香港特別行政區 訴 何德民

CACC166/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2010年第166號

(原區域法院刑事案件2009年第1193號)

判案理由書

原訟法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案理由書 ：

1.  申請人在2010 年4 月21 日在區域法院法官源麗華席前，經審訊後被裁定一項「販運危險藥物」罪罪名成立。2010 年4 月28 日，申請人被判處5 年10 個月的監禁。

2.  申請人向本庭申請給予上訴定罪判決的許可。本庭經聆訊後駁回申請，有關的判決理由現說明如下。

案情

3.  控辯雙方同意的事實顯示，申請人在2009 年9 月21 日晚上在九龍秀茂坪邨秀逸樓9 樓被警員截查。警員在他身上搜獲下列毒品：

(1) 3 個透明膠袋，內載有共重79.14 克的粉末，內含48.15 克的氯胺酮 (俗稱「K仔」)；及

(2) 1 個透明膠袋，內載有3.01 克的晶狀固體，內含2.87 克的甲基苯丙胺鹽酸鹽 (俗稱「冰」)。

4.  當警員以一項「販運危險藥物」罪名拘捕申請人和向他施行口頭警誡時，申請人表示搜獲的「冰」和「K仔」是他自己食用的。

5.  警方之後到申請人位於秀逸樓9 樓的居所進行搜查，但沒有發現任何可疑物品。

6.  申請人被帶返警署後與警員進行了錄影會面。申請人在警誡下說涉案毒品是在被拘捕當天晚上以3,200 元向一名叫「阿成」的男子購買，以供自己食用。

7.  控方傳召了情報科高級督察梁健民。按他的證供，涉案的「K仔」的街頭零售價格約為9,496 元，而涉案的「冰」的街頭零售價格則約為2,332 元。換而言之，涉案的毒品的零售價格的總和是大約11,828 元。

8.  控方另一名證人是青山醫院屯門藥物濫用診療所精神科顧問醫生林明。他指出氯胺酮的藥性類似迷幻藥。雖然醫學數據未有鎖定致命劑量，但一般專家意見是30 倍麻醉劑量的藥物可致命。以申請人65 公斤體重而言，注射麻醉劑量應約為0.13 克至0.32 克。以他的臨床經驗，一般「K仔」濫藥者每次的服用量是0.2 克。根據藥物濫用診療所的病人所報稱，以鼻孔吸食「K仔」者每次多以半包或一包作為服用的份量，也有部分病人稱每天吸食的份量是2 克至6 克。而濫用藥物診療所的長期濫用「冰」毒者則說他們每天可服用250 毫克至1 克冰毒。

9.  申請人選擇作供自辯。他說他是一名建築工人，事發前在香港仔為一項外牆維修工程工作，日薪500 元，每月獲發工資兩次。他在被捕前兩天剛獲發6,000 元工資。在給了母親1,000 元和賭馬後，剩下3,280 元。當天他因為之前買的「K仔」已用完，便出外購買毒品。他在長沙街遇上阿成。他之前曾向阿成買過毒品，後來失去聯絡。他告訴阿成想購買3 安士「K仔」和少許「冰」。他也告訴阿成他祇有3,200 元。阿成說會以平價出售給他，後來交了涉案的4 包毒品給他和收取了3,200 元。

10.  申請人指年輕時吸食「海洛英」，自2000 年開始吸食「K仔」，並因此令膀胱功能受損，需要經常上廁所。因此，他在被捕前約1 個月開始轉為吸食「冰」，希望藉此改變吸食「K仔」的習慣。

11.  申請人估計他每天吸食10至15 克「K仔」；至於「冰」，則每天吸食約半克，也曾試過一天內吸食1 克「冰」。他也說在同一天內可以既吸食「K仔」亦吸食「冰」。

原審法官的裁決

12.  原審法官裁斷申請人的證言不可信，不接納他指涉案毒品是供自用的說法。原審法官認為涉案毒品的巿面零售價格是11,800 元，但申請人稱阿成願意以3,200 元出售，這是有違常理的說法。其次，按林醫生的證供，藥物濫用診療所的病人每天吸食「K仔」的最高份量是6 克，申請人指每天吸食10至15 克「K仔」是謊言，目的在誇大食用量使法庭接納他指稱可在兩星期內用完涉案的「K仔」的說法。此外，原審法官亦指出，按申請人的證言，他每天最少要花70 元在車資和午膳，但他在向阿成購入涉案的毒品後只剩下約80 元，是不足以支持他之後兩星期的生活費。

上訴理由

13.  按申請人提交的上訴理由書和誓章，他的上訴理由可歸納如下：

(1) 高級督察梁健民有關「K仔」和「冰」的街價零售價格的證言是基於估計和推算，而每宗交易的價格會有差異。梁督察亦同意買賣雙方會有議價的情況，以及如果購買大份量的毒品的話，成交價格會低於零售價格，甚至低至巿價的百份之五十。在本案中，申請人曾與阿成議價，阿成同意以較便宜的價錢出售涉案毒品，因此申請人以3,200 元購得這些毒品是有證據予以支持，並非不可信。

(2) 林醫生提及濫藥者吸食「K仔」的劑量最高是每天6 克，這是指純度而言，但申請人說每天吸食10至15 克則是指包括混合物在內的「K仔」。

(3) 申請人吸毒已有38 年，是深癮的吸毒者。他的吸食量和耐藥能力與一般常人不同。

(4) 申請人每次吸毒不會刻意注意份量多少，亦沒有用秤或磅來量度毒品。他所提及的10至15 克只是一個約數，並不準確。

(5) 原審法官從沒有問申請人他僅餘80 元怎能維持兩星期的生活費。事實上，申請人已把1,000 元留在家中作生活費，而且他可以從母親那裡取得金錢幫補生活費。

(6) 原審法官未能真正指出裁定申請人販運毒品的理由。她一時指申請人替人帶貨，一時又指他把毒品轉售他人，在判刑時又指部份毒品是他自己吸食。然而，申請人被截查時正在回家途中，而他家裡亦沒有搜出膠袋、磅或其他包裝工具。

(7) 申請人被審訊時的代表大律師誤導，沒有提出警員最初是以「藏毒」罪拘捕他，只是後來才控告他販運毒品。代表大律師亦沒有按申請人的要求，就他每隔半小時要上廁所致打擾審訊的進度一事，向原審法官致歉。

(8) 申請人被代表大律師誤導，要求律政司把控罪修改為「藏毒」罪，令他藏有毒品一點成為不爭的事實。原審法官在先入為主的情況下，未能持平地考慮本案的所有證據。

(9) 代表申請人的大律師只簡單地向申請人口述了林醫生的報告，並沒有向他提供複印本。

判決理由

14.  第 (1) 項上訴理由針對原審法官指申請人以3,200 元購入涉案的毒品的說法不可信的裁斷。誠然，梁督察同意毒品的零售價格會有上落，而幅度亦可以頗大，以及存在議價的情況。但是他亦指出，價格的波幅很少機會會超過平均價格一倍或以上。因此，以每克「K仔」120 元的平均零售價格為例，一般上落是20 元，即介乎100 元至140 元之間，若果是低過80 元或高過140 元的話，則成交會有困難。在本案中，依申請人的證言，他支付給阿成的價錢僅是巿場零售價格的三成，按梁督察的證言，這是不可能的。原審法官不予信納並非不合常理。

15.  第 (2) 至第 (4) 項上訴理由是關乎原審法官指申請人誇大他每天吸食毒品的份量。首先，林醫生所提及的吸食劑量是根據藥物濫用診療所的病人所提供的資料，因此不可能是按毒品的純度計算所得。其次，根據林醫生的報告，涉案的「K仔」可供一般每天吸食0.2 克的濫藥者250 次之用。原審法官亦考慮了藥物濫用診療所病人每天最高的吸食量是6 克「K仔」這點。辯方對這些證言俱沒有爭議。基於這些不爭的證據，原審法官是有足夠的證據基礎拒絕接受申請人有關每天吸食量是10 克至15 克「K仔」的證言。再者，即使如申請人所稱，他只是粗略估計每天的吸食量，但亦不應出現這樣大的差異。

16.  第 (5) 項上訴理由是有關原審法官指申請人身上只餘80 元，不足以維持他的生活直至他再獲發工資。雖然，原審法官沒有就此點向申請人提問，但申請人在被盤問時曾提及如果沒有錢開工，他會向母親索取金錢。顯然原審法官並不接受申請人的證言，包括他會向母親索取金錢一點。歸根究柢，原審法官對於申請人是否有足夠的經濟能力購買和吸食他所指稱的份量的毒品有所存疑。按申請人的說法，他每天吸食10 克至15 克「K仔」，那麼涉案的「K仔」僅可提供大約一星期的劑量。在此情況下，原審法官指出申請人餘下80 元不足以支持其生活開支，以及質疑申請人的經濟能力都是無可厚非。

17.  第 (6) 項上訴理由是指原審法官對申請人管有涉案毒品的用途有多種不一致的說法。然而，原審法官在定罪判決中並沒有如申請人指稱，一時說申請人替人帶貨，一時說他把毒品轉售別人。她只是在述及「販運」的法律釋義時，提及可包括獲取、供應和以其他形式經營或處理毒品。此外，原審法官在裁決時，亦清楚知道申請人是在回家途中被截查，以及警方在他家裡沒有找到包裝毒品的工具。然而這些只是案中眾多證據之一。原審法官在考慮申請人管有案中毒品是為自用還是販運時，須考慮案中所有相關證據，並加以衡量，從而作出裁決。

18.  申請人第 (7) 至第 (9) 項上訴理由是針對審訊時代表他的大律師的表現。申請人存檔了誓章確認他的指控，而審訊時的辯方大律師陳舶港亦提交了誓章予以回應。陳大律師確認申請人有向他提及警員是以藏毒罪拘捕他，但在警署卻控告他販運毒品罪。有鑑於申請人對管有涉案毒品拘捕過程以及錄影會面的對答的自願性、準確性和真實性都沒有爭議，陳大律師遂向他指出，即使能證明警員是以藏毒罪拘捕他，這對抗辯本案沒有實質幫助；相反，警員極有可能否認這個說法，若法庭接納警員的說法，便會損害申請人證供的可信性。經大律師解釋後，申請人沒有堅持向進行拘捕的警員作出這方面的盤問。

19.  陳大律師表示不能記起申請人有否要求他代向法官致歉，但指出如申請人確有此要求，他不會不代行。大律師也指出，申請人在作供時已解釋因長期吸食「K仔」而需要頻頻上廁所，引致案件要多次休庭，並就此致歉。在結案陳詞時，陳大律師亦向法官指出申請人這個情況正正顯示他是長期吸食「K仔」的。

20.  至於林醫生的報告，由於是控方在審訊前數天才交予辯方，陳大律師在審訊前一天特意到收押所向申請人解釋報告內容和聽取申請人的指示。陳大律師指申請人沒有提出需要一份複印本，他亦不知道申請人有此需要。

21.  就申請人在誓章中質疑陳大律師建議他不上訴是否要隱瞞本身失職一點，陳大律師表示在申請人定罪後，他曾向申請人解釋上訴權利，但沒有建議他不要上訴。而在判刑後，因為判刑較預期為輕，加上上訴庭有機會在就刑期上訴的案件中加重刑罰，他因此告訴申請人不建議他就刑期提出上訴。

22.  本庭認為從陳大律師的誓章及夾附的證物可見，申請人對管有毒品這項事實確是沒有爭議，亦有指示律師與控方商討修改控罪為管有危險藥物罪，及若獲控方接納會承認修改後的控罪。在這情況下，申請人指因大律師誤導，致藏有毒品一點成不爭事實的說法不能成立。至於由此令原審法官因先入為主而未能持平審案的說法亦不可取。

23.  再者，有鑑於申請人的指示，陳大律師對警員以甚麼罪名拘捕申請人一點所給予的意見，不存在失誤或不當之處。

24.  有關大律師沒有按指示，就申請人頻頻上廁所而打擾審訊進度向法庭致歉的指控，本庭從審訊的錄音謄本看到陳大律師曾向原審法官解釋申請人的身體情況 (謄本第5 頁Q 行至第6 頁B 行)，而申請人在作供時亦有提及因濫用「K仔」引致尿頻 (謄本第15 頁L 至N 行)。因此，原審法官不會不瞭解申請人這方面的情況，亦沒有理由會因此對申請人存有偏見。相反，如陳大律師在誓章指出，申請人這個情況與他是長期濫用「K仔」的說法脗合。

25.  至於林醫生的報告，雖然申請人在審訊時沒有取得複印本，但他是知悉其內容，因陳大律師已向他作出解釋和就此給予專業意見。本庭認為，申請人沒有得到報告的複印本不影響其定罪判決的穩妥性。

26.  申請人在上訴理由書和本庭聆訊時亦提及下列案例：

(1) Raymond Chen v HKSAR (FACC1/2010) 彙編在 [2011] 2 HKLRD 189；

(2) HKSAR v Calope Flor Laher, HCMA488/2010；

(3) HKSAR v Kwong Hung Fung [1998] 1 HKLRD 334；及

(4) HKSAR v Yiu Fung [1992] HKCFAR 539。

27.  在首兩宗案件中，終審法院和處理上訴的原訟法庭法官都認為原審法官對證據的理解和處理不當，以及沒有考慮控方案情的固有不可能性，因此批准上訴。這兩宗案例都是基於案中的證據而作出的判決，對於處理申請人的上訴沒有指導性的作用。如前所述，本庭認為原審法官在理解和衡量本案的證據沒有犯錯，她就獲證明的事實作出的推論亦沒有不合常理之處。

28.  至於後兩個案例，它們是有關香港法例第484 章《香港終審法院條例》第32(2) 條下，以定罪「有實質及嚴重的不公平情況」為由，向終審法院申請上訴許可。兩宗案例所述及的法律原則不適用於本上訴，同時亦無助申請人的上訴許可申請。

總結

29.  基於上述分析和理由，本庭駁回申請人有關定罪判決的上訴許可申請。