香港特別行政區 訴 歐偉強

HCMA 265/2023

[2024] HKCFI 2434

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2023年第265號

(原西九龍裁判法院刑事案件2022年第706號)

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判 案 書

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1.  上訴人本案共涉八名被告，上訴人為第一被告人，經審訊後被裁定一項「供應虛假商品」罪罪名成立。違反香港法例第362章《商品說明條例》第7(1)(a)(ii)條及第18(1)條，上訴人被判罰款港幣5,000元。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.  控罪詳情指，上訴人於2020年2月1日至2021 年3月10日期間，在營商過程或業務運作中，在香港供應62包以應用虛假商品說明（每小袋）“Net Weight淨含重30g/克±”的經典道地檳城白咖啡（無糖）每包包含15小袋。

控辯雙方案情及裁判官的裁斷

3.  如答辯人扼要地指出，上訴人為發記貿易公司（“發記”）的獨資經營者，發記從第八被告入貨，而第八被告則直接和馬來西亞製造商取貨，發記是無糖咖啡粉的唯一批發商。

4.  事發時，上訴人從第八被告購買無糖咖啡共62大包，涉案咖啡粉包裝上標籤顯示其重量為30g/克±，再從第八被告購買了涉案咖啡粉後，上訴人將這些咖啡粉供應給第四至第六被告經營的貨場寄賣。

5.  其後，海關人員在不同時間及地點作出試買行動及調查，撿取了有關共62大包無糖咖啡粉。經檢驗後，涉案咖啡粉被證實只有20.1克至26.9克，偏差由15.7%至33%，大部分也少於25克和其標籤上所示的30g（克）。由於第八被告將涉案咖啡粉供應予上訴人，他被控一項供應虛假商品罪，第七被告身為第八被告的董事，則被控相關的董事法律責任罪。由於上訴人將涉案咖啡粉供應給第四、第五及第六被告，他被控告一項供應虛假商品罪，即控罪一。

辯方案情

6.  上訴人不爭議，他是無糖咖啡粉之獨家分銷商，他的貨源來自第八被告。第七被告和上訴人父親相識多年，是一名可靠、有信譽及值得信賴的商人。上訴人稱，和第八被告訂購涉案無糖咖啡粉之前，他亦有從第八被告去訂購檳城白咖啡（原味）及（少糖）。

7.  上訴人就2019年10月收到由第八被告送貨至他的共60箱，當中涉及本案之無糖咖啡粉，每箱載有20大包，每大包有15小包的咖啡粉，每箱價值為港幣360元。上訴人亦提及，這批無糖咖啡粉是他要求下而製造的，上訴人稱案發前從未收過任何投訴。

8.  案發時，上訴人的公司除了他，還有一名保安員歐陽女士，她於晚上或假期時會協助驗貨。該批無糖咖啡粉是由歐陽女士驗貨，驗貨程序主要是確定貨品及數量和訂單是否相符，並要確保貨品符合商品說明條例的要求，如食用日期、重量、營養標籤等事項與及查看商品包裝有沒有破損，亦需用手去感覺貨品重量有否不對，除非有合理懷疑，否則亦不會用上儀器去量度。歐陽女士富有經驗，檢驗後告知上訴人並沒有察覺任何問題存在，而上訴人亦再重複檢查一遍，並沒有發現問題。上訴人交代了他曾用手把無糖咖啡粉和低糖咖啡粉作出比較，但感覺不到有任何明顯差異存在。

裁判官的裁斷

9.  裁判官認為：

(一) 貨物重量少了10.3%至15.7%是十分明顯及關鍵的差異存在；

(二) 上訴人及歐陽小姐曾經用手去測試重量，並不足以構成已作出合理的努力，確定有關咖啡粉符合有關商品的說明；

(三) 裁判官認為，更為恰當務實的做法是用上磅去量度，把那袋咖啡粉放在手上及磅上去量度，工序亦差不多，亦不會要求上訴人大大增加成本及人手，極其量只是一個普通的電子磅；及

(四) 明顯地，上訴人只需簡單地，並不涉及龐大開支及人手下優化磅重之方式，便可找到涉案無糖咖啡粉重量不符商品說明。

10.  從上述可見，裁判官認為上訴人未能依賴有關第26AA條的法定抗辯。

11.  而就判刑方面，裁判官考慮了上訴人個人背景、求情理由，以罰款港幣5,000元作為判刑。

上訴理由

12.  上訴人提出四項上訴理由，包括：

(一) 當值律師服務延聘之代表大律師並無遵從上訴人給予之指示；

(二) 上訴人與本案中其他被告所擔任的角色及責任；

(三) 有關貨品凈含量說明中包含±之法律觀點；及

(四) 上訴人應獲提供法律援助。

13.  而就判刑上訴方面：

(一) 原審裁判官判處上訴人刑罰前並無詳細考慮上訴人提供之求情陳詞；

(二) 原審判罰與上訴人在涉案中之責任不相稱。

14.  上訴人呈交完備上訴理由，就第一項上訴理由中，上訴方特別指出，當時由當值律師馬大律師代表上訴人，縱使上訴人多番向馬大律師提出應使用《商品說明條例》第26條(1)(a)(i)(A) 、(B) 、(C)及(E)作為免責辯護，但馬大律師仍然罔顧其指示堅持使用《商品說明條例》第26AAB條(a)(i) 、(ii) 、(iii)等作為免責辯護。上訴人指出，按第26(1)條，只要提出有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立，包括：

(a) 有充分證據舉出，以帶出下列爭議點：

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致：

(A) 錯誤。涉及咖啡粉每小包正常淨重量30/克±（內含咖啡粉20/克、奶精5/克及糖5/克）。事後才得知馬來西亞咖啡製造廠在生產涉案無糖咖啡時只抽起了5克的糖，錯誤地沒有依照常理增加適量咖啡粉或奶精，使每小包淨含量恢復原來之30/克±；

(B) 被控人依賴另一人向其提供的資料。上訴人指出，他依賴本案第七被告溫振良先生向其提供的資料，他與第七被告已認識超過30年，溫先生為被控人父親，即涉案發記貿易公司創辦人的朋友及多年生意夥伴。溫先生是中國傳統生意人，忠誠老實，上訴人沒有合理理由懷疑溫先生會作出不誠實的行為。而第三被告吳國權先生在證供亦提及，根據涉案咖啡粉之包裝生產量應該會不少，生產廠家亦頗具規模，相信生產廠家不會刻意作出違法行為；

(C) 另一人的作為或失責。本案第七被告溫先生承認因自己疏忽失責，沒有在下單時提醒咖啡製作廠之僱員抽起了5克糖之後必須增加適量咖啡粉或奶精，使每小包淨含量恢復原來之30/克±。溫先生就本案已承認失誤，承擔責任，在本案中承認控罪，被罰款港幣3,750元；

(D) 其他非被控人，即上訴人所能控制的因由，是上訴人完全沒有馬來西亞咖啡製造廠商的任何資料，無法接觸該生產商，純粹依賴第七被告落單訂貨。

15.  上訴理由二，上訴人與本案其他被告所擔任的角色及責任，上訴人是批發商，第二至第六被告為零售商，第七被告為入口商，第八被告為入口商公司。毫無疑問，上訴人指出，本案中須負最大責任必然為商品入口商第七被告溫先生及第八被告常順貿易有限公司。但裁判官就零售商的責任而言卻指出「難道他們要就每一種貨物作出量度」，認為與其營商實際環境及模式不對稱、不可能、與其成本不符。

16.  但在本案中確保貨品須符合質量責任，主要在第七被告及第八被告方面，上訴人作為批發商，每日需要處理貨物亦超過100種，因此要求其對每項貨物作出量度，與其營商實際環境模式不對稱、不可能，亦超乎上訴人的合理努力。

17.  三，有關貨品淨重量包含±之法律觀點，由於無法精準地提供準確淨含重貨物重量，生產商選擇在「淨含重」後加上±以提醒消費者，這並非虛假商品的說明，亦沒有誤會消費者之作為。

18.  四，上訴人應獲提供法律援助，上訴人已作相關申請，惟其申請未能通過案情審查，而被拒絕給予法律援助，上訴人並非法律專業人士，缺乏相關專業知識，認為應予法律援助協助其就本上訴之處理及進行。

19.  就判刑上訴方面，上訴人指出，裁判官在判刑前並無詳細考慮其提供之求情陳詞，當時他已撰寫求情陳詞交予裁判官，但裁判官只隨便翻閱，並已作出即時判罰。口頭陳述並無提及大部分書面求情理由，而相信只是按其預設之判罰作決定，因此，此判刑並不穩妥，應重新考慮。

20.  二，原審判罰與上訴人在涉案中之責任不相稱，如上訴人指出，最大責任者必然為入口商的第七及第八被告，但第七被告溫先生在認罪扣減四分一後只被判罰款港幣3,750元；因此，若其經審訊後被定罪，應被罰款港幣5,000元，即與上訴人的判刑相同。但明顯地，其刑責並不相同，因此其判刑明顯較重，應予重新考慮。

答辯人之回應

21.  就上訴理由一，答辯方指出，有關原審時上訴人並沒有依賴第26(1)條作為免責辯護，但條例當中第26(2)條亦有法律上之要求，其要求為若依賴此免責辯護，須在聆訊前7整天期間前向檢控官送達通知書，提供當其時由其該被控人管有並識別或有助於識別該另一人的資料，因此根據完整事實基礎，此上訴理由不成立。

22.  上訴理由二，答辯人亦不同意上訴人的角色及責任與第二至第六被告零售商相若。第四及第五被告和上訴人有租務合約，上訴人除了給他們租金外，第四及第五被告均會把所賣出貨品15%的營業額作為營業費用給予上訴人。第四及第五被告和上訴人的合作模式是上訴人將貨品放在第四及第五被告店內寄賣。

23.  而就第二、第四及第五被告的26AA條法定抗辯理由，裁判官考慮時要顧及他們和上訴人關係和貨品擁有權誰屬作定論。就著貨品出售，雖則他們有分佣及分租金，但實際只是處理行政上事宜，貨品的增補亦由上訴人自理。而第二被告為寄賣商，只提供相關平台，因此要求他們為每種貨品作出量度，與其營商實際環境及寄賣模式變得不對稱、不可能，及與其成本不符。

24.  第三被告情況與第二、第四、第五被告相似，因此他們都能證明第26AA條法定抗辯理由。

25.  由此可見，答辯人認為裁判官已考慮每一名被告提出的第26AA條法定抗辯理由，亦經小心分析各被告的角色及責任，第二至第六被告為寄賣場場主，嚴格上並不是涉案咖啡粉貨主，他們與身為貨物擁有人的上訴人責任是有差別的。事實上，上訴人亦同意，他有責任校對、檢查商品上的說明是否真實及準確，否則他和歐陽小姐亦不需要用手去測試重量。

26.  上訴理由三，裁判官認為貨物重量少了10.3%至15.7%是十分明顯關鍵差異，上訴人則認為只要印有±的符號，則代表貨品上列之淨含重量可能並不正確，只能作為淨含量重量之參考。但答辯人認為，“30g ±”，必然意會到此貨品淨重並不一定不多不少是30克，絕對不會認為貨品真實重量與貨品所列淨含重量差距竟達10%至15%。

27.  上訴理由四，上訴人被法律援助拒絕其申請，並非上訴之理由。

28.  就判刑理由方面，答辯人指出，裁判官已知悉及考慮上訴人所有的背景及求情理由，而上訴人被罰款港幣5,000元，亦看不見他的刑罰有明顯過重，因此其上訴應被駁回。答辯人亦指出，假若本上訴被駁回，答辯人會作出訟費申請。

29.  就此方面，上訴人亦回應，根據司法精神，上訴人被裁定罪名成立後有權就受屈事宜向上級法院提出上訴，此乃其基本公民權利。

30.  而答辯人須則有權作出訟費申請，但卻選擇在其陳詞大綱結論上提出，有對上訴人產生威嚇作用，會產生額外訟費而撤回上訴並不適當，因此即使上訴被駁回，答辯人亦不應獲批訟費。提出上訴是其基本公民權利，按香港法例第492章《刑事案件訟費條例》第15條已列明，訟費凌駕性原則是其訟費命令不得為懲罰性，不能單因為上訴人提出上訴最終失敗而招致額外懲罰。而上訴人亦指出，他於去年已滿65歲，正式退休，經營之發記貿易公司亦已停業，經營亦出現虧損，欠下多間財務機構合共港幣二十餘萬元之債務，因此無力繳付任何額外之訟費。

本席的考慮

31.  根據新近終審法院案件香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7，該案指出，裁判法院上訴是以「重審」方式進行，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，它進行重審時是有限制的，因此上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

32.  首先，就上訴人指稱，原審大律師不按其指示而行，終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126有以下主要判決：

(一) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人意願一致，被告人也受到該方式約束，指該大律師欠缺被告人的指示後違背被告人指示而作出決定，或大律師的決定涉及錯誤判斷實或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪；

(二) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊，辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則不會令審訊變成有欠公允；

(三) 審訊是否公平與被告人的定罪能否成立有著直接關係，上訴法院不會貿然裁定某定罪不成立，然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間存在亦相當有限；

(四) 對於這類情況，法院會以務實態度處理，處理的方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審，然後在上訴期間批評大律師的辦事手法；及

(五) 「嚴重不稱職」一詞恰恰顯示上訴人所要證明其大律師的過失遠超於一時的錯漏，判斷錯誤或於放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法，但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。

33.  而在第48段：

「由此可見，幾乎必然的是，在通常情況下，對於大律師所作的策略決定，即使事後看來他理應作出不同的決定，該決定亦不構成上訴理由，尤如該決定是由被告人本人作出一樣，其他形式的純粹判斷錯誤亦然。」

34.  按上述案例，明顯地，即使其原審大律師決意以另一免責辯護理由作抗辯，這明顯是其策略性決定，難以以此作為上訴理由。事實上，即使按上訴人打算援引第26(1)條作抗辯，法例上亦必須遵從第26(2)條有關在聆訊前給予檢控官送達通知書的要求以提供其他人士之資料以作茲識別，因此亦難以在本審訊中可採納。此上訴理由並不成立。

35.  至於上訴理由二，各被告之角色顯然有別，裁判官認為其他零售商因實際環境而言，要對各貨品作出檢查實為不可能及不對稱。而上訴人既為批發商，其實上訴人也已安排職員作出檢查，也同意有責任查明商品上的說明是否真實及準確。裁判官認為，用手測量並不足以構成已作出合理努力，更實際是用磅量度，這也並不涉及複雜步驟，更是務實的方式。裁判官因此認為上訴人未能援引此法定抗辯理由，並無任何不妥之處，此上訴理由並不成立。

36.  就上訴理由三有關淨含重30克±，指因無法準確提供淨含重量並非虛假之陳述，但明顯地實際的重量卻只有20.1至26.9克，偏差達15.7%至33.3%，控罪一的62大包偏差也由10.3%至33%不等。毫無疑問，即使是最低的偏差10.3%至15.7%也明顯是在重量上有關鍵性之差別，這與所指稱30克±完全不相符。

37.  最後就上訴人指其法律援助申請被拒絕，這並不是本案中有效的上訴理由，因此上述各上訴理由均並不成立。

38.  本席以重審方式考慮席前所有證供、證據，亦認為裁判官之裁斷正確，控方亦已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯上述控罪；因此，定罪上訴予以駁回，維持原判。

39.  就判刑上訴上，裁判官確實已知悉及考慮到上訴人之年紀、家庭狀況及背景，包括其經營上之虧損，但也考慮到不足重量的比例也偏高，以及上訴人是獨家分銷商等等，而該控罪最高判罰可與第六級罰款（即港幣100,000元）及兩年監禁。上訴人經審訊後只被裁判官判予罰款港幣5,000元，已屬寬大，而並非明顯過重，即或與入口商判罰相若，其實也只屬輕判。因此，判刑上訴應予駁回，維持原判。

40.  最後就訟費而言，本席經考慮後認為適當地不予任何訟費命令。