023) 26 HKCFAR 25。

[45] 第3段。

[46] 第46段。

[47] [2010] 3 HKLRD 371。

[48] 第74段。

[49] 斜體後加，以資強調。

[50] (2005) 8 HKCFAR 229。

[51] [2020] 4 HKLRD 930。

[52] MK 訴香港特別行政區政府[2019] 5 HKLRD 259。

[53] [2022] 4 HKLRD 368（「上訴法庭的判案書」）。

[54] [2022] HKCA 1690。

[55] 由香港大學法律學院比較法及公法研究中心、香港中文大學性小眾研究計劃和北卡羅來納大學法學院人權法計劃(The Human Rights Law Program at the University of North Carolina School of Law)於2023年5月17日以聯合形式發表的報告。

[56] 《上訴人的案由述要》第33段。

[57] 上訴法庭的判案書第38至第39段。

[58] 同上，第71至第72段。

[59] 《上訴人的案由述要》第36和第82段。

[60] 在包括 吳嘉玲訴入境事務處處長 (1999) 2 HKCFAR 4第28至第29頁、入境事務處處長 訴莊豐源(2001) 4 HKCFAR 211第224頁C-D行、Comilang Milagros Tecson對入境事務處處長(2019) 22 HKCFAR 59第60段 及 郭卓堅對地政總署署長（第2號）(2021) 24 HKCFAR 349第35段的案例。

[61] Comilang Milagros Tecson 對入境事務處處長(2019) 22 HKCFAR 59 第24至第25段，引述 香港特別行政區訴吳恭劭(1999) 2 HKCFAR 442 第455頁、岑國社對香港特別行政區(2002) 5 HKCFAR 381 第58段、太古地產有限公司對律政司司長(2003) 6 HKCFAR 236第53段及 Ubamaka 對保安局局長(2012) 15 HKCFAR 743第113段。

[62] 其內容與《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條第二款相同。

[63] 《通訊》編號 902/1999（2002年7月17日）第8.2段。

[64] Ghulam Rbani對律政司司長(2014) 17 HKCFAR 138第94段及 Comilang Milagros Tecson對入境事務處處長(2019) 22 HKCFAR 59第24至第25段。 

[65] Comilang Milagros Tecson對入境事務處處長(2019) 22 HKCFAR 59第30至第35段。

[66] 《婚姻制度改革條例》（香港法例第178章）第4條，《婚姻條例》（香港法例第181章）第40條。

[67] 《婚姻訴訟條例》（香港法例第179章）第20(1)條。

[68] Hyde v Hyde (1866) LR 1 P&D 130， W對婚姻登記官 (2013) 16 HKCFAR 112第63段 。

[69] MK 訴香港特別行政區政府[2019] 5 HKLRD 259第18段。

[70] 上訴法庭的判案書第22段，《上訴人的案由述要》第33段。

[71] Pretty v Solly (1859) 26 Beav 606第 610頁，郭卓堅對地政總署署長（第二號）(2021) 24 HKCFAR 349，第44(2)段。

[72] Day and another v Governor of the Cayman Islands and another (2022) 52 BHRC 598 ，第30段。

[73] 郭卓堅對地政總署署長（第二號）(2021) 24 HKCFAR 349，第44(2)段。

[74] 同上第43至第44段。

[75] (2011) 53 EHRR 20 第703頁（見第101段）。

[76] (2014) 37 BHRC 55 第96段。

[77] (2017) 65 EHRR 26 第193至第194段。

[78] 通訊編號 902/1999（2002年7月17日）第8.2至第8.3段。

[79] (2022) 52 BHRC 598 第32至第44段。

[80] 同上，第40段。

[81] (2022) 52 BHRC 617。

[82] 同上，第146至第149段。

[83] 《上訴人的案由述要》第38至第47段。

[84] 同上第38段。

[85] 同上第45(1)段。

[86] 同上第39段。

[87] 同上第40至第41段。

[88] 同上，第42段。

[89] 入境事務處處長對莊豐源(2001) 4 HKCFAR 211 第223至224頁，ZN對律政司司長(2020) 23 HKCFAR 15第29段。

[90] 《上訴人的案由述要》第43段。

[91] 同上，第44段。

[92] (2021) 24 HKCFAR 349 第 44(3)段。

[93] 第三修訂版 (2019)，William A. Schabas編，第787頁。

[94] Kristie A. Bluett, Marriage Equality under the ICCPR: How the Human Rights Committee Got It Wrong and Why It’s Time to Get It Right (2020) 35(4) Am U Int’l L Rev 605，及 Oscar I. Roos and Anita Mackay, A Shift in the United Nations Human Rights Committee’s Jurisprudence on Marriage Equality? An Analysis of Two Recent Communications from Australia (2019) 42(2) UNSWLJ 747 。

[95] (2022) 52 BHRC 598第54段。

[96] 孫玳琍（譯音）對 邱綺萍（譯音） (2001) 4 HKCFAR 474 第39段（終審法院常任法官包致金）及第98段 （終審法院非常任法官苗禮治勳爵），梁鎮罡對公務員事務局局長(2019) 22 HKCFAR 127 第 35段，Johnston and Harris The Conflict of Laws in Hong Kong（第三版）第7.092至第7.094段。

[97] QT 訴入境事務處處長(2018) 21 HKCFAR 324。

[98] 梁鎮罡對公務員事務局局長(2019) 22 HKCFAR 127。

[99] Q及Tse Henry Edward對人事登記處處長(2023) 26 HKCFAR 25。

[100] (2014) 59 EHRR 12第81段。

[101] Vallianatos 案，同上。

[102] (2017) 65 EHRR 26第111段。

[103] 同上。

[104] 同上第116段。

[105] 同上第174段。

[106] 見例如 Schalk and Kopf v Austria (2011) 53 EHRR 20第89段。

[107]雖然《人權法案》第一條第一款的措辭與《歐洲人權公約》第14條的措辭表面上類似（「人人得享受人權法案所確認之權利，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等」），但《基本法》第二十五條和《人權法案》第二十二條所賦予的平等權利卻是獨立存在的，因此構成《人權法案》第一條所述的「人權法案所確認之」獨立權利。

[108] [2007] 2 HKLRD 804第58段。

[109] [1976] ECHR 7。

[110] (2017) 65 EHRR 26第 103段。較早前所提述的案例是 Schalk and Kopf v Austria(2011) 53 EHRR 20第89至第90段。

[111] （申請編號 40792/10、30538/14 及 43439/14，2023年1月17日）第144段。

[112] (2023) 26 HKCFAR 25 第46段。

[113] （申請編號40792/10、30538/14 及 43439/14，2023年1月17日）第203段。

[114] (2018) 21 HKCFAR 324。

[115] (2019) 22 HKCFAR 127。

[116] 連同資深大律師馬嘉駿先生和大律師伍俊瑋先生代表律政司司長出庭。

[117] 《答辯人的案由述要》第8.4段。

[118] [2019] 5 HKLRD 259第46段。

[119] 同上，橫缐由法官後加，以資強調。

[120] [2022] 4 HKLRD 368第68段。

[121] 表格86，所尋求的濟助第4段。

[122] 例如，表格86理由第21、第32.2、第79、第91、第92、第95及第96段。

[123] [2022] HKCA 1690。

[124] 《上訴人的案由述要》第54、第58、第63及第65段。

[125] 同上，第79段。

[126] 同上，第90段。

[127] (1979) 2 EHRR 330第342頁。

[128] (2017) 65 EHRR 26第159段。

[129] 最近歐洲人權法院在 Fedotova v Russia (2022) 74 EHRR 28 第44段及大法庭在第178、第179及第190段（申請編號40792/10、30538/14及43439/14，2023年1月17日）中再提及。

[130] (2017) 65 EHRR 26 第160段，在 Fedotova 案第46段又再重申。

[131] 同上，第161段。

[132] (2005) 8 HKCFAR 229。

[133] 同上，第22段。

[134] (A/139) (1991) 13 EHRR 204。

[135] 同上，第32段。

[136] [2010] 3 HKLRD 371。

[137] 同上第74段。

[138] 《基本法》第六條：「［香港特區］依法保護私有財產權。」

[139] 《基本法》第二十九條：「香港居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。」

[140] 《基本法》第一百零五條第一款：「［香港特區］依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利。」

[141] (2020) 23 HKCFAR 15。

[142] 同上第88段。有關保障得以落實作為積極義務是否存在和有否履行的驗證標準這一點，亦見第93、第100及第122段。

[143] 見例如 入境事務處處長對莊豐源 (2001) 4 HKCFAR 211第223至224頁。

[144] (2013) 16 HKCFAR 112第63段。

[145] 上訴法庭的判案書第56段。

[146] 上文第131及第132段。

[147] (2022) 74 EHRR 28 第56段。

[148] (2022) 52 BHRC 617。

[149] 基於國際法，《歐洲人權公約》適用於百慕達，並與其憲法權利的詮釋相關：Ferguson 案第10段。

[150] 百慕達《2018年同居伴侶關係法令》：Ferguson 案第1段。

[151] (2017) 65 EHRR 26第177段。

[152] 《2004年民事伴侶關係法令》。

[153] 《2011年民事伴侶關係法令》（昆士蘭）。

[154] 《2004年民事結合法令》 。

[155] 《註冊伴侶關係法令》，The Registered Partnership Act, Federal Law Gazette (135/2009)，第一冊，該法案於2010年1月1日生效。

[156] (2011) 53 EHRR 20第16至第23段。

[157] 同上，第16段。

[158] 同上，第22段。

[159] 《答辯人的案由述要》第54段。

[160] 同上第55段。

[161] (2018) 21 HKCFAR 324第66段，亦見梁鎮罡對公務員事務局局長 (2019) 22 HKCFAR 127第71段。

[162] （申請編號 40792/10，30538/14 及 43439/14，2023年1月17日）第212段。

[163] (2002) 5 HKCFAR 381第59段。

[164] (2008) 11 HKCFAR 170第27段。

[165] 終審法院非常任法官梅師賢爵士，The Place of Comparative Law in Developing the Jurisprudence on the Rule of Law and Human Rights in Hong Kong (2007) 37 HKLJ 299第302至第303頁。

[166] (2022) 74 EHRR 28 第52段。

[167] Nowak一書，第887頁，第7段。

[168] 同上，第888至第889頁，第8至第9段。

[169] 同上，第897頁，第28段。

[170] 同上，第898頁，第29段。

[171] (2020) 23 HKCFAR 15第70段。

[172] Nowak一書，第907頁，第46段。

[173] 在本上訴案中所引述的例子：Joslin v New Zealand（通訊編號 902/1999，2002年7月17日）及 C v Australia CCPR/C/119/D/2216/2012 (2017年11月1日)。

[174] (2017) 65 EHRR 26第159段。

[175] 類似的說話往往也有在其他討論《歐洲人權公約》第8條的史特拉斯堡法院判決書內出現：例如 S.H. v Austria大法庭編號 57813/00，2011年11月3日，第87段；Fedotova v Russia大法庭編號 40792/10 及其他，2023年1月17日，第152段。有關《歐洲人權公約》第8條向國家所賦予的義務的這兩方面，亦見Arden勳爵在R (Steinfeld) v Secretary of State for Education[2018] QB 519 第30至第34段及第63至第68段中的討論。

[176] Oliari v Italy，同上，第161段。

[177] Oliari v Italy，同上，第164段。

[178] Oliari v Italy，同上，第174段。

[179] (1999) 27 EHRR 163。

[180] (2011) 53 EHRR 20。

[181] (2017) 65 EHRR 26。

[182] 大法庭編號40792/10及其他，2023年1月17日。

[183] 民主黨訴律政司司長 [2007] HKLRD 804第58至第60段。

[184] (2023) 26 HKCFAR 25。

[185] 上訴文件冊B部分第967頁及其後的內容。

[186] 同上，第2.15至第2.19段。

[187] (2019) 22 HKCFAR 127。

[188] (2018) 21 HKCFAR 324。

[189] 就本席而言，本席並不依賴假設在探訪權利或在醫院獲得伴侶的醫療資料這方面所遇到的困難（因為證據並無提及這些事宜，而我等亦沒有在這方面聽取陳詞）。

[190] 同上，第169至第172段。

[191] 正如由香港法例第352章《分劃條例》所補充。

[192] 根據香港法例第192章《婚姻法律程序與財產條例》及香港法例第182章《已婚者地位條例 》。

[193] (2019) 22 HKCFAR 127。

[194] (2018) 21 HKCFAR 324。

[195] 梁鎮罡對公務員事務局局長，同上，第54段。

[196] QT 訴入境事務處處長，同上，第66及第67段。

[197] QT 訴入境事務處處長，同上，第46至第52段。

[198] [2013] 1 WLR 3741第 26段，於 QT 訴入境事務處處長，同上，第50段被引述。

[199] 見例如 Oliari v Italy，同上，第179至第186段，而本院在霍春華訴醫院管理局(2012) 15 HKCFAR 409中亦曾討論在香港背景下酌情判斷餘地這概念。

[200] 見《基本法》第十九條。

[201] 見《基本法》第十五至第十七條。

[202] [2019] 5 HKLRD 259。

[203] 見 R (Steinfeld) v Secretary of State for International Development [2020] AC 1中由未婚的異性伴侶所提出的挑戰獲法庭接納。

[204] 見Principles of European Family Law Regarding Property, Maintenance and Succession Rights of Couples in de facto Unions (2019) of the European Family Series published by the Commission on European Family Law。意思如此的立法例子是《2010年愛爾蘭民事伴侶及同居者某些權利和義務法令》(Irish Civil partnership and Certain Rights and Obligations of Cohabitants Act 2010)。

[205] (2018) 21 HKCFAR 324。