香港特別行政區 訴 陳書亭

HCMA 314/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2013年314號

(原本案件編號: 九龍城裁判法院刑事案件2013年第275號)

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判案書

背景

1.  上訴人陳書亭(即原審時的被告人)被控四項控罪，首三項是猥褻侵犯罪，而第四項是刑事恐嚇罪。他否認控罪，案件在裁判官羅德泉席前審訊。經審訊後，裁判官裁定上訴人四項控罪罪名成立，就第1至3項控罪判處他每項兩星期監禁，同期執行，而第4項則判刑三個月監禁，分期執行，即總刑期為三個月另兩星期。

2.  上訴人不服定罪及判刑，對兩者均提出上訴。

雙方案情

3.  案發於2012年7月23日，8號風球期間。在其裁斷陳述書中，裁判官對控辯雙方的案情有以下陳述 (本席在值得注意之處加上斜體及劃線；除有明示例外的情況外，這方法也用於本判案書其他部分)：

“控方案情

2. 事發在一個工作天的晚上6時許，地點在尖沙咀地鐵站內通往西鐵的行人通道上，當其時剛掛上八號風球，人流擠迫。第一證人梁小姐回家途中，她前行期間，低頭望著手持的手機[第一證人的證供是她低頭“玩手機”]，當接近K11分叉路口時，人流有點改善，人與人之間尚可以容納1-2個身位。梁小姐突然感覺左邊臀部(盤骨對下少許)被類似拳頭骨節的東西觸碰，她形容那觸碰貼著約1秒，並非一掃而過。梁小姐轉頭而望，看見被告人在她身後左後方少於1呎位置，被告人右手持著一把雨傘離開梁小姐臀部約一呎，而左手則持著一個膠袋；當梁小姐望著被告人時，被告人迴避眼神轉向四周望。梁小姐不以為意，以為是意外，因為已掛上風球，她希望可以早些回家，於是加快腳步少許向前行，但當步行約8至10步距離之後，同樣事情發生，梁小姐轉頭而望，被告人的位置與上次差不多，但最接近她臀部的手約在5吋處，亦以迴避的眼神向四周望。由於已經是第二次發生，梁小姐認為並非意外，她繼續前行並打算報警，[第一證人的證供是她繼續…“玩住電話”]但當繼續前行8至10步距離後，同樣事情第三次發生，她轉身後望，被告人的動作及距離相似，最貼近她臀部的手少於3吋距離，但今次被告人則沒有與她有眼神接觸，並加快腳步超越梁小姐，但梁小姐跟隨對方，其間不慎踏著被告人的「鞋踭」，被告人立即轉身及有點激動說：「你使唔使踩我呀」並加入粗口，梁小姐指控被告人之前非禮她，被告人回應：「黐線，我幾時非禮你，你用水照吓個樣，信唔信我打你」。梁小姐形容對方說話時有點憤怒，神態兇惡及大聲，說話本身令梁小姐感覺受到威脅，再加上被告人手持雨傘，令她擔心安全。當被告人說完之後，繼續急步而行，梁小姐尾隨，途中遇見地鐵職員並報告，最終將被告人截停。

辯方案情

被告人選擇作證，他以肯定的語氣稱從來沒有觸過對方。當時他右手持著一個環保袋，袋內的東西約10磅重，左手持雨傘及八達通咭。當時人流擠迫，而他亦按一貫的做法不想與旁人太貼近，因為不想有任何觸碰，所以刻意地與旁人保持適當距離，以免引起誤會。在途中，梁小姐在他前方以緩慢步速及低頭玩手機，阻礙著後方的行人前進，他禮貌地要求對方不要玩手機，以免阻礙，但對方反而轉頭怒視著他說：「你唔識排隊咖，你在我後面就要跟著我」。被告人並沒有回應，一直忍氣吞聲，等待到前方比較寬闊的地方就可以超越對方；當超越之後，他感覺左腳及右腳的「鞋踭」分別從後被對方從後大力地踏了2次，他認為對方是蓄意，於是質問對方，但對方反而指責他「打尖」，他回應：「唔比我行快過你呀」，梁小姐回應：「我話你非禮我都得」，他回應：「你話有就有，你搵盤水照吓，邊個非禮你」。他之後就不予理會對方，繼續前行，但不久便被地鐵職員截停。”

定罪理由

4.  裁判官的定罪理由可見於其裁斷陳述書中，其重要部分節錄如下：

“4. …. 第一控方證人是控方案情中的唯一及關鍵證人，她的證供並無佐證或其他支持證供，所以本席須要特別小心謹慎處理第一控方證人的證供；再加上梁小姐指稱被告人曾經對她作出粗言穢語及一些侮辱性的說話，所以有鑑於此，本席不能低估當中潛在之危險性。

5. …. 本席裁定梁小姐是一名誠實可靠證人，本席信納她將實情講出，並無出錯、誤會或誇張，她的證供合情合理，在被盤問下堅定不移。

6. 被告人選擇作證，本席有考慮到他面對指控時即時所作出否認，本席會以最有利辯方的角度作出考慮。本席裁定被告人所述並非真言，他的證供不合情理，及難以令人置信[1]，本席並不接納受控方所質疑之證供。….”

“8. 本席尚要處理的問題是要決定分別三次的觸碰，控方能否在毫無合理疑點的情況之下分別能令法庭信納那是故意的作為。經考慮所有情況之下，本席特別有考慮到被告人是一個極度小心謹慎的人，對於在擠迫的情況下連潛在觸碰到旁人的危機，他都是特別敏感及防範，以那樣刻意地關注和防範的人，如果真的有不小心地碰到旁人[2]，他一定會知道；既然他可以那樣斷言地堅稱毫無接觸，這連辯方本身都排除意外地觸動的可能性，本席亦可以毫無合理疑點地安心排除意外。本席經過考慮所有情況之下[3]，唯一及無可抗拒的推斷就是分別三次的觸碰，必然三次都是刻意的作為。被告人在那擠迫的情況下刻意地觸碰女性的臀部，本席裁定被告人分別三次的作為都帶有猥褻性及存有敵意，而本席亦裁定在那些情況之下刻意地接觸女性的臀部，那動作本身是屬猥褻性。

9. 至於第四項指控，經考慮所有情況之下[4]，本席可達致唯一及無可抗拒的推斷必然是被告人當時面對著非禮的指控，再加上他心知肚明自己剛才的所作所為下，他說那番話是要令對方驚怕及就範「收聲」，不敢作出指控，而絕對並非一時憤怒之下衝口而出無心令對方受驚。

10.    本席信納控方能對每一項指控，均能在毫無合理疑點情況之下，能完成應有之舉證，所以將他定罪。”

上訴理由

5.  代表上訴人的張達明律師(“張律師”)提出了3項上訴理由，本席逐一處理。

上訴理由一

6.  上訴理由一指，在審訊時代表上訴人的大律師(“原審大律師”)嚴重不稱職，以致上訴人未能獲得公平的審訊。

7.  有關這上訴理由的法律是很清晰而明確的。簡言之，上訴人不僅要證明其代表律師失職，而是嚴重失職：必須證明其代表律師的過失遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法。最關鍵的一點是上訴人必須證明其律師的過失令他不能獲得一個公平審訊，以致他的定罪不安穩或審判不公。參閱：Mak Kam Chuen v HKSAR, FAMC No. 35 of 2001 (2001年12月13日判詞，未經彙編) ，和Chong Ching Yuen v HKSAR [2004] 7 HKCFAR 126香港終審法院的判決。

8.  前代表答辯人的高級檢控官鍾洪偉律師(“鍾律師”) 已於早前遞交了一份陳詞，對於上訴人所援引的大量案例和法律原則是沒有質疑、沒有異議的，只是不同意這法律原則適用於本案。高級助理刑事檢控專員黄錦卿大律師(“黄大律師”)是本上訴聆訊時接替鍾律師的答辯人代表，她於聆訊前夕傳真了一份就上訴理由一的回應陳詞大綱 (“回應陳詞”) 給法庭，本席會於下文詳述。

9.  張律師指出，原審大律師的嚴重不稱職，致使上訴人未能獲得公平的審訊，是原審大律師未能根據辯方案情作恰當盤問和陳詞。張律師強調，本案是典型的「一對一」案件，純粹靠投訴人控方第一證人梁小姐(“PW1”)的證供來指證上訴人，而且上訴人和PW1的案情幾乎完全對立和各執一詞。因此，PW1在庭上的證供和庭外向警方作的口供不一致的地方(“證供”與“口供”的分歧)，以及和其他有關人等的口供的分歧可以關鍵性地影響她證供的可信性，而她證供的可信性則是本案的核心。

10.  張律師又指，PW1在庭上作供時反覆回答因爲當時8號風球已掛起，她當時「行色匆匆」以頗快腳步趕回家，而且西鐵站整體的行人都跟她一樣走得比較急步一點，而且她在第一次被上訴人觸碰後「加快腳步少許向前行」。上訴人則指她因玩手機而步伐緩慢，甚至阻擋其他途人的去路。上訴人亦在庭上作供時指出「前面有個女士(即PW1)行得極慢引致我行唔到咁滯…佢當時一路玩住電話」。這正是上訴人堅持地說與PW1發生糾紛的起因。

11.  重要的是，PW1自己在案發當日 (2012年7月23日) 向警方提供或作出的口供詞在這方面卻是與她在庭上的證供不一致，反而脗合上訴人的證供。PW1在該口供詞中說到在第一次被上訴人觸碰後「我就繼續向前行，照玩電話，因為當時很多人，只有慢慢行」，以及在第二次接觸後「繼續慢慢行，玩住電話」。明顯地， PW1在庭上的證供和庭外向警方作出的口供以及上訴人的案情有重大矛盾，原審大律師是有責任以盤問方式攻擊其真實性、可信性及可靠性，至少也要指出辯方的異議或不贊同之處。

12.  張律師援引香港特別行政區訴伍國璋，HCMA235/2013 (2014年1月23日判詞，未經彙編) 一案判詞的第18-20段指出，若控方證人在庭上的證供與他在庭外所作的口供或其他文件有不一致，辯方卻對控方案情「不反對或不提出異議，多數情況下是被解作默認或接納、接受，很少情況下才會被解作不屑一顧、不須理會的。雖然舉證責任在控方，除非控方所舉證據荒誕絕倫而不須理會，辯方是要以盤問方式攻擊其真實性、可信性及可靠性的，至少也要指出辯方的異議或不贊同之處，不能對控方證據置之不理的。」

13.  另外，在香港特別行政區訴何肖嬋，HCMA799/2001 (2002年3月26日判詞，未經彙編)一案中，高等法院原訟法庭暫委法官(當時官階)杜麗冰指出該案是純粹靠女事主的證供來指證上訴人的，故有關分歧乃其證供可信性的核心問題，而裁判法官是必須要考慮這個分歧，而作出一個就這個證供上的分歧可接受的原因。杜法官採納梁紹中法官在上訴法庭於Pak Po Wah [1998] 4 HKC 632一案的意見：

“As the credibility of the applicant and of the witnesses was a vital issue, the discrepancies between the evidence of PW3 and PW4 were highly relevant and should have been resolved before concluding that both were truthful and reliable.”

14.  再者，在香港特別行政區訴王建華 HCMA 410/2005 (2005年6月30日判詞，未經彙編) 一案中，高等法院原訟法庭暫委法官(當時官階)潘敏琦有以下見解：

“8. 在本案中第一控方證人的證供與他提供予警方的證人口供的確存在不少分歧之處，這些分歧之處上訴人的律師在盤問時曾經向第一控方證人指出，他對此亦直認不諱。然而，第一控方證人除了對他在當時是否有致電上訴人一點作出解釋外 …，他自己並沒有就其他分歧之處作任何解釋。而奇怪的是辯方律師在盤問下既無就此作出追問，而控方在覆問時亦無向他澄清或需要他作出解釋。事實上，一個證人對其證供前後矛盾的地方所作之解釋，是可以協助法庭對其可信性作評估或分析的。因應這些解釋，裁判官自可作出它們究竟是否微不足道，不足以影響證人可信性之結論，亦可作出它們屬嚴重不能磨合的分歧，以致影響證人全盤可信性，導致其可信性蕩然無存的裁決。”

(劃線為張律師後加。)

15.  張律師指出，另外一個重要的分歧是有關第4項控罪的。根據PW1的在2012年7月23日事發當晚向警方所作的口供，以及她在庭上的證供，上訴人在PW1踏到他的鞋踭後說：「你用水照下個樣，你信唔信我打你」，並且其後再在港鐵職員面前「講左多過三次」：「你係咪玩野，你信唔信我打你。」PW1的口供及證供是一致的。上訴人被判刑事恐嚇罪名成立，亦是建基於「你信唔信我打你」這句話。然而，根據警員PC14362在2012年7月24日作出的口供紙，以及女警員WPC9440在2012年12月28日的口供紙， PW1當時是向在場警員投訴上訴人對PW1說：「你搵盤水照下個樣，你唔好再嘈，你再嘈我搵人打你。」而根據警員PC14362在2012年7月23日與上訴人進行的會面記錄，該警員當時也是根據這句話警誡上訴人的。

16.  張律師力陳，這些警員的口供詞與PW1的證供當中存在關鍵和嚴重的分歧，特別是 (1)「我打你」(根據PW1的證供) 和 (2)「我搵人打你」是明顯不同意思。原審大律師並沒有就此向PW1作出盤問，亦沒有傳召相關的警員作供。這分歧關鍵到本案的核心 — PW1的可信性和可靠性。而且，本席須指出，PW1的證供是，對「你信唔信我打你」這句話 “感覺受到威脅，再加上被告人手持雨傘，令她擔心安全。”( 見上文已引述的裁斷陳述書的第2段) 。這「我搵人打你」的「搵人」對PW1所稱的 “被告人手持雨傘，令她擔心安全” 所帶來的威脅的立即性最少也可以產生疑竇，因為除非該被「搵」的人在附近，而案中並無證據有這樣的人，否則要日後或將來才可「搵」到「人」。

17.  張律師續指，更甚的是，原審大律師不但沒有就以上重要分歧向PW1加以盤問，他更錯誤地在盤問PW1的過程中指出及承認PW1在庭上關於上訴人對PW1在案發當日所說的恐嚇說話的證供和她在庭外對警察所作的口供是脗合及“一樣”。

18.  本席注意到，原審大律師曾在盤問PW1時說：

“問：… 其實我睇咗你畀警察嘅證供，我相信你都會將件事講晒畀警察聽，其實同你嘅證供係差唔多係一模一樣㗎，每一次接觸嘅時間都係好短嘅，三次接觸，而你同警察形容都係得1秒鐘嘅啫？

答：係。”

19.  原審大律師指出PW1在庭上的證供和她在庭外的口供是“一模一樣”的。稍後，原審大律師欲指出這脗合及“一樣”之處時，裁判官曾作干預，提醒原審大律師若提出PW1在庭上的證供和她在庭外向警察提供的口供是脗合一致的話，就會是self-serving，即自我支持、一己謀私，嚴格在證據法上是不允許的。

20.  另外，張律師又指，根據港鐵職員蔡泳輝在2012年7月25日向警方作出的口供詞，他收到PW1投訴後便請上訴人停下澄清，當時上訴人很合作停下來，但當上訴人聽到PW1指控他「摸我籮柚」後，上訴人便說：「我摸佢，我點摸佢呀？我攞著咁多野。佢咁嘅樣，我點會摸佢呀？」他也詳細描繪報警後他聽到上訴人說的一段說話，當中並沒有提到「你係咪玩野，你信唔信我打你」或類似的話 。若PW1的證供屬實，上訴人真的在該港鐵職員面前向PW1說過這些恐嚇性言語「多過三次」，該港鐵職員又怎會沒有在其口供詞提及呢? 但原審大律師卻沒有就此向PW1作出盤問，亦沒有傳召該港鐵職員作供，以質疑PW1的可信性和可靠性。

21.  張律師援引HKSAR v Ho Chung Wah [2013] 1 HKLRD 775 一案為例。在該案中，被告被裁定向一名年齡16歲以下的兒童作出嚴重猥褻行為罪名成立。該案例對本案尤其關鍵，因爲該案被告的原審辯方大律師沒有根據被告有關的指示就投訴人的可靠性和可信性作出盤問，例如投訴人曾接觸色情淫褻影片以至其後對上訴人的身體產生好奇和顯示奇異行為等。麥機智法官認爲:

“25. These matters…were the applicant’s instructions, which, as Mr Cheng points out, went to the heart of the issue of credibility and without which it is difficult to see that his case was properly put on his behalf.”

22.  在該案的前任辯方大律師選擇用意外或無意的接觸作爲辯護，這也與本案相似。麥機智法官續說:

“31. Significantly, the deputy judge understood the defence case to have been one of unintentional or accidental touching. In his analysis of the evidence, he said:

‘In cross examination, it was only put to (PW1) that her father never put his hand down inside her pants to which she disagreed, and it was further put to her, which she agreed, that if there were ever any contacts it was absolutely unintentional…’

32. The deputy judge may be forgiven for his use in the above passage of the qualification ‘only’. For that, indeed, was all that was put to PW1 on the applicant’s behalf. We put our concern to Mr Isaac Tam for the Respondent, since it could hardly be the case that the removal of PW1’s clothing, the applicant’s thrusting of his penis between her buttocks for 5-10 minutes and his ultimate ejaculation over her buttocks, was unintentional or accidental, whether issue was properly joined on the facts of the third charge. His answer was that the plea of not guilty was sufficient in the circumstances to put the matter in issue. With respect, his answer did not appeal to us. If it did, it would provide a licence to counsel to desist from their professional duty not only to properly put their client’s case but also to challenge the essential parts of the prosecution case which are not accepted.

33. In our view, not only were aspects of the applicant’s case not put when they could and should have been put, but the way his defence was put made it almost inevitable that he would be convicted.  The consequence of the way his defence was handled in the court below regrettably has meant that he was not afforded a fair trial.  We consider that there was an error of sufficient importance and consequence to come within the exceptional circumstances envisaged by the Court of Final Appeal where grounds of appeal of this nature are mounted.”

斜體劃線部分的意譯為：

大律師的專業責任不僅要指出其客戶[當事人]的案情而也要挑戰[盤問、考驗]己方不接受的控方案情的要點

23.  張律師强調，同樣地，在本案中，辯方案情是上訴人從來沒有觸碰PW1，只是PW1 誣告他。但原審大律師在盤問PW1和結案陳詞時以不小心觸碰PW1爲主要辯護理由。根據PW1的證供，上訴人曾觸碰PW1臀部同一位置三次，而每次當PW1回望時，上訴人都刻意迴避PW1的眼神，PW1亦堅定不移地說自第二次觸碰後她便肯定不會是意外，而是上訴人存心非禮她。原審大律師以無心觸碰為辯護，不但違反上訴人的案情，當PW1的可信性(credibility)被接納後，定罪可以説是不可避免的 (inevitable)，而原審大律師未有根據辯方案情盤問與PW1可信性有密切關聯的證據，實令辨方的案情未能得到充分反映。

24.  原審大律師獲提供張律師代表上訴人所備就本上訴的書面陳詞及一切有關文件，包括原審時證供的謄本及各有關人士的庭外口供紙等之後，作出了誓章對針對他嚴重失職的指控作出回應。之後，張律師也對回應加以駁斥。

25.  原審大律師的誓章說：「為保障上訴人的利益及他所有可行抗辯理據，本人亦採納意外接觸為上訴人抗辯和向PW1作盤問。」張律師的回應是，原審大律師未有根據辯方案情盤問與PW1可信性有密切關聯的證據，實令辯方的案情未能得到充分反映。原審大律師基本上沒有根據上訴人的案情及指示盡力為上訴人辯護，反而以無心觸碰為主要辯護，不但違反上訴人的案情，當PW1的可信性(credibility)被接納後，定罪可以説是不可避免的 (inevitable) 。

26.  張律師指，原審大律師誓章的內容亦顯示他未能掌握上訴人案情的重點並不是因為在港鐵站內的路段人多擁擠才令致他緩慢步行，而是因為PW1當時一路玩電話，「行得極慢，引致我行唔郁咁滯」。

27.  PW1當時「行色匆匆」以頗快腳步趕回家 ，原審大律師不但沒有履行他的基本責任盤問PW1在案發當日 (2012年7月23日) 向警方作出的口供在這方面與她在庭上的證供不一致以暴露她證供的矛盾，反而在盤問PW1時印證確認她當時「行色匆匆」以頗快腳步趕回家的說法 。原審大律師誓章內就這點的回應也顯示他混淆了當時其他人「行色匆匆」與PW1因只顧玩電話而步速緩慢阻礙了上訴人。

28.  有關他不傳召警員證人以帶出PW1的證供與她事發當晚口供的分歧，原審大律師在誓章第14段指出PW1在現場只有向WPC9440投訴上訴人的聲稱非法行為，而PC14362的認知是從WPC9440口中得來，因此傳召PC14362作供全無價值。張律師指出這說法是錯誤的。這個基本錯誤顯示原審大律師根本沒有細閱有關警員供詞。根據警員PC14362在2012年7月24日作的口供詞，以及女警員WPC9440在2012年12月28日的口供詞，當天是警員PC14362於1825時首先到達現場，PW1當時是先向他投訴上訴人對PW1說「叫我唔好再嘈，再嘈搵人打我。」其後PC14362向電台要求女警協助，於是WPC9440在1840時到場，然後PW1再向WPC9440投訴上訴人對PW1說：「你搵盤水照下個樣，你唔好再嘈，你再嘈我搵人打你。」 然後WPC9440 再匯報給PC14362。

29.  原審大律師在誓章第14段進一步解釋WPC9440於數月後(2012年12月28日)作的記錄顯然不及PW1在案發當天作的口供詞可靠。張律師批評，這解釋顯示原審大律師似乎對前線警員執行職務時的一般運作毫無認知。眾所周知，前線警員必須即時或盡快把有關資料記錄在警員記事簿上，故此WPC9440在2012年12月28日的口供詞內容顯然是來自她案發當天在警員記事簿的記錄，絕對有其可靠性。警方及後提供予上訴人律師的該女警的記事簿事發當晚的記錄是這點的明證。

30.  原審大律師在誓章第14段另外解釋他不傳召兩名警員是恐怕他們的證供會證明PW1有作出“即時投訴”，因此對上訴人有不利和負面影響。張律師指，這解釋實在令人費解。在本案中，PW1有作出即時投訴是沒有爭議的，反而PW1向兩名警員作出即時投訴的內容與她在庭上的證供不一致卻可以幫助上訴人質疑PW1的可信性和可靠性。更令人費解的是，原審大律師在盤問PW1的過程中重複地指出及承認PW1在庭上的證供和她對警察即時投訴的內容是脗合(“consistent”)。原審大律師的盤問方式對上訴人帶來的不利和負面影響遠比傳召兩名警員印證PW1有作出即時投訴的影響為大。

31.  張律師又指，「你係咪玩野，你信唔信我打你。」和「你搵盤水照下個樣，你唔好再嘈，你再嘈我搵人打你。」兩句話事實上有著明顯的分歧，分歧的重點不在於兩句話語是否都足以構成刑事恐嚇，而是分歧對PW1的證供整體的可信性和可靠性的影響。即使法庭覺得這兩句話是否都同樣足以構成刑事恐嚇，這分歧必然在某程度上可以影響到原審裁判官對PW1證供可信性和可靠性的評估。

32.  原審大律師指出控方在刑事恐嚇的指控上不是基於PW1聲稱上訴人在港鐵職員蔡先生面前對她作出的恐嚇，因此沒有就著PW1的證供的分歧傳召蔡先生作證。縱使控方在刑事恐嚇的指控上不是基於PW1聲稱上訴人在港鐵職員蔡先生面前對她作出的恐嚇，但蔡先生若在庭上作供，必會對法庭審視PW1的證供的可信性和可靠性有莫大的重要性。蔡先生在口供詞裡清楚及具體地提及上訴人對PW1作出的不禮貌以及侮辱性的說話，並沒有刻意刪除任何粗鄙或一般人認為難以接受的說話或用詞。倘若上訴人真的正如PW1描述般在港鐵職員蔡先生面前重複了多過3次說要打PW1的話，相信蔡先生亦無需隱瞞，並且會把這威嚇說話告訴負責錄取他口供的警員。蔡先生的口供揭露上訴人不是如PW1在其證供所述在蔡先生面前對PW1作出恐嚇，會令PW1的證供的可信性和可靠性大大減低。PW1的證供的可信性和可靠性在這典型的一對一案件對上訴人的刑責扮演著重大的角色。

33.  張律師又批評，原審大律師的誓章亦未有具體回應上訴人陳詞所指出的問題，令人費解。原審大律師只解釋為何沒有將一些相對不太重要的指示在盤問PW1時提出，卻未有回應為何沒有就一些重要的指示盤問PW1。例如上訴人以下的書面指示： (1) “After I passed PW1, PW1 chased after me and stepped on my feet twice.  I asked PW1 what she wanted.  PW1 said she was not in a hurry.  She wanted to play with me (同我玩).   She said she could say I indecently assaulted her”，以及 (2) “I called the police and said I was being framed of indecent assault.”

34.  對於這上訴理由一，曾代表答辯人的鍾律師的書面陳詞是，上訴人只是集中攻擊其原審大律師在裁判官席前的抗辯策略和技巧，卻忽略了裁判官在其裁斷陳述書第8段中的描述(在上文第4段之下已有引述) ，即雖然上訴人堅稱全無接觸PW1，裁判官亦可在毫無合理疑點地排除意外，而作出唯一及無可抗拒的推斷，就是分別三次的觸碰必然都是刻意的作為。

35.  除此之外，鍾律師又引述在裁斷陳述書第3段 (全文在上文第3段之下已引述)，當中裁判官清楚地指出上訴人的抗辯理由。因此，答辯人的陳詞是，裁判官是十分清楚、了解和掌握上訴人的說法。換句話說，裁判官由始至終都知悉上訴人的抗辯理由是他從來沒有觸踫過PW1。儘管原審大律師的盤問技巧尚有改進空間，答辯人看不到上訴人能證明以上情況曾導致裁判官作出錯誤的裁斷。上訴人援引的相關法律原則最關鍵的一點是上訴人必須證明前法律代表的嚴重失職導致他不能獲得一個公平的審訊。上訴人在書面陳詞所提述原審大律師的錯誤盤問和結案陳詞，似乎沒有誤導裁判官或令上訴人未能獲得一個公平審訊。

36.  至於「我打你」和「我搵人打你」方面，鍾律師的陳詞是，兩者之分別甚為輕微。假設原審大律師憑藉這一個分歧去盤問PW1，似乎不足以令PW1的可信性和可靠性存疑。答辯人認為，以上兩句說話均可構成刑事恐嚇罪的其中一項元素，而本案的關鍵在於裁判官是否接納PW1的證供。

37.  黃大律師只就上訴理由一作出回應陳詞。

38.  首先，黃大律師指出，在有否「嚴重不稱職」這問題上，法庭並不是以事後孔明的角度去檢驗上訴人的原審大律師當時的某一個策略、做法是否對上訴人最有利。例如策略上應否傳召被告人或某一個控方證人，不同的律師、或同一律師但在不同的時段，都有可能有不同的看法，而這些看法亦會隨著各律師自己的經驗而不盡同，但有不同之處並不等同有對錯之別。例如就應否傳召地鐵職員蔡先生作證，原審大律師在他的誓章第17-19段已詳盡解釋了他不傳召蔡先生的前因後果，答辯人認為更重要的是傳召蔡先生與否，是原審大律師當時的一個判斷 (judgement call) ，上訴人現任律師或會採取一個不同的做法，甚至答辯人、法庭亦可能為了不同的原因而有其他做法，但有不同的做法並不等如原審大律師是嚴重不稱職。答辯人認為策略決定，除非是絕對不恰當，否則該決定並不構成嚴重失職。(粗體是黃大律師的强調，下同。)

39.  第二，作為一般原則，不論上訴人審訊時的代表大律師處理審訊的方式是否與上訴人的意願一致，上訴人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺或違背了上訴人的指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪 (見香港特別行政區訴蔡相祺， CACC 459/2011 (2013年8月6日判詞，未經彙編)。關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得“公平審訊”的機會。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允。

40.  對於指責原審律師嚴重失職作為推翻定罪的基礎，法院要以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表他出席原審，然後在上訴期間批評大律師的辦事手法。

41.  值得留意，上訴法庭已經在判詞和“實務指示-SL4”中反複強調上訴人不應在沒有顯而易見的理據的情況下指控原審律師不稱職。在HKSAR v Ou Jiejing, 上訴法庭在判詞尾段有以下觀察：

“95. All this stems, not from a desire to cause anxiety, but from a culture that has developed at the criminal bar in this jurisdiction whereby allegations against other counsel are too easily made with insufficient regard, unless one has been at the receiving end, to the burden that is placed on counsel (or solicitor, as the case may be) against whom the attack is launched, and to the heavy anxiety under scrutiny. It is incumbent on appellate counsel never to advance such allegations unless there is a palpably sound basis to do so; and to be ever sensitive to the gravity of such allegations and to the courtesy that should flow between counsel, dictating a fulsome apology the moment it is apparent that an assertion is ill-founded or exaggerated.”

42.  上訴人投訴他的原審大律師「嚴重不稱職」的主要範圍及黃大律師的回應如下。

(1) 猥褻侵犯罪的抗辯

43.  在一個人來人往的地方，無意間、或無意識地輕碰別人，時有發生。上訴人指稱他「從沒有和PWl有任何身體接觸」，而他的原審大律師認為PW1所描述的碰撞情形，意外接觸可成為「從沒有接觸」的一個交替抗辯。答辯人認為這是一個策略性的決定，除非它是絕對不恰當，該決定並不構成嚴重失職。

(2) 有關地鐵站内步速的指示

44.  PW1由尖沙咀地鐵站行去港鐵，便乘搭西鐵回家。這路程頗長，其間闊窄亦不一樣，人流的快慢和多少，不可能全程都是均一，而人流快慢也在乎於個人感受，是相對的。一個趕時間、步速高的人常會覺得他前面的人行得慢，阻他前進。再者，這件案關鍵不在PW1被侵犯時的步速，特別是上訴人的抗辯是「從沒有接觸PW1」。就算PW1的庭上證言和她給警方的證人口供紙對這步速有不同的描寫，法庭亦不會由於一些非關鍵性的事情而斷定PW1是一個不可信、不可靠的證人。

(3) 恐嚇性説話上的差異

45.  上訴人聲稱PW1在庭上證言供稱上訴人所說的恐嚇性説話為「你用水照下個樣，你信唔信我打你」，而PC 14362 在他的警方的證人口供紙轉述他最初接觸PW1時，PW1向他簡述她對上訴人的投訴為「你搵盤水照下個樣，你唔好再嘈，你再嘈我搵人打你」；而WPC 9441 [正確號碼應是9440] 亦在她的證人口供紙作相似的描述。上訴人認為原審大律師應把這方面的分歧向PW1作出盤問，亦應傳召該兩名警員在庭上作供，以弱化PW1在本案核心的事情上的可信性和可靠性。

46.  對一個證人應否盤問那些問題，或應否傳召更多證人去反映該證人的可信性和可靠性，都是原審大律師當時的一個判斷 (judgement call) 、一個策略決定，是他權力範圍內應作出的決定，上訴人現在的律師認為其他做法更恰當並不等如原審大律師是嚴重不稱職。答辯人留意到PW1在事發3小時後給予警方的口供紙上對恐嚇性説話上的描述與她在庭上所講是一致的，這才是裁判官要考慮PW1的說法有沒有前後不一致的地方。

47.  至於PC 14362及 WPC 9440在他們各自的口供紙寫了些甚麼，緃使同PW1在庭上所講的並不完全一致，對PW1庭上證言的可信性和可靠性並沒有什麼決定性的影響，因為PW1她根本沒法知悉PC 14362在事發翌日及 WPC 9440在5個月後在他們的口供紙寫了些甚麼；PW1亦無從解釋警員們為何會如此這般的描寫。PC 14362及 WPC 9440在他們各自的口供紙的描寫所顯示的分歧可能源自PW1在簡述給警員聽時有出現誤差、或PW1簡述時沒有誤差但PC 14362/WPC 9440紀錄時不準確等，但在上訴人現在認為這等情況下造成的分歧，會令裁判官不相信PW1庭上證言，實屬猜測 (speculation)，這等猜測並不能成為指控原審大律師嚴重失職的基礎。

48.  再者，傳召PC 14362及 WPC 9440作供，無可否認他們會把PW1對上訴人的指控在庭上重複，而這樣重複又重複著控方對上訴人的指控的利弊，一定要小心平衡，況且，「你用水照下個樣，你信唔信我打你。」和「你揾盤水照下個樣，你唔好再嘈，你再嘈我揾人打你。」屬於相類同的威嚇型言詞一說，不但合理，更不可以一口咬定是錯。原審大律師有責任去平衡利害，平衡後採取了些甚麼的做法，是一個策略性的決定，除非它是絕對不恰當，該決定並不構成嚴重失職。

(4) 地鐵職員蔡泳輝向警方提供的口供

49.  答辯人在第4段已用例子形式回應了原審大律師不傳召地鐵職員蔡泳輝並不等同他嚴重失職而導致上訴人的定罪不穩妥。裁判官明顯表示地鐵職員是上訴人作出了控罪中所指的恐嚇性説話後，才被PW1截停要求幫助，所以，裁判官認為蔡泳輝的所聽所聞對控罪並不相關，在這情況下原審大律師要冒著傳召一個不相關控罪的證人、控方有可能因為PW1指稱上訴人在蔡泳輝面前重複著那些恐嚇性説話而加添控罪、及又重複著控方對上訴人的指控的利弊，小心平衡。原審大律師平衡後決定傳召蔡泳輝是弊多於利，所以不傳召他。這是原審大律師的一個做法、一個策略性的決定，這類的決定並不構成嚴重失職。

(5) 沒有就一些重要的指示盤問PW1

50.  上訴人現在認為原審大律師沒有就一些重要的指示盤問PW1。但就著那些事情作出盤問，或不作盤問，明顯是見仁見智，亦要就著PW1是那一類的證人，法庭對她的印象等，這都要靠原審大律師在聆訊時的即時判斷行事。

51.  答辯人認為，現在把原審大律師在聆訊時的謄本拿出來，不同的律師可能都可以找出10個不完美的地方去改進。但這種學術研究式的論據並不是上訴法院所接納可推翻定罪的基礎。

討論及本席意見

52.  本席細心閱讀過張律師對原審大律師的所有指責、本案原審程序及證供的謄本、上訴人原審時用作辯護的書面指示、原審時控方提交予辯方所有證人的口供紙、原審大律師所作出的回應誓章、以及答辯人鍾律師及黃大律師兩位的書面陳詞。無可諱言，謄本清楚顯示，原審大律師盤問PW1的主要(或可說是唯一的)方向是意外觸碰。他向PW1指出，當時人流擠逼，PW1及上訴人都腳步急速，以致手的擺幅增加，建議PW1所稱的上訴人對她的三次觸碰是因意外而非蓄意而起。雖然這盤問方式不能說是違背當事人的指示，或並非一個不錯的辯護途徑、一個交替的抗辯理由，但卻明顯地令原審大律師失去了對上訴人指示的專注，全個盤問過程中只是向PW1指出了一次上訴人從沒有觸碰到她，亦只有一次向控方第一證人指出她曾向上訴人說:「你信唔信我話你非禮我添丫麻?」，而一次也沒有按上訴人的指示向PW1明確指出她是誣告上訴人非禮她。原審大律師在結案陳詞就誣告這方面也沒有任何陳詞。反之，在盤問時卻向PW1指出，她曾對警察指控上訴人說：「你頭先掂咗我幾下，你非禮我」而讓PW1確認。很可能也正因如此，原審大律師並無採取任何盤問方法去攻擊PW1所稱三次觸碰的證供，遑論以PW1的證供與她自己庭外口供的分歧和與其他人如警方及港鐵人員庭外口供的分歧對她質疑，以期攻擊、削弱或破壞她證供的可靠性及可信性。

53.  唯一另一原審大律師向PW1盤問的事項是關於第4項控罪，指出上訴人當與PW1爭執時很激動但從未說過打她；而在結案陳詞時，建議上訴人當時很激動，並非存心立意恐嚇PW1或使她受到驚嚇。原審大律師在整個原審程序中並無指出或陳詞上訴人是因為被誣陷而激動、氣憤。

54.  稱職的法律代表聽完了PW1的主問證供之後，最遲也會於盤問她可能會有“意外觸碰”而得不到和議之後，已經肯定PW1不會同意觸碰是意外的，因而需就以下數方面或其中部分作出盤問，因為最少PW1的主問證供有部分是明顯有分歧和惹人質疑的：

(a)     PW1每次觸踫之後都回頭望了上訴人只一秒，很難看到她所說看到那麼多的東西。

(b)     按女警的口供，PW1向她說，她被觸碰3 次之後才轉頭望被告人，這是有別於PW1在庭上的證供，即每一次觸碰她都轉頭望被告人一次。為什麼會有這樣不同的說法？是否要確保她目睹上訴人連續三次觸踫她，排除有“認錯”、“意外”及“誤會”的可能？

(c)     PW1在第二次觸碰之後已經覺得上訴人是非禮她，為什麼她仍然低頭玩手機？

(d)     PW1庭上的證供是說上訴人向她說「信唔信我打你」，但她向女警 (和向男警一樣) 投訴時是說「你信唔信我搵人打你！」

(e)     若然有「搵人」之說，則沒有PW1所稱立即的威脅性，與被告人手上有沒有雨傘在邏輯上完全扯不上關係。

(f)     PW1的證供說，她找到港鐵職員蔡先生截停上訴人後，上訴人向她說「信唔信我打你」多過三次，為什麼蔡先生整份詳盡口供紙卻一些「打你」的記錄也沒有？

(g)     反而，蔡先生的口供紙說PW1曾說:「我都未驚過，有晒電視有晒盛。」這句話雖發生於指控為上訴人的刑事恐嚇說話之後，但不能排除對否定PW1覺得受到威脅的證供會是有力的反駁，因為「有晒電視有晒盛」是在整個案發地點和整段案發時間都應該適用的。

55.  原審大律師以意外觸碰為辯護方向，原本是沒有錯的，但是他太過專注這方向，而這方向“意外觸碰”的基礎是違背被告人的指示的。

56.  而且，正如張律師說，原審大律師向PW1指出，她在庭上的證供與她給警方的口供是「一模一樣」的，這透露了兩個問題：

(a)     原審大律師並沒有注意到庭外的口供與PW1庭上的證供有分歧；和

(b)     原審大律師並不知道證據法，在本案情況下，法庭是不會接納庭外口供與庭上證供是一致的證據或盤問。

57.  張律師强詞，在香港特別行政區訴伍竹清 HCMA 17/2011 (2012年5月29日判詞，未經彙編)一案，法庭認為，辯方大律師放棄了上訴人較有勝訴的辯護方向，未能充份完整把上訴人的指示案情呈現於裁判官席前。結論是，上訴人未能得到一個公平的審訊。本席贊同這結論適用於本案。

58.  黃大律師的主要論點是，原審大律師只是在有需要時作出判斷 judgement call；若他有策略出錯，判斷失誤error of judgement，上訴人是不可以以之推翻定罪的，除非是絕對不恰當。本席認為，應否推翻定罪要視乎原審大律師在處理案件審訊時的作為或不作為是否使被告人的審訊不公，或視乎定罪是否變得不安全或不穩妥。

59.  本席認為，原審大律師的作為或不作為，不知是否有意的決定，放棄以其他有關人員的口供差別或分歧向PW1作出盤問，抑或是因為疏忽大意而沒有如此盤問，但無論如何，結果是對上訴人造成不公，使他得不到一個合理辯護，使定罪變得不安穩。

60.  原審大律師只循例地向控方證人指出辯方的說法，而並非以盤問攻擊控方證人證供的可信性及可靠性。在此等案件，以盤問攻擊控方證人證供的可信性及可靠性是最重要的。尤其在本案中，起初的嘗試以“意外” 觸踫為交替辯護確是無可厚非，但當PW1矢言上訴人連接觸踫她三次而每次她也回頭察看，應已知“意外” 無望，而上訴人的指示又明確絕對，從來沒有與PW1有身體接觸，再不以盤問分歧和傳召分歧證人的方式去攻擊PW1的可信性及可靠性，必招定罪。

61.  當然，如黃大律師所說，盤問分歧或傳召分歧證人並不能肯定帶來成功，但本席認為利用上文所述資料，是有合理機會獲得勝訴的。

62.  本席贊成鍾律師所說，裁判官是十分清楚、了解和掌握上訴人的說法的 － 裁判官由始至終都知悉上訴人的抗辯理由是他從來沒有接觸過PW1。但是，單以裁判官這知悉和了解並不能亦沒有改進原審大律師對PW1盤問的素質。裁判官通常並無證人(尤其是控方不擬傳召的證人)庭外口供的資料，沒有證據顯示本案是例外，因此除非原審大律師在盤問時或帶領辯方證人作供時恰當地提出證人的庭外口供，否則裁判官是不知道的，遑論知道他席前證人的證供和她的庭外口供和其他有關人等的庭外口供存有分歧或矛盾。因此，鍾律師的陳詞無補於事。

63.  在本席處理黃大律師的回應陳詞之前，本席要指出，不要忘記本案原審時的情況：“意外觸碰”的交替辯護在本案一早經已碰壁，因為PW1的證供是她臀部的同一位置連續被觸碰三次，而每次她也回頭見到上訴人在身後不遠之處，確定觸碰者的身份，而上訴人的指示是絕對地沒有觸碰到PW1，這是一個不可妥協相沖的情況，所以對任何辯護的律師或大律師，這情況已經明示，若不攻擊PW1的可信性及可靠性，定罪難免。

64.  黃大律師指，原審大律師採取“意外觸碰”作為交替的辯護方向，未可厚非，這點本席是完全贊同的。至於原審大律師在原審時的其他作為或不作為，黃大律師都把它說成是一個判斷（judgement call），又或是上訴人須受其大律師採取的辯護方式所約束。本席認為，問題並不在於是否辯方大律師犯了一個錯誤的判斷或判斷失誤或策略出錯，上訴人就不能以之提出上訴，而正確的原則及關鍵是在於上訴人因為其辯護律師的作為或不作為，不論如何稱之，是否獲得一個公平的審訊？從另一個角度來看，上訴人的定罪是否因之變得不安全或不穩妥？參閱Chong Ching Yuen案判詞的第15段及第49段。

65.  當然，本席贊成處理上訴的法庭要以務實的態度處理這“律師嚴重失職”的投訴，令之不會變相鼓吹刑案的被告人延聘不稱職的大律師代表他出席原審，亦不鼓勵處理上訴的律師不恰當地提出這樣的上訴理由。

66.  本席現逐一處理黃大律師的陳詞。原審大律師以“意外觸碰”作為交替抗辯理由，本席贊成並非失職。

67.  至於PW1的步速問題，黃大律師認為這並非關鍵性的事情，而裁判官亦不會因這步速的說法是否有分歧而斷定PW1是一個不可信不可靠的證人。本席並不贊同這觀點。據上訴人的指示，這步速的問題是他與PW1發生糾紛的起因，因此這並非不重要。而且，根據PW1的口供及庭上證供，她也贊成，在第一次觸碰之前，直至第二次觸碰之後，她不停繼續地玩電話。這與上訴人的指示是脗合的。正確地提出這點不一定可使裁判官斷定PW1是一個不可信不可靠的證人，但卻可替上訴人建造一個穩固的基礎，說明是因為PW1玩電話而步行緩慢，才引致雙方發生不快齟齬的。當然，這並非單以正當地提出這問題就可使裁判官判上訴人無罪釋放，但卻不能說，這不是一個重要議題。

68.  黃大律師對恐嚇性的說話上的差異，就應否盤問PW1及傳召兩名警員的問題，認為只是原審大律師的一個判斷、一個策略的決定。本席並不贊同，因為策略的決定是以“意外”為交替辯護，但這策略一早經已失敗，再不利用PW1證供及其他有關人等如兩位警員口供有分歧而作出盤問，就是放棄攻擊PW1的可信性及可靠性，正如上文已解釋，定罪難免。

69.  另外，港鐵職員蔡先生的口供，雖然詳細，但是其中並沒有記錄上訴人曾說「打人」的言語，明顯與PW1證供所說上訴人曾說多過三次，存有一個很大的衝突，所以很明顯，原審大律師應向PW1盤問指出，當時港鐵的職員整段時間之內與她和上訴人在一起，而上訴人所說的恐嚇之詞，包括「打人」的說話，港鐵職員是應該聽到的。當然，PW1可以說不知道，但傳召蔡先生作供來證明這一點，是輕而易舉之事。黃大律師建議，原審大律師若傳召一個不相關控罪的證人，就要冒着該證人重複PW1所述上訴人曾說恐嚇說話的風險，則可給予控方加添控罪的根基，是弊多於利。本席不能同意，因為PW1庭上證供，已對上訴人作出嚴重指控和構成第4項控罪的證明，若不削弱PW1證詞的可靠性或可信性，則定罪難免。黃大律師亦說這是一個策略性的決定，而這類決定並不構成嚴重失職。這點本席也不同意，關鍵在於在整體情況之下，上訴人是否有獲得公平審訊。若傳召蔡先生，就算他在意料之外重複PW1所稱的恐嚇性說話，已是無關宏旨，因為PW1的證供已對上訴人造成了嚴重不利，所謂the harm is done。

70.  在整份原審證供的謄本中，本席實在看不到原審大律師有如何真正的盤問PW1。他的盤問過程只專注以問題意欲建立他的“意外觸碰”的交替辯護理由，只是循例式而簡畧地指出上訴人的案情(連誣告也沒有指出)，沒有以PW1證供與上訴人案情脗合之處替上訴人案情建造立足點，或以之締造控方案情中的合理疑點，甚至沒有在任何方面駁斥PW1的證供，而更向她指出她的證供與她庭外的口供是一致的。本席認為這是不稱職的盤問，其結果是使上訴人沒有獲得一個公平的審訊，不可在判斷失誤、策略出錯等的掩蓋之下蒙混了事。

71.  在本案的情況下，確實令人覺得，上訴人得不到稱職的辯護，以致得不到公平的審訊，致使定罪不安全或不穩妥。

上訴理由二

72.  這上訴理由指，裁判官在沒有任何或任何充分證據的支持下，忽略本案案情的固有可能性 (inherent probability) ，剛愎武斷和錯誤地裁定上訴人的證供不合情理，及令人難以置信。裁判官在口述判詞時只道出他的結論是「被告人所述並非真言，他的證供不合情理，及令人難以置信」，而沒有提供任何理由。張律師援引HKSAR v Kevin Egan [2010] 13 HKCFAR 314 一案。在該案，終審法院非常任法官列顯倫指出:

“When a tribunal in giving judgment recites the testimony of a witness and says ‘I accept him as a truthful witness’, this is not evaluation: It is a conclusion which might be reached at the end, after weighing the relevant evidence.”

意譯為：

“當法庭頒布判辭陳述一名證人的證供時說，‘本席接納他為一真誠的證人’，這並不是評估，而是在估量相關證據完結後才可能得出的結論。”

73.  張律師指出，在其後的裁斷陳述書中，裁判官加入註腳1 (在上文第4段之下已引述)以嘗試解釋，但該解釋卻是理據牽強，欠缺說服力，亦反映出裁判官對女事主及上訴人的證供採取了雙重標準。

74.  張律師指出，正如雙方同意的案情，當時懸掛8號風球，有很多人都趕著乘車回家(見裁斷陳述書第2段首句)。雖然PW1以緩慢的速度步行前進是有可能引起旁人的不滿，但在天氣如此惡劣的情況下，大部份人都歸心似箭，未必如裁判官所推測會因為一個焦點人物而停下來去指責她及表達不滿。

75.  更重要的是，在此環境下，旁人在步行過程中不大可能會全程貫注地看著PW1及上訴人，他們亦未必會留意上訴人的手有否觸碰到PW1，所以即使PW1選擇誣告上訴人非禮她，旁人亦很難判斷誰是誰非。故此裁判官推論若PW1在眾目睽睽下誣告上訴人非禮她，「必然會即時事敗，即使是一個很愚蠢的人，都不會那樣幹」，實屬揣測。

76.  裁斷陳述書亦反映裁判官沒有採取同一個標準去對待PW1的證供。如果正如PW1的證供所說她被觸碰臀部後一再回望上訴人，而上訴人又刻意迴避PW1的眼神，明顯地上訴人得悉PW1已察覺到他有意非禮她，上訴人又會否愚蠢地選擇一個已被驚醒的目標一再非禮三次，而不另覓對象? PW1又會否繼續把玩手機，容許上訴人有機會一再非禮她? 如果上訴人正如裁判官所說「剛非禮對方被識破，自知理虧」(見裁斷陳述書註腳4) ，他又會否在被PW1不慎踏著鞋跟後，愚蠢地「惡人先告狀」，大聲斥責PW1，引人注目，引發PW1對他作出非禮的指控? 如果上訴人正如PW1的證供所說非禮了她三次，套用裁判官的邏輯，這令人髮指的焦點人物怎會可能膽敢在眾目睽睽下以帶有恐嚇性的言語去試圖令PW1驚怕? 「以今天香港人的水準及正義的文化，站出來道出真相絕不為奇」，上訴人亦怎可能會這麼愚蠢地在眾目睽睽下去用威脅性的言語試圖令事主不敢揭發他的罪行呢? 上訴人又怎會即時主動打999報警及致電報館將事情弄大呢？

77.  反觀上訴人的說法，PW1是因為上訴人投訴她玩手機阻礙行人前進而產生不滿，及後上訴人被她踏著鞋跟而在眾目睽睽下斥責她，因而引發她選擇聲稱被非禮。上訴人的說法沒有不合邏輯之處，並符合事情的固有可能性 (inherent probability)。

78.  就這上訴理由，鍾律師的回應是，裁判官在其後撰寫的裁斷陳述書必然相比口述裁判更加詳盡，而裁判官附加註腳作出補充，亦屬合理和可接受的處理方法。上訴人依賴這原因，批評裁判官採取了雙重標準，只是他的個人揣測，是值得商榷的。

79.  本席贊同張律師的論據，答辯人的回應並無把它減弱。裁判官在沒有任何或任何充分證據的支持下，忽略本案案情的固有可能性 (inherent probability) ，裁判官也沒有提供充分合理的理由去支持他完全否定上訴人證供的結論。

上訴理由三

80.  上訴理由三指，就刑事恐嚇控罪的犯罪意圖而言，裁判官沒有充分考慮當時的環境，並在沒有充分理據下錯誤地裁定上訴人「是要令對方驚怕及就範收聲，不敢作出指控，而絕對並非一時憤忿之下衝口而出無心令對方受驚」。

81.  裁判官推斷上訴人對PW1說「你信唔信我打你」是有意圖要令PW1驚怕及就範收聲不敢作出指控 (見裁斷陳述書第9段，上文已引述)。

82.  但張律師辯稱，PW1的證供是上訴人不但在當時眾目睽睽下激動地說「你用水照下個樣，你信唔信我打你」，更在被港鐵職員截停及等待警員到達之前，上訴人不斷在港鐵職員面前對PW1說​​:「你係咪玩野，你信唔信我打你。 你想玩咪玩。你夠唔夠錢請律師? 」並重複了這句說話超過三次。明顯地，上訴人不大可能會在眾目睽睽下真的動手打PW1 (據PW1的證供，上訴人在第一次說出該番說話後便離開)，亦不大可能會在港鐵職員面前重複這句說話，意圖令PW1驚怕及就範收聲不敢作出指控。即使上訴人有說出「你信唔信我打你」的言論，亦絕對有可能是因為一時之氣而不是要使PW1懼怕。

83.  再者，根據上訴人證供，他即時打999報警，並在等待警察抵達其間通知了東方日報邀請記者到場協助拍照搜證，及在警方到達現場後邀請警員保存閉路電視的錄影。他又怎會有意圖令PW1驚怕及就範收聲不敢作出指控呢?

84.  張律師引用麥慕年法官 (McMullin J) 在Lo Tong Kai v The Queen [1977] HKLR 193一案(第196頁)的解釋:

“…the questions of the intention with which the threat is made and of the effect which it has produced upon the person to whom it was made or would be likely to produce on a ‘firm man’ are the relevant questions and they will fall to be determined by reference to the particular circumstances affecting both the persons involved at the particular time when the words were spoken. To my mind therefore it was of the greatest importance that the court should have considered whether the words used were ‘wild and whirling words’ uttered in exasperation by a man driven beyond the point of endurance by opposition offered to him in his legitimate rights as owner of premises, and signifying nothing more than an instinctive outburst of spleen, or whether they were uttered with a genuine intention of causing fear or were, in the circumstances of their utterance, likely to produce that effect.”

85.  就這上訴理由，鍾律師的陳詞是，根據裁斷陳述書第2段，上訴人在說出「你信唔信我打你」之前，曾向PW1激動地說：「你使唔使踩我呀」並加入粗口。答辯人認為上訴人不能斷章取義，只單憑一句話便決定上訴人沒有犯罪意圖。裁判官是在考慮了全盤的證供後才裁定第4項的控罪罪名成立。

86.  至於上訴人的論點，指他不大可能會在眾目睽睽下真的動手打PW1，亦不會在港鐵職員面前重複這句恐嚇說話，答辯人認為，上訴人提出的以上事宜均是在第4項控罪發生後的非關鍵時間的推測，不足以證明裁判官錯誤地推斷上訴人是有意圖要令PW1驚怕及就範收聲。

87.  上訴人在恐嚇PW1之後，曾打999報警及其後邀請警員保存閉路電視的錄影。這是上訴人的權利和自由。答辯人認為，這些行為均在上訴人恐嚇PW1之後才發生，並非本案的關鍵。

本席意見

88.  上訴理由三的理據並不充分，本席不予接納。

89.  然而，上訴理由一及二均成立。本席贊同張律師所指，因為原審大律師的辯護方式，令人覺得上訴人沒有得到一個公平的審訊，他的定罪令人覺得不安穩。雖然原審大律師的失職主要是有關第1至3項控罪的辯護，但是若第1至3項控罪獲判無罪，則第4項控罪的基礎便成不穩，甚或不存。就上訴理由二來說，上訴人證供及其指示內的事實，與PW1證供中的事實相比，同樣都是符合事情的固有可能性 (inherent probability)，所以單以事情的固有可能性作考慮，也不能排除上訴人叙述的事實的可能性，因此控方的案情在本案的整體情況來看亦難以符合毫無合理疑點的舉證標準。

結論

90.  基於上述原因，本席判上訴得直，推翻定罪，撤銷判刑。針對判刑的上訴不需另行處理。

重審及訟費

91.  在本上訴聆訊終結時，就針對定罪的上訴若本席判其得直的情況之下，雙方都各有申請。第一是上訴一方要求本席判上訴人得原審時的訟費，因為當時他是由當值律師服務委派的律師代表的，所以他只須繳付而亦已繳付$460。除此之外，張律師並不要求上訴訟費，因為他是法律援助署委派的。

92.  另一方面，黃大律師要求本席命令重審，因為三個上訴理由都不影響PW1的可信性，法庭應該執行公義，不要讓犯了罪的人逃脫。但張律師指出，在上訴人獲得等候上訴期間保釋之前，他已入獄18天，已超過了裁判官因為首三項非禮罪行而判他的兩個星期監禁。而PW1有關第4項控罪的證供，與兩位警員的口供不一致，所以控方的證據不強，而上訴人已經歷了審訊及本上訴一次，至少是令他焦慮的，所以要他再經歷一次對他是不公道的。再者，本案涉嫌的事情是在2012年7月23日發生，若要重審，則在事發兩年之後才重審，是不理想及不公道的。另一方面，黃大律師辯稱兩位警員的口供紙的內容，並不應影響PW1有關上訴人所說恐嚇字句的證供的可信性。

93.  從本席有關第二項上訴理由的裁決可見，控辯雙方所提供的證供，各自的固有可能性是相約的，不能從雙方的證供中，決定誰陳述的事實是真確而另一方面的事實必是謊言。因此，本席認為控方要滿意毫無合理疑點的準則證明上訴人有罪，是困難重重而相當可能會失敗的。基於這原因，本席拒絕重審的申請，本席亦判上訴人得原審時港幣460元的訟費。