香港特別行政區 訴 黃宜英

CACC 397/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第397號

(原高等法院刑事案件2013年第53)

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判 案 理 由 書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.  本案源於高等法院原訟法庭。申請人經審訊後被裁定一項‘強姦’罪成立[1]，被原審法官（邱智立暫委法官[2]）判囚8年半。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。（不服判刑的申請已於較早撤回。）

控方案情摘要

2.  原審法官在《導詞》[3]的開端即已扼要地複述過控方的指控[4]：

「大家記得，喺呢件案件裡面被告人 .... 原本係面對三個控罪，第一同埋第二項控罪都係非禮罪，第三項控罪係強姦罪。喺控方完成傳召證據之後，本席畀咗大家一個法律指引，就係裁定被告人第二項嘅猥褻侵犯罪罪名不成立，因此喺個審訊裡面就只係剩低兩個控罪，即係第一項控罪嘅猥褻侵犯同埋第三項控罪嘅強姦罪，因此到最後你哋要決定被告人有罪抑或冇罪就只係呢兩項控罪。

喺2004年7月至8月期間，X嘅屋企因為裝修，所以成家人，即係X，佢嘅父母同埋佢嘅細佬係搬咗去 .... 被告人 .... 喺沙田 .... [某政府部門] 已婚人員宿舍 .... 嗰度暫住。.... 我跟住會叫呢個地方做『沙田宿舍』....。

被告人係X …. [的某種親屬]。被告人嘅一家人，即係被告人、佢妻子同埋兩個仔就搬咗去被告人媽媽喺[另一區] 嘅居所度暫住 ....。控方嘅指控就話，喺期間一日被告人到咗沙田宿舍探望X佢哋一家人同埋留宿，X係單獨嚟嘅。夜晚當X父母同埋細佬入咗沙田宿舍裡面唯一嘅睡房瞓覺之後，被告人喺廳度抱起X坐喺佢大髀，面對住電腦同埋開咗電腦遊戲畀X玩，之後被告人伸手入X嘅底褲裡面用手指撫摸X嘅陰唇，為時大約十分鐘以上，呢個就係第一項控罪嘅指控。

後來被告人嘅一家搬咗去位於葵涌 .... 嘅宿舍 .... 我簡稱佢為『葵涌宿舍』....。

喺2008年6月7日當日，天文台發出咗黑色暴雨警告，X自己一個人去到葵涌宿舍去攞佢媽媽託被告人買嘅NDS遊戲機，當時只係得被告人一個喺屋企。喺葵涌宿舍嘅電腦房裡面被告人抱起X坐喺佢大髀上面，伸手入去X嘅底褲裡面撫摸佢嘅陰唇同埋畀部NDS機畀X玩。被告人將X抱咗入去主人房嘅大床，被告人除咗X嘅面褲同埋底褲同埋自己嘅褲，佢用手摸X嘅陰唇，之後喺床邊衣櫃攞咗啲嘢放喺陽具上面。大家記得X話佢當時唔知係咩嘢嚟嘅，但係佢長大之後先知道呢樣嘢係避孕套。被告人繼續摸X，同埋X感覺被告人用條脷舐佢嘅陰唇，然後被告人將陽具插入佢嘅陰道前後咁喐幾下，入咗大約3至4cm（即係厘米），之後被告人瞓咗喺X嘅左邊，伸手入去X嘅發育底衫裡面揸X個胸部。最後被告人帶咗X去葵涌邨商場食嘢。之後X離開。呢啲就係控方就第三項控罪嘅指控。」

辯方案情撮要

3.  同樣，原審法官也就辯方的案情做了一個簡單的撮要[5]：

「辯方嘅講法就係佢哋一家人畀X嗰家人喺佢哋嘅沙田宿舍暫住嘅時候，被告人從來冇單獨一個人去過沙田宿舍探佢哋，更加從來冇獨自一個人喺沙田宿舍度留宿，佢哋家人喺嗰個時段都冇返過去沙田宿舍留宿，因為嗰度地方好細。被告人否認佢有任何時候撫摸過X嘅陰唇同埋做過任何X所指嘅行為。佢喺2007年至2008年期間曾經替X同埋佢細佬補習英文同數學，因為X唔專心同埋補習嘅時候玩SMS（即係短訊），佢用間尺打X嘅左手，同埋用啲侮辱嘅言語嚟責罵X。被告人話X冇喊，但係用好惡毒眼光嚟望佢。

被告就話喺2013年嘅6月7號（即係第三項控罪發生嘅日子），X根本上就冇去過佢哋葵涌宿舍。嗰日佢喺屋企湊佢嘅細仔，而佢嘅妻子帶大仔去補習，但係因為黑色暴雨警告，補習社關門，所以妻子將大仔帶返屋企，之後佢哋一家人留喺屋企度，而當日X根本冇到過佢哋葵涌宿舍。有關於嗰部NDS機，辯方話喺當日之前已經交咗畀X嘅媽媽。被告人否認有強姦X同埋否認有做過任何X所指嘅行為。」

4.  從辯方對X的盤問可見，辯方指X誣告，據稱是因為申請人曾很兇惡地打罵過X，X對他懷恨在心[6]。

案中的唯一爭議

5.  緊接著上述幾段話之後，原審法官向陪審團指出[7]：

「審訊嚟到呢個階段，其實大家都好明白同埋同意，呢件案件裡面最主要爭議嘅就係你哋能唔能夠肯定X所講關於第一項同埋第三項控罪佢所講嘅事情，發生喺佢身上面嘅嘢係咪真實嘅，即係話同呢兩項控罪有關嘅事實係咪真實。」

不被檢控的行為

6.  案中原有三項控罪的案發日期是：控罪（1）「2004年7月1日至2004年8月23日期間（包括首尾兩日）的某日」； 控罪（2）「2007年1月1日至2008年6月某日期間（包括首尾兩日）的某日」；及控罪（3）「2008年6月7日」。當時X的年齡是八歲（首罪）和十一、二歲（其餘兩罪）。

7.  控罪（3）能具體地指出一個確實的案發日期，據理解是因為天文台曾在那天發出黑雨警告信號，可以追溯。其餘兩項控罪則因為事隔多年而令X無法記起確實的案發日期。

8.  還要注意的是，控罪（2）的罪行詳情指明，申請人是在有關時段的某日「首次」（for the first time）猥亵侵犯X。罪行詳情有這個說法是因為，根據X的證供，自從這次發生於葵涌宿舍的事件之後，申請人曾多次在同一地點非禮她，直至發生控罪（3）所指的强姦事件為止。

9.  這些在法律上被稱為‘不被檢控的行為’（uncharged acts）的非禮事件，是否應該在證供中帶出，是經過控辯雙方與原審法官的商討/辯論的，過程和内容可翻看有關的錄音謄本[8]。當時法官還沒有聽取申請人的答辯。

10.  簡而言之，鑑於上訴法庭在香港特别行政區訴郭慶 [2010] 3 HKLRD 761一案的判決[9]，辯方接受X作供時可提到《公訴書》以外的非禮事件，卻反對控方把這些事件用作「針對」控罪（3）即强姦的指控，理由是强姦與猥褻侵犯的性質截然不同[10]。

11.  結果，原審法官否定了控方的看法[11]而接納辯方的看法。他就有關議題的判決如下[12]：

「官：好喇，法庭係就嗰個未被控告嘅行為作出裁決。

控辯雙方冇爭議，有關於控方所指發生喺葵涌地址，即係第二項同埋第三項控罪案發地點嗰啲未被控告嘅猥褻侵犯嘅行為可以被接納為證供。但係雙方有爭議關於呢啲證供係好似控方所講同所有控罪有關同埋適用於所有控罪，抑或好似辯方所講只係同第二項控罪有關同埋適用於第二項控罪，呢一個爭拗基本上係有關於呢啲證據同控罪嘅相關性。

法庭考慮咗有關證據嘅性質同埋有關嘅陳詞之後，法庭係同意辯方嘅睇法，認為呢啲證據只係同第二項控罪有關，同埋只係適用於第二項控罪。個理由就係，第一項控罪係發生地點唔同，同埋基本上係一個可以本身獨立被辨認嘅事件，而呢個控罪本身所指嘅行為亦都發生喺第二項控罪所指嘅行為之前嘅。

而就第三項控罪，控罪本身唔單止個性質唔同，而且亦都係一個可以被獨立地辨認嘅事件，因此就話有關未被控告嘅猥褻侵犯嘅行為根本上都不適用，因此法庭就住呢方面嘅裁決就係話，基於雙方唔爭議嗰個證人被接納性，但係法庭嘅裁決就係話，證供只係同第二項控罪有關，同埋適用於第二項控罪，呢個係法庭嘅裁決。」

中段裁決及其影響

12.  正如上文提到，控罪（2）在控方舉證完畢後被裁定無須答辯。理由是，控罪詳情雖然說明這是發生於葵涌宿舍的「首次」侵犯，但X對這次侵犯的具體情節已沒有獨立記憶，在作供時無法道出這次事件與其後及數目眾多的同類事件[13]有甚麼分别。在這個情况之下，控方認為，根據上訴法庭在HKSAR v Chu Chi Wah (No 2) [2010] 4 HKLRD 715一案的判決，申請人將無法進行有效的辯護[14]，所以主動陳請原審法官不要讓控罪（2）交由陪審團裁決[15]。

13.  結果，原審法官在辯方的同意下裁定控罪（2）無須答辯。他向控辯雙方表示會向陪審團作出以下的指示[16]：

「咁就一息間我哋會叫陪審團返嚟，法庭會將個情況講畀佢聽，法庭就會係即係用呢啲講法，法庭會陪審團講就話『各位陪審團，到咗呢個階段控方已經完成傳召所有嘅證供，我有一個法律嘅指引畀大家，就係喺法律上而言，控方所傳召嘅證供並不足以支持第二項控罪嘅定罪。大家記得，第二項控罪所指控嘅猥褻侵犯行為係喺某個時段，即係2007年1月1日至2008年6月期間嘅第一次猥褻侵犯，而當X畀證供嘅時候，佢話佢已經唔記得咗呢個時段裡面嘅第一次猥褻侵犯嘅情況，即係每次侵犯都係咁上下。』當然亦都講話『後來亦都加上揸佢胸部嘅行為。喺法律上，咁樣嘅證據並唔能夠支持一個就呢個控罪定罪嘅裁決，因此我要畀個法律指引畀大家，就係要大家裁定被告人第二項控罪罪名不成立。一息間我嘅書記佢問問首席陪審員一個問題，首先陪審員回答係就可以喇，法庭必須強調，呢個係法庭畀陪審員嘅一個法律嘅指引。一息間我個書記會問首首陪審員嘅問題，就係就被告人黃宜英先生被控嘅第二項罪名，法庭指示你們作出罪名不成立的一致裁決，你們是否作出如指示的一致裁決？咁個指示就係畀首席陪審員就係佢要即係回答就係答是喇。』」

14.  和這次申請更為有關的是，原審法官認為，控罪（2）一旦被撤銷，上文提到的那些不被檢控的非禮事件，便失去了當初被認為可呈證的基礎[17]，應該從證據中撇除。再者，在確定這個做法之前，原審法官是先徵詢過辯方的意見的。他特别指出，若然辯方有策略考慮、要求保留有關的證據作辯護用途，他或許會有不同的看法，卻得到辯方確認不會這樣做。辯方支持把相關的證據撇除[18]。以下是原審法官與辯方大律師徐先生的對話（留意有下劃線的部份）[19]：

「官：係，係，有冇嘢補充謝，徐大律師？

徐先生：喺呢個階段沒有㗎，係。

官：即係當然喇，如果徐大律師話辯方都想用嗰啲證供嘅，當然個情況唔同喇，係咪？即係辯方就唔會...

徐先生：因為而家有--我哋現在到呢個階段為止就有兩個層面係嗰啲有關嘅證供係不適用於嘅，...

官：係。

徐先生：...第一個層面就係法官閣下較早前嗰個裁決喇，關於有關嗰啲所謂嘅不被起訴嘅證供嘅可用性，已經裁決咗係唔適用於第一項控罪同第三項控罪。

官：係喇，係，冇錯，係。

徐先生：而家第二個層面就已經係因為嗰個毋須答辯嗰個環節，第二項控罪已經係正式裁定被告罪名不成立，咁更加令到有關嘅所謂嘅證供就更加唔適用於...

官：我知，但係我要清楚明白，就係辯方唔會打算...

徐先生：唔提㗎，係。

官：...即係用嗰啲證據㗎，係咪？

徐先生：唔用喇。」

15.  如是者，原審法官在《導詞》中指示陪審團[20]：

「大家都記得，喺審訊嘅時候大家都聽咗有關於第二項控罪控方所提出嘅證據，因為第二項控罪而家已經唔存在，所以所有有關第二項控罪嘅證據，即係所有有關喺葵涌宿舍被告人用手指撫摸X嘅陰唇同埋後來變本加厲揸佢胸部嘅證據已經同呢個審訊再冇關係。你哋因此要將呢啲證據剔除，你哋完全唔可以考慮呢啲證據，更加唔可以倚賴呢啲證據。換句話講，就住控方所指喺葵涌宿舍發生嘅事，你哋只可以考慮喺2008年6月7號所發生嗰啲事。咁呢個就帶到我哋去第三項控罪喇，就係個強姦罪。」

上訴理由

16.  經梳理後而言，在申請准許進行上訴的階段才受委托的張大律師為申請人提出了四項上訴理由，本庭會逐一處理如下。

理由（1）

17.  這項理由批評，原審法官在發出‘真誠但錯誤相信女方同意性交’的法律指引（後稱‘誤信指引’）時沒有提醒陪審團要考慮「周圍所有情況」。

詳情

18.  《給陪審團的標準指引》顯示，‘誤信指引’的標準版本是這樣的（留意有下劃線的部份）：

「如果被告人相信或可能相信受害人是同意性交的，他的強姦罪便不成立。被告人無須證明他相信受害人同意性交，而是由控方證明，使你們肯定他並不相信受害人同意性交。如果被告人相信受害人同意，但這個相信其實是誤會，那便如何？如果被告人真的或可能真的相信受害人同意性交，但其實是他誤會了，你們必須判他無罪。你們決定被告人是否相信或可能相信受害人同意性交時，必須要顧及被告人是否有合理的理由如此相信，還須要考慮周圍所有情況。但問題始終是：你們是否肯定被告人本人沒有這樣相信過。」

19.  不過，原審法官卻把「還須要考慮周圍所有情況」的句子漏掉。他向陪審團強調須考慮的，只是申請人是否有合理理由相信X同意性交[21]：

「.... 喺考慮罔顧嘅時候你哋必須要肯定被告人當時係唔相信X同意性交，而毫不理會X係咪唔同意性交，而同X發生性交嘅行為。如果被告人真誠相信或者有可能真誠相信X同意性交嘅話，無論呢個相信係合理抑或唔合理，強姦罪都唔成立。被告人毋須證明佢真誠相信或者可能真誠相信X同意性交，而係要控方去證明令到你哋肯定X並唔係真誠相信，亦都唔係可能真誠相信X同意性交，即係話個舉證責任係喺控方度。如果被告人真誠相信或者有可能真誠相信X同意性交，但係其實佢所相信嘅係一個誤會嚟嘅，其實X係唔同意嘅，咁又點呢？如果被告人真誠相信或者可能真誠相信X同意交性，同埋根據剛才所講，無論呢個相同係合理抑或唔合理都好，而佢其實係誤會咗嘅，你哋仍然要判佢冇罪。

雖然被告人真誠相信或者可能真誠相信X同意性交係唔需要合理理由嘅，我講過唔合理都一樣冇罪嘅，但係當你哋考慮被告人係咪真誠相信或者可能真誠相信X同意交性嘅時候，當時嘅情況有冇合理嘅理由去令到被告人咁樣相信呢，係你哋考慮嘅因素之一。但係記住，係要控方證明令你哋肯定被告人並冇真誠相信或者並冇可能真誠相信，而唔係由被告人證明佢真誠相信或者可能真誠相信，呢個就係強姦嘅有關元素同埋定義。」

20.  至於何謂本案的「周圍所有情況」，申請方認為應該包括上文提到的、發生於葵涌宿舍卻並未受到檢控的眾多據稱非禮事件。他們的論據是，這些事件既然屢屢發生，而X又指自己從來沒有在言語或肢體上作出反抗[22]，所以申請人有合理理由相信X同意性交。原審法官沒有提醒陪審團須考慮「周圍所有情況」，又沒有提醒他們X指自己不斷受到猥褻侵犯，因此是不當地削弱了申請人可能誤信X同意性交的基礎。

討論

21.  首先，本庭要指出，本庭不認為案中那些不被檢控的非禮事件只與控罪（2）有關。事實上，控罪（2）既然是「首次」發生於葵涌宿舍的猥褻侵犯，那些發生在它以後的非禮事件便對控罪（2）（甚或控罪（1））沒有郭慶案所提到的證據價值[23]。相反，那些非禮事件卻如控方所說可解釋控罪（3）的發生和控罪（3）發生時的情況。原審法官因強姦不同非禮而把那些非禮事件的證據價值作出限制，是對案例的理解和應用過於狹窄。

22.  無論如何，作出上述的限制，是辯方向原審法官主動提出的[24]。在控罪（2）被裁定無須答辯之後，辯方亦支持原審法官把不被檢控的非禮事件從證據中撇除。為令原審法官放心，辯方更表明不會繼續利用這些非禮事件作辯護用途[25]。以上的一連串做法，極具貫切性，是出於辯方在策略上的考慮，其目的不外乎是要把不利申請人的證據盡量壓縮和減少。這是無可厚非的。

23.  亦因為這個原因，申請方不能不顧背景，在現階段才把事情顛倒過來，批評原審法官沒有提醒陪審團有關X指自己不斷被非禮的證供。這樣做等於批評原審辯方大律師，但一般而言，大律師在訴訟中的決定卻對他的當事人有約束力。終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126便曾引述新南威爾斯上訴法庭首席法官Gleeson CJ（當時的官階）在R v Birks (1990) 48 A Crim R 385的一段判詞說[26]：

“As a general rule, a party is bound by the conduct of his or her counsel, and counsel have a wide discretion as to the manner in which proceedings are conducted. Decisions as to what witnesses to call, what questions to ask or not to ask, what lines of argument to pursue and what points to abandon, are all matters within the discretion of counsel and frequently involve difficult problems of judgment, including judgment as to tactics. The authorities concerning the rights and duties of counsel are replete with emphatic statements which stress both the independent role of the barrister and the binding consequences for the client of decisions taken by a barrister in the course of running a case ....”

24.  另外要強調的是，原審法官認為須向陪審團作出‘誤信指引’，其實只是著眼於控罪（3）發生時的情况，這個指引與發生於控罪（3）之前的任何情况都扯不上關係。這點可從以下的一段對話得到證明，當時原審法官正在與控辯雙方大律師（韋先生和徐先生）討論罔顧及是否需要為控罪（3）對上一項‘與未成年少女發生性行為’的交替控罪等問題[27]：

「官：即係譬如如果因為--因為呢度亦帶出，就話因為根據X嘅證供，佢就話佢從來冇即係反抗過，從來冇叫過唔好，從來冇即係做任何嘢嚟令到個被告人--即係做任何嘢係話佢反對呢一個行為喇，係咪？因此即係法庭喺呢度嘅話，法庭即係認為喺呢個強姦罪嗰度嘅話，法庭即係喺關於嗰個對方係咪願意性交呢度呢，法庭亦都覺得要即係引導埋陪審團關於呢個即係罔顧方面喇，法庭覺得要引導埋。因此即係法庭就要知道咁嘅情況之外，譬如因為有可能發生就係話陪審團認為係有性交，但係因為當時X嘅表現呢，即係令到被告人可能真情地相信X同意性交或者可能真情地相信X願意性交，因為如果出現呢種情況嘅話呢，就強姦罪就唔成立㗎喇嘛，係咪？

徐先生：同意。

官：咁就要--即係所以法庭就問，就需唔需要--咁嘅情況之下係咪法庭要引導陪審員關於即係非法性交呢樣嘢喇，係。咁我聽到你嘅講法喇，係咪？係，但係仲有冇補充呀，徐大律師你？

徐先生：係沒有其他補充喇，法官閣下。

官：韋大律師嘅睇法呢？

徐先生：法官閣下，即係控方認為審慎嘅做法都應該畀一個咁嘅交替嘅指引嘅，因為正如法官閣下正話提出呢，就確實會有--可能會有一個議題就係佢係咪相信被告當時相信X係同意嘅呢咁樣，咁呢個係睇番X當時嗰個行為喇，咁然後或者陪審團覺得佢哋做完之後X仲同佢落去係一齊食嘢添咁樣，呢啲咁整體上睇落嚟呢，就控方唔排除有一個可能性就係話有個見解就覺得可能當時做出呢樣嘢嗰個人就相信對方係同意嘅咁樣，所以控方認為呢個審慎嘅做法都應該係作出呢個非法性交嗰個引導出嚟。

官：唔該。有冇嘢補充㗎，徐大律師？

徐先生：沒有㗎。」

25.  基於以上的分析，原審法官在作出‘誤信指引’時不再提到不被檢控的非禮事件，是合理的。這個做法因與辯方的辯護策略吻合而得到辯方大律師的支持。相反，上訴理由（1）是漠視了整件事的來龍去脈，它的批評與原審時的實況有距離。

26.  最後，申請方在進行口頭補充時陳詞指陪審團在退席商議裁決後曾問過若干問題，證明他們在‘真誠但錯誤相信女方同意性交’的辯護上有不明白的地方，而且責任仍然應該歸咎於原審法官沒有就這個議題作出全面（即包括「還須考慮周圍所有情況」）的指引。

27.  陪審圖提出的四條問題被同時寫在一張紙上交由原審法官作答。它們的原文依次顯示如下[28]：

（一）  可否重複強姦的定義？

（二）  在女方沒有反抗的情況下，男方是否有合理理由相信女方願意性交？

（三）  可否重複罔顧的定義（如強姦是考慮：（1）同意與否or（ 2）罔顧）？那16歲以下能作出有效同意，是否只考慮罔顧一點？

（四）  Base on what ground to prove被告是真心相信的？

28.  非常明顯，陪審團希望得到的協助是能重溫有關強姦罪的絕大部分指引。若然他們有所聚焦，也只不過是女方在性交時沒有反抗的問題，亦即與申請方現在強調的那些不被檢控的非禮事件完全無關。本庭相信，陪審團在獲得上文第15段所引述的指示後，不可能把兩者混淆。申請方的質疑是沒有根據的。

理由（2）

29.  這項理由批評，原審法官在作出‘誤信指引’時曾提醒陪審團可運用推論，卻沒有同時指出案中有甚麼事實可作有利或不利申請人的推論，令陪審團的工作更覺困難，也不符合《給陪審團的標準指引》。

詳情

30.  以下是原審法官備受批評的一段指引[29]。當時，原審法官正在解答陪審團提出的第一和第二條問題（強姦的定義和女方不反抗是否可證明真誠誤信的問題）。期間，原審法官曾兩次提到推論的運用，卻沒有同時列出可作推論用的基本事實（注意有下劃線的部份）：

「…. 如果被告人真誠相信，或者有可能真誠相信X同意性交，但係其實佢係誤會咗，咁個情況又點呢？如果被告人真係真誠相信，或者可能真誠相信X同意性交，無論佢嘅相信係合理抑或唔合理都好，咁就算佢誤會咗都好，佢都仍然係強姦罪名不成立，咁呢個就係要考慮到當時被告人嗰個即係嘅思想嗰個相信係點，咁所以呢個有可能用到我曾經講過畀你哋聽嗰個推論嘅觀點。但係記住個舉證責任係由控方去證明佢唔係真誠相信，或者唔係可能真誠相信。

雖然被告人真誠相信或者可能真誠相信X係同意性交呢方面，係唔需要合理理由嘅，即係話要佢主觀地佢--佢真係相信，真誠咁相信，或者可能真誠相信嘅話，就算佢嘅相信係唔合理都好喇，個強姦罪名仍然不成立嘅，因為個真誠相信或者真誠相信係唔需要合理理由嘅。但係你哋就要考慮到底被告人當時係咪思想上係有真誠相信同埋或者可能真誠地相信。咁但係當你哋考慮被告人係咪真誠相信，或者可能真誠相信嘅時候，到底有冇合理理由去令到被告人咁樣相信呢？就係你哋考慮嘅因素之一。同埋正如剛才所講喇，譬如控方證明佢並冇真誠相信，或者可能真誠相信，呢個就係強姦嘅定義，若果睇到--可以知道就係你要逐個、逐步逐步嚟去作出呢個考慮。

好喇，睇番你哋嘅問題，第一個問題就係嗰個定義喇，我哋處理咗，咁第二個就話喺女方冇反抗嘅情況之下，男方係咪有合理理由係相信女方願意性交，呢度講番真誠相信嗰度喇。我講過真誠相信或者可能真誠相信係唔需要合理理由嘅，如果佢真係當時思想佢諗緊嘅嘢就係佢真誠地相信，或者可能真誠地--真誠地相信對方同意性交嘅話，咁就已經係強姦罪名成立㗎喇。咁但係正如我所講喇，你考慮佢係咪真誠相信，或者可能真誠相信喇，有冇理由--合理理由令佢咁樣相信呢？係你哋嘅考慮嘅因素之一。咁因此個問題就係話如果女方冇反--冇反抗嘅話，你哋就要考慮晒所有嘅情況，包括可能用到我講--所講嘅推論嘅概念嚟考慮，嚟決定到底被告人當時個心態係點，當時佢係咪真誠相信或者可能真誠相信呢？咁而個舉證責任喺控方度，我講咗㗎喇。」

討論

31.  這個理由其實是上訴理由（1）的延續，它同樣缺乏理據。

32.  正如上文指出，原審法官當時是在回答陪審團的問題。他是順著‘知道女方不同意性交’、‘罔顧女方是否同意性交’和‘真誠但錯誤相信女方同意性交’等幾個關鍵議題逐一解釋下去的。就在解釋罔顧的概念期間，原審法官這樣說（重點在有下劃線的部份）[30]：

「好喇，即係如果--所以如果你哋唔肯定被告人係咪知道X唔同意性交，你就要考慮被告人有冇罔顧X係咪同意性交。如果你哋肯定被告人係知道X唔同意性交嘅話，正如我所講，就已經唔使考慮罔顧㗎喇，就係只係如果你哋唔能夠肯定X -- 被告人係咪知道X唔願意性交，咁你哋先至考慮罔顧。咁咩嘢叫做罔顧呢？罔顧就係--罔顧意思就係話如果你哋肯定以被告人所知悉嘅情況，佢係知道一個存在嘅風險，就係X係唔願意性交，但係佢仍然不顧一切咁去同X性交。而佢呢個行為喺當時情況嚟講係唔合理嘅，咁佢就係罔顧。換句話講，當時被告人嘅心態就係佢根本上唔在乎X係同意定抑或係唔同意性交，就同X性交，而當時嘅做法喺嗰個情況嚟講係唔合理嘅，咁佢就係罔顧係咪同意性交。但係記住當然舉證責任喺控方度，控方係要證明一係佢知道X唔同意性交，或者佢罔顧X係咪同意性交。

咁正話講到喇，你考慮--即係個定義裡面有講嘅就話係以被告人當時所知悉嘅情況。咁乜嘢叫做當--即係被告人所知悉嘅情況呢？咁呢個當然係最終係要基於你哋所裁定嘅事實嚟個情況係點嚟作出考慮。因為你哋考慮證供之後，你哋有個事實裁定，咁根據事實裁定你哋--即係我哋先知道你哋所裁定嘅情況係點。咁你根據你哋裁定嘅事實裁定嚟考慮被告人當時所知悉嘅情況嚟就呢個元素作出考慮。咁即係話你哋要考慮嘅就係你哋所作出嘅事實裁定，同埋當然一啲--有啲唔爭議嘅事實。咁譬如呢啲包括咩嘢呢？包括話被告人同X係[某種親戚]關係，包括X年紀喇，同埋當然亦都考慮就係話X喺整個過程之中，佢都同意就係佢冇反抗，冇提出過反對，亦都冇試過逃走，冇試過呼救等等。當然你亦都要考慮埋你哋所作出嘅事實裁定。所有呢啲證供你哋考慮晒嚟考慮到底根據被告人所知悉嘅情況，係咪有一個風險，係咪存在一個風險，係--佢係咪--佢係咪知道存在一個風險，就係X唔同意性交嘅，但係佢仍然不顧一切去同X性交，而當時嘅情況佢做法係唔合理嘅。你係根據所有呢啲證據嚟作出考慮，嚟睇下X係咪即係罔顧--被告人係咪罔顧X係咪同意性交。」

33.  接著，原審法官進到真誠誤信的議題並首次提到推論的運用（注意有下劃線的部份）[31]：

「咁當然除咗考慮我正話所舉嘅例之--嘅證據之外，你當然要考晒--考慮晒所有你哋所作出嘅事實裁定喇，同埋所有你哋認為相關嘅證據。但係記住一樣嘢，就係當你哋考慮被告人係咪罔顧嘅時候喇，你哋必須要肯定被告人當時係並唔係真誠相信X同意性交，而毫不理會X係咪同意性交而同X發生性交，即係話如果被告人係真誠相信，或者可能真實相信X係同意性交嘅話，無論佢呢個相信係合理抑或唔合理都好，強姦嘅罪名就唔成立。記住就係被告人毋須證明佢相信或者真誠相信X同意性交，而係由控方去證明令到你哋肯定被告人並唔係真誠相信或者可能真誠相信X同意性交。如果被告人真誠相信，或者有可能真誠相信X同意性交，但係其實佢係誤會咗，咁個情況又點呢？如果被告人真係真誠相信，或者可能真誠相信X同意性交，無論佢嘅相信係合理抑或唔合理都好，咁就算佢誤會咗都好，佢都仍然係強姦罪名不成立，咁呢個就係要考慮到當時被告人嗰個即係嘅思想嗰個相信係點，咁所以呢個有可能用到我曾經講過畀你哋聽嗰個推論嘅觀點。但係記住個舉證責任係由控方去證明佢唔係真誠相信，或者唔係可能真誠相信。」

34.  由此可見，受到申請方批評的那段指引（見上文第30段下的節錄），是緊貼著剛提到的兩段指引之後才作出的，而且原審法官在該兩段指引的頭一段所列出的事實，即申請人和X有親屬關係、雙方年紀差別很大、與及X沒有呼救、沒有反抗和沒有逃走等事實（見上文第32段下的節錄），就是同時可用作推斷申請人是否罔顧或真誠誤信X同意性交的基本事實。從上述三段指引的內容和它們的連貫性看來，這明顯是原審法官要表達的意思。

35.  如果還嫌不夠清楚的話，在備受批評的指引之後的另一段指引，則直截了當地反駁了申請方的指稱。當時，原審法官正集中於解答陪審團第四條即如何能確立真誠誤信的問題。雖然他並未用上‘推論’二字，但他在重複有關的基本事實時則明顯是在解釋推論的運用（注意有下劃線的部份）[32]：

「好喇，咁就第四個問題，就係話講真誠相信喇，咁真誠相信你哋仲話用乜嘢去證明被告人係真誠相信呢？咁第一，呢度要講番個--重申番個舉證責任，係唔係被告人要證明自己真誠相信，或者可能真誠相信嘅，係要控方證明佢冇真誠相信或者冇可能真誠相信。咁你就要考慮晒所有嘅情況嚟決定，咁當然呢個係會涉及你哋所作出嘅事實裁定。其實我正話所講嘅例子都係你哋考慮--都即係可能係你哋已經--你哋覺得應該考慮嘅，當然就你哋決定喇，譬如話我正話都講，被告人同X係[某種親戚]關係，X嘅年紀喇，同埋X當時嘅表現喇，即係譬如我講過話佢雖然話自己唔同意，但係佢整個過程之中冇反抗呀，冇提出過反對呀，冇試過逃走呀，冇呼救呀，諸如此類呢啲嘢。咁同埋你哋所作嘅事實裁定呀，所有嘅嘢，都一併嚟考慮嘅，咁嚟考慮到底你哋即係嚟決定到底呢個控方係咪能夠喺毫無合理疑點之下證明其實呢個被告人係冇真誠相信呢個X同意性交，或者係--佢係冇--可能被真誠相信X同意性交。咁呢個所以要考慮晒所有嘅證據嚟作出決定嘅。我要畀大家進一步嘅指示就係咁喇。」

36.  上訴理由（2）是完全沒有事實根據的。

理由（3）

37.  這項理由投訴，原審法官錯誤地指示陪審團，就算申請人真誠或可能真誠相信X同意性交，控罪（3）都應該成立。

詳情

38.  與這個投訴有關的部份《導詞》全文如下（注意有下劃線的部份）[33]：

「好喇，睇番你哋嘅問題，第一個問題就係嗰個定義喇，我哋處理咗，咁第二個就話喺女方冇反抗嘅情況之下，男方係咪有合理理由係相信女方願意性交，呢度講番真誠相信嗰度喇。我講過真誠相信或者可能真誠相信係唔需要合理理由嘅，如果佢真係當時思想佢諗緊嘅嘢就係佢真誠地相信，或者可能真誠地--真誠地相信對方同意性交嘅話，咁就已經係強姦罪名成立㗎喇。咁但係正如我所講喇，你考慮佢係咪真誠相信，或者可能真誠相信喇，有冇理由--合理理由令佢咁樣相信呢？係你哋嘅考慮嘅因素之一。咁因此個問題就係話如果女方冇反--冇反抗嘅話，你哋就要考慮晒所有嘅情況，包括可能用到我講--所講嘅推論嘅概念嚟考慮，嚟決定到底被告人當時個心態係點，當時佢係咪真誠相信或者可能真誠相信呢？咁而個舉證責任喺控方度，我講咗㗎喇。」

討論

39.  非常明顯，原審法官只是一時口快。再者，除了在《導詞》之初解因要解釋強姦的定義而觸及到有關的議題外，原審法官在解答陪審團的問題期間（見上文第27段）亦曾經三番四次及正確地解釋過真誠誤信的構成要素，所以陪審團沒有可能被誤導。提出這個上訴理由是徒然浪費時間。

理由（4）

40.  這項理由投訴，原審辯方事務律師及/或大律師均‘嚴重不稱職’，以致申請人被剝奪公平審訊。

詳情

41.  這個投訴分兩部份。

42.  第一部份與陪審員的據稱敵意行為有關：

（一） 在審訊第一天，原審法官完成挑選陪審團及向陪審團作過簡介之後，陪審團被邀請先行避席以便法官和律師處理其他事務。就在陪審團魚貫步入休息室途中，一名男陪審員（第五號陪審員）突然彎身向坐在通道側的犯人欄內的申請人低聲怒吼及咬牙切齒。

（二） 由於辯方事務律師（黃律師）及大律師（徐大律師）均背向犯人欄，所以他們並未看見上述事件。不過，由於有感第五號陪審員可能對自己懷有敵意，不利公平審訊，申請人在數分鐘後的休庭時間即立刻把情況告知了黃律師和徐大律師。然而，他從辯方律師得到的回覆是陪審團已被選出、事情無法與法官跟進。

（三） 六天之後，申請人的妻子為辯方作供完畢，兩人和後者的兄長到法院附近的酒樓午膳。期間，申請人因擔心而再次提起第五號陪審員的事，但同席的辯方律師卻不發一言，之後亦沒有採取任何行動。

43.  投訴的第二部份與一輯相片有關：

（一） 案中未經採用的資料當中有一輯相片，其中包括數張可顯示葵涌宿舍主人房内部的照片（後稱‘主臥照’）。該主人房是強姦罪（控罪（3））的據稱案發地點。

（二） 黃律師和徐大律師有向申請人提及這輯相片，但他們沒有向申請人解釋辯方有權呈遞這輯相片。他們沒有就這輯相片的證據價值向申請人提供法律意見。申請人指‘主臥照’可能對他有利，都未獲辯方律師認真回應。

（三） 申請人認為‘主臥照’對他有利是因為X指自己目睹申請人在衣櫃面前戴避孕套，但‘主臥照’顯示主人房內的衣櫃櫃門巨大，在打開後足以完全遮擋據稱躺在床上的X的視線。換言之，‘主臥照’可用作削弱X的可信性。

（四） 最終，徐大律師沒有把有關的相片呈堂，在盤問X的期間亦沒有用上‘主臥照’，以致失去能成功攻擊X的機會，令陪審團未能全面衡量X的證供（即包括她被問到衣櫃問題時的反應）。

新增證據

44.  為了支持自己的說法，申請人向本庭存檔了兩份誓章，日期分別為2015年12月18日（後稱‘誓章一’）及2016年4月21日（後稱‘誓章二’）。‘誓章二’的其中一個附件，是申請人本人在2015年1月26日手寫給法律援助署的一封信（後稱‘手寫信’），當時是申請人被定罪後四個多月。此外，申請人的妻子及申請人妻子的兄長也各自就有關議題存檔了一份誓章。以上四份誓章在答辯方不反對下被接納為申請上訴准許的新增證據。最後，黄律師及徐大律師也應本庭指示各自存檔誓章。在正式聆訊時，黄律師、徐大律師和申請人三人都有作供並接受對方盤問。總括而言，黄律師和徐大律師否認曾看見或知道有陪審員向申請人顯示敵意。至於葵涌宿舍的相片（包括‘主卧照’），黄的說法是有與申請人談及，内容則因時隔太久而無法記起；徐則表示曾向申請人解釋該批相片的證據價值有限，申請人沒有要求把相片呈堂。

討論 –敵意陪審員

45.  本庭不相信有陪審員向申請人顯示敵意。

46.  坐在犯人欄内的還有懲教署人員，他們的位置一般在被告的旁邊和後面。根據申請人的說法，顯示敵意者的前面和後面亦有其他陪審員。至於原審法官，他的座位更正面面向犯人欄。在眾目睽睽下，本庭不相信陪審員會做出一些任何人都必然知道是不對的行為。申請人的指稱有本然不可信性。

47.  若然真有申請人所聲稱的事件發生，任何受過法律訓練的人都會知道事態嚴重，會影響公平審訊，更何况是具有相當資歷的黄律師和徐大律師？若然他們看見及/或得悉此事，黄、徐兩位又有甚麼理由不向原審法官投訴？對於後一個問題，本庭曾問過申請方，但申請方也著實想不出任何合理的答案。

48.  申請方的證供自相矛盾：

（一） 申請人在作供時表示，他花了一整晚寫‘手寫信’。他這樣做是為了要按照法援署職員的指示，把他認為可影響定罪的理由列舉出來，好讓法援署考慮是否應給他上訴的法援。

（二） 申請人在‘手寫信’中明確表示，休庭之後，第一時間與他討論敵意陪審員的人是徐大律師。向他表示‘陪審團已被選出、事情無法與法官跟進’的也是徐大律師。黄律師在整個過程中在場但沒有說話。

（三） 十一個月後，申請人在‘誓章一’把黄、徐二人的角色完全調轉過來。他表示，‘陪審團已被選出、事情無法與法官跟進’那番話實出於黄律師。他不肯定徐大律師是否有回應他就敵意陪審員所表達的憂慮。

（四） 申請人在本庭的詢問下表示，‘誓章一’的内容才屬正確。他未能解釋的是，為何距離定罪日期較近而又經他用心撰寫的‘手寫信’會内容出錯。他未能解釋，‘手寫信’中提到徐大律師的部份何以會那麼言之鑿鑿。

（五） 申請人在誓章中表示，他在酒樓重提敵意陪審員事件時只有黄律師在場。他妻子的誓章和大舅的誓章則指黄、徐兩位辯方律師都在場。

討論 –主卧照的證據價值

49.  本庭不認為徐大律師不把‘主卧照’呈堂，又或不用‘主卧照’來盤問X，是嚴重不稱職。

50.  徐大律師表示，就控罪（3）而言，申請人的指示是事發當天有黑雨警告，他和妻子都留在家中照顧孩子，沒有可能發生强姦事件，反之X也不可能冒著黑雨警告去申請人家中拿取遊戲機。換言之，X的說法與事發當天的客觀環境不吻合，那才是攻撃其可信性的重點。本庭認為徐大律師的分析合理。

51.  徐大律師補充，X指自己看見申請人戴避孕套，說法其實相當含糊。以下即為X與控方大律師在主問時的對答[34]：

「問 ： 妳當時妳話瞓喺張床上面。

答 ： 係。

問 ： 妳係俯臥抑或仰臥咁樣？

答 ： 我係平瞓咗喺上面，我唔識去答...

問 ： 可能妳唔知咩嘢叫俯臥、仰臥。

答 ： 係。

問 ： 即係話換句話講，妳係爬响度瞓抑或係...

答 ： 望向...

問 ： ...個面向天咁瞓呢，咁樣？

答 ： ...天花板。

問 ： 唔？

答 ： 面向天花板咁瞓。

問 ： 面向天花板咁瞓。

答 ： 係。

問 ： 係，面向天花板咁瞓，咁妳就話被告人除咗妳...

答 ： 除--佢除咗我嘅面褲同底褲，之後佢都除咗佢條褲，然後佢用佢隻手摸我嘅陰唇，之後我見到--之後被告人行咗去床邊嘅衣櫃前面，我望到佢將一啲嘢放咗落去佢嘅陽具上面[後知是避孕套]，之後佢就繼續摸我同埋我感覺到佢用脷去舐我嘅陰唇。

問 ： 妳話妳感覺到佢用脷舐妳個陰唇，嗰個時候，妳有冇見到佢個頭大概喺咩嘢位置？

.......」

52.  徐大律師認為，在這個情况之下，若然他追問X有關衣櫃櫃門的事，可能會弄巧反拙，因為他根本無法預測X的答案，X的答案可能對申請人更為不利。本庭同意徐大律師這個看法。盡量避免發問不預知答案的問題，是盤問時的基本策略。

53.  事實上，本庭認為，申請方指衣櫃的櫃門巨大，打開後會完全遮檔住X的視線，其實是言過其甚。原因是，申請人承認，衣櫃每扇櫃門的闊度不過兩呎，所以除非申請人刻意躲在門後，直至完成佩戴避孕套的動作，否則X在過程中看見他在做甚麼（哪怕只是隱若看見），也絕不為奇。

判決

54.  申請方提出的上訴理由，無一成立，申請駁回。