葉開明 對 香港警務處

CACV 173/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事上訴案件2016年第173號

（原本案件編號：高等法院憲法及行政訴訟2016年第112號）

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判案書

上訴法庭副庭長林文瀚頒發上訴法庭判案書：

1.  申請人在2016年6月20日於HCAL 112/2016向法庭申請許可就警務處刑事及保安處保安部(「建議答辯人」)提出司法覆核的申請。

2.  在他存檔的表格86中，他没有清楚列出他針對的決定是何時及以何形式的決定。在2016年6月20日的誓詞，申請人聲稱自從他2011年來港後，建議答辯人把他當恐怖份子、政治要犯嚴密監控。他指他在來港後遵守法律，建議答辯人沒有任何證據和事實將他列為監控對象。

3.  他沒有在他存檔的表格86中具體列出他所尋求的濟助。但在2016年6月20日的誓詞，他請求如下：

「 請求法官大人審查清楚：1. 我究竟有沒有刑事犯罪，特别是從事恐怖活動的主觀意圖；2. 我有沒有從事恐怖活動和刑事犯罪的客觀行為，包括各種形式的准備。」

4.  他的申請由高等法院原訟法庭法官區慶祥審理。

5.  區法官在2016年8月12日在考慮文件後拒絕給予司法覆核許可。在表格CALL-1中，區法官拒絕許可的理由如下：

「 申請人在本申請中：

(一) 並沒有提出任何有可爭辯性的證據去支持他空泛地指稱的「監控」；

(二) 無論如何，並沒有提出有爭辯性的法理理據去說該泛指稱的「監控」，如何觸及公法 (Public Law) 認可下可予以司法覆核的理由。

2. 在這情形下，擬提出之司法覆核沒有任何有合理爭辯性及有真實勝數的理據，故此，法庭是不會發出許可的。」

6.  申請人在2016年8月19日以上訴通知書向本庭提出上訴，要求本庭給予司法覆核許可。在他於上訴通知書內附的上訴狀，他指出法庭應要求警方出庭答辯搞清楚他有沒有被監控。他又稱因警方的監控, 包括審批, 都是秘密進行，所以他不可能提供具體證明。他說他本人曾在内地進行秘密監控，所以他能瞭解和辯析有關秘密監控的蛛絲馬跡，他的誓詞因此也可算是證據。因此他認為他的指稱不是空泛的。

7.  他又向法庭申請傳召他居所的物業管理公司經理及他孩子就讀的小學之校長出庭作證支持他被監控的説法。

8.  他在2016年8月31日發出傳票，要求法庭傳召警務處保安負責人出庭聆訊，並將該傳票送達律政司。

9.  他在2016年8月31日發出另一傳票，要求法庭批准使用2016年8月31日的誓章及證物，並將該傳票送達律政司。2016年8月31日的誓章祇是重覆他的説法，證物衹證明他曾向不同部門查詢但得不到實質的答覆。

10.  律政司代表建議答辯人於2016年9月21日向法庭及申請人表示建議答辯人無意參與上訴但會參與兩張傳票的程序。政府律師在2016年11月11日存檔反對該兩張傳票的陳詞綱要。

11.  法庭在2016年11月15日指示該兩張傳票會在2017年1月5日的上訴聆訊中一併處理。

12.  申請人提出的是司法覆核，不是一般的民事訴訟。法庭在司法覆核中的角色是考慮公共機關或機構在公共行政事宜上的決定是否有違反公法的原則。就執法人員秘密監察的行動，香港法例第589章《截取通訊及監察條例》訂下了法律的規範，由截取通訊及監察事務專員(「專員」)監督。截取通訊及秘密監察須按該條例獲得授權才可進行。專員的職能包括按該條例進行審查。該條例第43條第(1)款規定：

「任何人如懷疑有以下情況，可向專員申請根據本分部進行審查—

(a) 傳送予該人或由該人傳送的任何通訊被某部門的人員截取；或

(b) 該人是某部門的人員已進行的任何秘密監察的目標人物。」

13.  該條例第44條又規定：

「 (1) 凡專員接獲根據第43條提出的申請，則除第45條另有規定外，他須進行審查，以斷定—

(a) 所指稱的截取或秘密監察有否發生；及

(b) (如有發生)所指稱的截取或秘密監察是否在沒有訂明授權的授權下由某部門的人員進行。

(2) 如專員在進行審查後，在顧及第46(1)條的條文下，斷定所指稱的截取或秘密監察已在沒有訂明授權的授權下由某部門的人員進行，他須於合理地切實可行範圍內，盡快向申請人發出通知—

(a) 述明他已就有關個案判定申請人得直，及表示該個案是屬截取或是屬秘密監察、該截取或秘密監察的開始日期，以及該截取或秘密監察的進行期間；及

(b) 邀請申請人確認申請人是否有意願根據該申請，尋求繳付賠償金的命令，及(如申請人有此意願)邀請申請人為該目的作出書面陳詞。

(3) 在接獲申請人尋求繳付賠償金的命令的確認後，專員在考慮為該目的而向他作出的任何書面陳詞後，可命令政府向申請人繳付賠償金。

(4) 根據第(3)款命令須予繳付的賠償金，可包括對精神傷害的補償。

(5) 如專員在進行審查後，作出第(2)款所提述的斷定以外的斷定，則他須於合理地切實可行範圍內，盡快向申請人發出通知，述明他已就有關個案判定申請人並不得直。

(6) 儘管有第(2)、(3)及(5)款的規定，專員須僅在他認為根據該等條文發出任何通知或作出任何命令不會對防止或偵測罪行或保障公共安全造成損害時，才發出該通知或作出該命令(視屬何情況而定)。

(7) 如截取屬第4(2)(b)或(c)條所描述的截取，則專員不得就該截取作出第(2)款所提述的斷定。」

14.  該條例第45條列明一些情況下不得審查：

「 (1) 如專員在進行審查之前或在進行審查的過程中—

(a) 認為專員是在有關截取或秘密監察被指稱發生的日期(如該截取或秘密監察被指稱在多於一日發生，則指被指稱最後一次發生的日期)後的1年以後，才接獲尋求進行該審查的申請，而他不進行該審查並非有欠公允；

(b) 認為申請是由匿名者提出的；

(c) 認為在作出合理的努力後，申請人不能被識別或尋獲；或

(d) 在顧及有關個案的整體情況後，認為申請屬瑣屑無聊或無理取鬧，或並非真誠地提出的，

專員可拒絕著手進行或(如該審查已展開)繼續進行該審查(包括因應該審查作出任何斷定)。

(2) 如專員在進行審查之前或在進行審查的過程中，信納有任何有關刑事法律程序正在待決或相當可能會提起，則—

(a) (就待決的刑事法律程序而言)在該等法律程序獲最終裁斷或獲最終的處理之前；或

(b) (就相當可能會提起的刑事法律程序而言)在該法律程序獲最終裁斷或獲最終的處理之前，或(如適用)不再屬相當可能會提起之前，

專員不得著手進行或(如該審查已展開)繼續進行該審查(包括因應該審查作出任何斷定)。
(3)就第(2)款而言，凡有關於已在(或可能在)刑事法律程序中舉出的證據的任何問題，則在(但僅在)尋求進行審查的申請所指稱的截取或秘密監察攸關或可能攸關該問題的裁定的情況下，該等法律程序就該審查而言即視為有關。」

15.  由此可見，就秘密監察事宜，專員乃法定的監管者。按照該條例第39條，行政長官須按終審法院首席法官的建議，委任一名合資格法官為專員。所以專員是獨立於執法機關及進行秘密監察的執法人員。

16.  司法覆核申請不是容讓法庭扮演專員的角色。普通法的案例清楚確立的公法原則：若申請人有其他渠道獲得合適的濟助，他應透過那些渠道進行他的申訴或申索，法庭可以因此拒絕給予司法覆核許可：AW v Director of Immigration [2016] 2 HKC 393 at [5] 。

17.  而且，基於公眾利益，秘密監察須在秘密的環境下進行，《截取通訊及監察條例》亦就專員的審查訂立一些保密的措施：見第46(3) 及(4)條與第53(4)條。在這基礎下，法例賦予專員十分廣闊的審查權力：見第53(1) 至(3)條；並就專員的審查結果之跟進提供超越法院權限的舉措：第47條規定部門首長須跟進並向專員提交一份報告，其內須載有該部門已為回應因該斷定而產生的任何問題而採取的任何措施(包括就任何人員採取的紀律行動)的細節。

18.  上述的考慮突顯了司法覆核並非處理申請人本案的事宜之適切途徑，他正確的做法是向專員提出第43條的申請。

19.  在本上訴聆訊中，申請人在口頭陳詞時才首次透露他曾向專員作出申請，但專員没有展開審查。

20.  在所有申請人存檔的誓詞及證物(包括他2016年8月31日的誓詞)，他都沒有披露他曾向專員作出申請或呈交相關的函件。而且他表格86的司法覆核申請並非針對專員的決定，專員並非本案的建議答辯人。本庭拒絕讓他在聆訉中陳述他與專員辦事處間的討論，因為上訴一般不是容讓申請人提出新証據或與下級法院申請完全不同的新申請的渠道。若專員基於第45條的考慮不就申請人提出申請進行或繼續審查，法庭不應容讓申請人透過司法覆核申請繞過第45條的考慮。

21.  本庭認為本上訴中重要的考慮是申請人清楚知道，他可以在《截取通訊及監察條例》的機制下，就困擾他的事情尋求合適的濟助，而他事實上曾嘗試運用該機制。本庭不知道專員没有展開審查的真正原因(這也不是本上訴應該處理的事項)，但法庭不會容讓申請人繞過該機制就他聲稱(但沒有實質証據支持) 的秘密監察提出司法覆核，因為這是違反《截取通訊及監察條例》的精神及立法意圖。

22.  基於這些理由，法庭不應在本案中給予司法覆核許可。

23.  而且，申請人2016年6月20日的誓詞要求的濟助，也不是法院在司法覆核中可以給予的。法庭不會在司法覆核中取代執法人員或《截取通訊及監察條例》下指定授權者的角色，就申請人有沒有刑事犯罪，特别是從事恐怖活動的主觀意圖或有沒有從事恐怖活動和刑事犯罪的客觀行為作出審查。

24.  本庭頒令駁回申請人的上訴。

25.  至於在司法覆核許可申請中傳召警方的申請，基於上文分析，本庭不認為傳召警方對本上訴會有任何幫助。因《截取通訊及監察條例》的考慮，法庭貿然傳召警方回應有沒有針對申請人進行秘密監察也不適切。所以本庭頒令撤銷2016年8月31日傳召警方的傳票。

26.  同樣地，基於上文分析，本庭認為2016年8月31日的誓詞對本上訴絲毫沒有任何幫助。所以本庭頒令撤銷2016年8月31日加入新證據的傳票。

27.  本庭又頒令申請人支付建議答辯人就兩張傳票的訟費。考慮過建議答辯人的訟費陳述書及雙方陳詞後，本庭因聆訊時間不須3小時扣减了部份開支後，將訟費訂於港幣15,381.00元。