香港特別行政區 訴 陳家勝

HCMA 156/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪和判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第156號

(原九龍城裁判法院刑事案件2014年第2733號)

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判案理由書

1.  上訴人被控一項販運危險藥物罪[1]。他於九龍城裁判法院應訊，不承認控罪。經審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定他罪名成立，判處他監禁33個月。他不服定罪和判處，提出上訴。

2.  上訴聆訊第二天,本席裁定了定罪上訴得直,原本的販運危險藥物罪的定罪撤銷,改判管有危險藥物罪罪名成立,並命令聽取戒毒所報告。聆訊第三天，本席判處上訴人就管有危險藥物罪監禁18個月。現在本席以這判案書交待理由。

控方案情

3.  控方案情，可簡述如下：

警務人員到案發地點進行查牌行動，其中一名警員（PW1）發現上訴人在V28號房間內，當時上訴人手執紅色煙盒、並以右手按著褲袋。PW1於是進房,表露身份，要求搜身。PW1在上訴人手執的煙盒及右褲袋內分別發現27包內含共2.86克可卡因（證物P2）及6 包內含共0.55克可卡因（證物P3）。

其後,另一名警員（PW2）在房間進行搜查，並在上訴人身後的梳化後發現兩張紙巾，兩張紙巾分別包著6包內含共0.52克可卡因（證物P4）及6 包內含共0.51克可卡因（證物P5）。

PW1拘捕上訴人及警誡他，警誡下，上訴人說「阿Sir，D可樂我自己食既，俾次機會啦！」PW1即時將該回應記錄在其記事冊上，並在帶上訴人回警署後進行補錄供詞。

PW1及PW2其後亦與上訴人進行了一個錄影會面。會面中，上訴人稱毒品是他購買的，打算自用及可能與夜總會的小姐分享。[2]

辯方案情

4.  在原審時，辯方反對控方聲稱上訴人曾經作出的陳述可以呈堂，裁判官採用了交替程序處理。

5.  上訴人在特別事項[3] 和一般事項中都出了庭作證。

6.  在特別事項中，上訴人的證詞的要點如下[4]：

(1) 他沒有作出過口頭招認，而補錄供詞則是在他沒有閱讀及不理解的情況下簽署的。錄影會面的內容則是受到警員們的調教下作出。

(2) 在現場,當警員在他身上及房間搜到毒品後，PW1、PW2及PW3便對他作出威嚇及誘導，要求他與警方合作，否則警方會檢控他，甚至襲擊他。雖然他否認對毒品有認知，亦解釋身上金錢來源，但警方仍拒絕接受，並繼續拘捕他，而沒有詳述罪名為販毒。PW1進一步誘導他,指以他的背景，承認藏毒罪很可能判罰款或緩刑，加上被告亦希望得到保釋，故最終接受警方的安排，願意承認藏毒罪。

(3) 到達警署後，PW1以問題方式教導他將如何在錄影會面中作供，並要他一口氣簽署致羈留人士通知書、補錄供詞、聲明書、及副本確認書，他照辦。而PW2及PW3亦同樣教導他，所以他在錄影會面中承認藏毒罪。

(4) 但他在錄影途中察覺警方立心不良，所以有若干答案沒有跟隨教導，亦於其後的控罪書寫上只承認藏毒罪。

7.  在裁判官裁定控方指稱上訴人的陳述可成為證據，並裁定表面證據成立之後，上訴人再出庭就一般事項作證，沒有傳召證人。他這方面的證詞可簡述如下[5]：

他受朋友Dennis所邀到達案發地點消遣。當他到達時房內有Dennis、兩名女公關及一名叫阿文的朋友。

數分鐘後，Dennis稱要去洗手間，並將一包東西交給他，要他保管，待會交還他。他當時正與女公關嬉戲，故隨即將該包物件放進褲袋。此物件便是其後被PW1搜出的證物P3。

在Dennis離開約1分鐘後，房內的指示燈亮起，顯示有警方查牌行動，阿文與兩名女公關離開房間，只剩他自己一人在房。他見阿文之前坐近的位置有一包煙盒，便打算拿煙來抽。但一打開便見到內藏膠袋，故立刻將煙盒放回枱上的骰盅內。與此同時，PW1出現，檢取了煙盒及內藏的毒品（證物P2）。對（證物P2和P3）是甚麼，上訴人稱他毫不知情。

上訴人也說，他不知道（證物P4和P5）藏於其坐位後。

他身上的2萬多元現金，是他餐廳的營運資金，與販毒無關。

裁判官的裁斷

8.  裁判官裁斷各控方證人都是誠實可靠的證人。另一方面，他不接受上訴人在特別事項中的證詞。

9.  他裁定，上訴人的所有招認陳述，都是自願作出的，亦不認為應行使酌情權拒絕接受相關證據呈堂。

10.  就一般事項，裁判官也信納控方證人的證詞，不信納上訴人的。

11.  他裁定：「事發經過如各控方證人所述，即PW1進入V28號房時，被告左手持煙盒，內含證物P2，右手按褲袋，褲袋內藏證物P3，而他坐位後藏有證物P4及P5。」他也接受各控方證人就招認說話的證供，裁定被告曾作出口頭招認。[6]

12.  裁判官認為：錄影會面（證物P14）內包含混合性陳述，依循了案例R v Sharp[7] 的原則去考慮有關的內容。他對上訴人的招認說話賦予比重，而開脫性陳述則不予比重。基於錄影會面的招認，他裁定：本案的毒品證物P2至P5是案發前一天被告向阿明購買，價值10,000元，並帶到案發地點，打算與公關小姐分享，而得悉警員查牌，故把證物P4、P5收藏在梳化後。[8]

13.  最終，在賦予比重於被告的招認說話後，他裁定：上訴人管有毒品的意圖，毫無疑問是打算與他人分享的，即作販運用途。[9]

14.  他也指出：不單如此，即使不依靠上訴人的招認說話，上訴人在凌晨時份，出現在夜店中，管有毒品含量為4.44 克之可卡因，而可卡因亦已分開45包包裝，加上上訴人身上帶有大量現金，他可作唯一不能抗拒的推論，上訴人管有案中毒品是作販運用途的。[10]

15.  據此，裁判官裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

16.  在上訴時，上訴人由吳建五大律師代表[11]，他提出的上訴理由如下：

（一） 裁判官錯誤信納PW1和PW2的證詞，尤其是因為他認為二人的證詞上的分歧並不具關鍵性；

（二） 裁判官裁定PW2是誠實和可靠的，沒有基礎、或基礎不充份；

（三） 裁判官錯誤地裁定上訴人的招認陳述是自願作出的；

（四） 錄影會面記錄並不支持販運毒品的定罪；

（五） 定罪沒有足夠證據支持、裁決是不安全、不穩妥和不能令人滿意的。

討論和考慮

上訴理由（一）和（二）

17.  這兩項上訴理由，都關乎誠信評估，可以一併處理。

18.  吳大律師批評，裁判官於評估控方證人，尤其是PW1和PW2的誠信時，沒有適當地，甚至忽略了，證人的證詞中的分歧和不合理之處。

19.  為支持這論點，吳大律師列舉了以下事項，並援引了原審聆訊時的相關謄本：

(a) 依據PW1和PW2的描述，PW1到達V28號房間門口時，房間的門是關閉的，房門只有一個細小的玻璃窗。PW1並沒有在房門外駐足觀察上訴人或房間內裏情況，他是在沒有停留的情況下步入V28號房間的，因此PW1說他是因為看見上訴人神情慌張，所以進入房間調查上訴人，是不合理及不符合生活實情的說法；

(b) PW1在進入V28號房間後，首先用右手檢取了上訴人左手持有的香煙盒及緊接地用左手(即單手)對上訴人進行搜身，此搜身方式並非是合理的做法，他大可以在進行搜身前安置好香煙盒，如交給PW2暫時保管或將香煙盒擺放在一個不會被上訴人接觸到的位置，因此他此部份的證供有欠常情及足夠的可信性；

(c) PW1說在上訴人的右前褲袋搜到一張白色紙，他隨後用左手(即單手)打開該白色紙及檢驗內裏的物品，發現內裏裝有6包透明可再封膠袋，每包透明膠袋裝有白色粒狀的物體，而同時間他的右手仍然手握香煙盒，此部份的證供是有欠常情及足夠的可信性，因為他可以將香煙盒交給PW2暫時保管或將香煙盒擺放在一個不會被上訴人接觸到的位置之後用雙手檢視該白色紙巾所包著的物品；

(d) 有關PW1是否單手檢視白色紙包著的物品，PW2的證供與他的證供並不吻合，PW2說PW1的右手除了手握香煙盒外，亦同時用右手輔助他用左手檢視白色紙包的物品；

(e) 關於如何及哪一位警員從上訴人身上搜獲兩部手機及二萬餘元的現金的控方案情，PW1和PW2證供存在重大分歧及不能合理解釋的矛盾；

(f) PW1和PW2對於上訴人被帶離日本城夜總會前他(上訴人)是否有為V28號房間的消費結賬存有明顯的分歧；

(g) PW1於2014年7月20日凌晨4時33分至38 分的短短5分鐘內 (1) 填寫了他記事冊113 及114頁 (2) 將記事冊第109頁至113頁交給上訴人閱讀 (3) 將一份結尾聲明(控方證物P19) 閱讀及叫上訴人簽名確認 (4) PW1指示上訴人依據控方證物P19的內容抄錄在記事冊的第114及115頁 (5) PW1連同上訴人到報案室影印相關的警員記事冊的4頁 及 (6) 返回會見室由上訴人於凌晨4時38分簽署口供/文件複本認收書 (控方證物P20) 是不能符合正常執勤所需的時間；

(h) PW1回應辯方提問有關他是否向上訴人提問香煙盒中的物品的性質的答案前後不一致；

(i) PW1及他的隊員當日只是執行查牌的工作，他帶同致羈留人士通知書執行查牌的職務及在V28號房間發放致羈留人士通知書給上訴人並非是一般正常的執勤所需的程序，他聲稱的做法令人費解。

20.  吳大律師也提出，裁判官認為PW2是幹練的警員、觀察力較强，這點並無充份證據基礎，他認為這名證人的證詞沒有不合理及不可能的地方，也犯了錯誤。裁判官以此認為控方第二證人的證詞支持控方第一證人的，也是進一步的錯誤。

21.  評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官的決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面記錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理，不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏，不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[12]

22.  關乎PW2，誠然案中沒有關乎他執行警務能力的證據，相信裁判官所言，是根據他對這名證人的觀察而作出。吳大律師的批評不無道理，但正如代表答辯方的高級助理刑事檢控專員黎婉姬指出，裁判官的判斷也非毫無基礎。本席認為，裁判官的評估是否有誤，須看整體情況。

23.  裁判官就他對證人的誠信評估的交待，並非鉅細無遺那一種，不過，也不可以說是未能掌握要點，所說也合情合理。本席不認為，上訴方提出了充份理據令法庭干預裁判官這方面的裁斷。

24.  上訴理由（一）和（二）都不成立。

上訴理由（三）

25.  吳大律師提出以下事項，陳詞說裁判官之裁定上訴人自願作出招認陳述，犯了錯誤：

(1) 本案PW1於現場拘捕上訴人後，在尚未帶他離開V28號房間前已向他發放致羈留人士通知書並不是常見的執勤情況。

(2) 裁判官沒有考慮：

(a) PW1為何會及有需要攜帶致羈留人士通知書於案發日執行娛樂場所查牌的工作，及

(b) PW1並沒有即時需要在V28號房間向上訴人發放致羈留人士通知書（當時上訴人尚未被羈留，只是被捕，亦未被帶回警署接受警方的羈留）。

因此裁判官未能考慮PW1是否真的在V28號房間向上訴人發出致羈留人士通知書及當時有沒有此必要。

(3) 裁判官未有充份及合理地考慮上訴人是否在任何適當階段被警方知會他的權利。

(4) 一名被羈留人士在警方準備警誡會面前，應該明確向他指出他的法律權利。本案的上訴人在接受錄影會面前已被拘捕了大約三小時，錄影前仍然是凌晨時間，警方在進行警誡會面前，應該考慮到實際環境有需要向上訴人重新施行警誡。

(5) PW1和PW2的證供是上訴人被帶到警署後至錄影會面前，上訴人並未獲得進一步提點他的法律權利，因此裁判官未有充份及合理地考慮上訴人在接受錄影會面前是否真正了解給他的法律權利及知道如何行使他的權利。

(6) 裁判官錯誤地否定在錄影會面期間PW4曾經三 次致電PW1（每次兩人的交談均長達一分鐘或以上），而二人對有關電話的對答內容證供並不相符。依據PW4的解釋，三次電話是固有不可能地每次長達分餘鐘，兩人亦不可能對電話內容的記憶有南轅北轍的偏差。

(7) 裁判官亦於裁斷陳述第25及26段錯誤地依據錄影會面的上文下理作為依據，接受PW4對三次致電給PW1中斷錄影會面的證供。

(8) PW1和PW2在錄影會面的提問內容顯示，上訴人說在錄影前警方曾和他｢ 夾口供｣是有可信性的。

26.  黎專員的回應陳詞有以下重點：

(1) 裁判官作為事實裁斷者，有耳聞目睹的優勢；

(2) 在補錄過程進行之前，上訴人已獲發覊留人士通知書，並在錄影會面時表示願意參與，也不需律師在場；

(3) 上訴人在被正式起訴時，在控罪書上親自寫上「本人只承認藏有，並沒有販運或販賣」，他的心態表露無遺，而且，這行為與他的相關證詞不符；

(4) 警員於查牌時帶備致覊留人士通知書，並非異常，視乎各人之判斷，查牌中會有拘捕是可合理預期的；

(5) PW4於錄影會面時給會見人員指示，做法常見，重要的是，從錄影可見，電話溝通沒有對上訴人自願參與有何影響，也沒有支持他的指控的跡象。

27.  本席考慮了雙方陳詞，察看了相關記錄，認為裁判官之裁定相關證據可以呈堂，並無不妥。

上訴理由（四）

28.  在錄影會面時，上訴人這樣說，那些毒品，他「打算自己食」[13]、「或者可能會請小姐食」[14]，吃不完則「有可能掉咗佢，又或者收埋佢」。[15] 吳大律師陳詞說，這些陳述不足以支持販運危險藥物罪的定罪。

29.  在上訴聆訊時，黎專員公平地表示，單以上訴人的招認陳述，不足以支持定罪。

30.  根據《危險藥物條例》[16]第2條，管有危險藥物作販運，是為販運危險藥物。這正是控方對上訴人的指控。

31.  和他人分享危險藥物，已確立為販運的行為。不過，上訴人的招認，充其量只是有可能會與他人分享，未致是已立意會這樣做。

32.  本席認同吳大律師的陳詞，單以上訴人的招認，不足以支持販運危險藥物罪的定罪。

上訴理由（五）

33.  除了上訴人在錄影會面所說的之外，裁判官對上訴人的定罪基礎也有以下的分析：

「59. 不單如此，即使不依靠被告的招認說話，被告在凌晨時份，出現在夜店中，管有毒品含量為4.44克之可卡因，而可卡因亦已分開45包包裝，加上被告身上帶有大量現金，本席亦可作唯一不能抗拒的推論，被告管有案中毒品是作販運用途的。」

34.  黎專員力陳，裁判官所說是表示即使不倚賴上訴人的招認陳述，整體環境證據也足以支持定罪的推論，而事實上證據也是足以支持這推論的。

35.  她指出：上訴人承認他收入不穩定，2萬元對他來說應不是小數目，但竟然在回家時不收好，而是帶在身上，在夜總會消遣，實不可信。

36.  上述第33段所提的事項，全部都是裁判官可以顧及的，不過，上訴人身上的現金的舉證作用如何，須根據既定考慮原則來處理。

37.  上訴人身上有2萬元，這證據本身不能證明上訴人犯了甚麼罪，但如果裁判官肯定:

(a) 上訴人提出的關於這些錢的解釋不是真的;及

(b) 這些錢只能夠解釋為持續不斷的非法販運危險藥物的結果，而不是以前非法販運危險藥物的結果,

他在決定上訴人是否在非法販運危險藥物時，可把這些證據考慮在內。

38.  所謂大量現金，是二萬元，看來裁判官在這方面確考慮不足，尤其是上訴人說他是營商的，而裁判官並沒有說明他不信納這一點。

39.  畢竟，4.44克可卡因，雖分成40多包，份量並非很大。總的來說，本席認同吳大律師的陳詞，販運危險藥物罪的定罪裁決並不穩妥。

40.  不過，管有危險藥物罪這交替罪名，基於整體證據和上訴人的自願招認陳述，是有充份證據支持的。

41.  在這情況下，本席裁定上訴人定罪上訴得直，原本的販運危險藥物罪的定罪撤銷，但根據《裁判官條例》[17]第119(1)(9)條，裁定和改判上訴人管有危險藥物罪罪名成立。

判處

42.  本席既撤銷了原本的販運危險藥物罪的定罪，便必須也撤銷原本的判處，而考慮管有危險藥物罪的適當判處。

43.  判處前，本席依例聽取了戒毒所報告。

44.  報告指出：上訴人是會服用可卡因的，但並非倚賴危險藥物的人，並不適宜進入戒毒所。撰寫報告的人員認為，上訴人缺乏悔意，也沒有確切的更新意向。

45.  本席也顧及了以下事項：

(1) 上訴人現年32歲，專上學業程度，經營飲食業；

(2) 他有3項定罪記錄，但只都是和駕駛有關，他從未被判處監禁；

(3) 裁判官之前聽取的背景報告指出，上訴人的背景是良好的。

46.  吳大律師力陳，法庭應從多角度考慮本案，並援引上訴法庭案例香港特別行政區訴陳永忠[18]，指出法庭並非在每一宗管有危險藥物的案件都必須考慮潛在風險[19] 這因素。即使有此需要，法庭在評估考慮時，正如終審法院法官鄧禎在HKSAR v Minney, John Edwin[20] 一案中指出，法庭在決定應否作出潛在風險是存在的這推論時，必須顧及整體情況以決定是否肯定毒品被散播是一個真實的風險[21]。吳大律師的陳詞是，以本案的整體情況來說，尤其是顧及上訴人的良好背景，散播的真實風險並不存在。

47.  本席不同意這見解。上訴人管有的是可卡因，純含量的份量不算很高，共4.44克，吳大律師指出可供上訴人服用7-8次，但也非只是微量的情況。上訴人雖會服用可卡因，但並非對毒品有所倚賴的人，他當時身在夜總會，毒品分成40多包，而且曾告訴警員他在案發前一天以一萬元購買了相關毒品，於案發時全部帶往夜總會，或者可能會請小姐食。雖然，最終上訴人沒有與別人分享，但念頭存在於心。雖然上訴人可以說未立定主意，但與別人分享之風險絕不可忽視。另一方面，本席顧及了，他從未干犯販運毒品罪。考慮了整體情況，雖然吳大律師力陳潛在風險並不存在，本席認為，潛在風險是十分高的。

48.  本席參考了一些案例包括HKSAR v Minney, John Edwin[22], HKSAR v Lee Chun Man[23] 和HKSAR v MOK Cho Tik  [24]。

49.  本席認為，單以上訴人管有的可卡因的份量而言，採用12個月作為量刑起點絕不為過，顧及了十分高的潛在風險，本席採用21個月作為最終的量刑起點。

50.  在原審時，裁判官顧及了上訴人過往並沒有與本案性質相同的記錄、和他的背景，酌情給予了他3個月的刑期扣減。本席接受吳大律師的陳詞，裁判官這方面的處理應被尊重，因此給予上訴人3個月的刑期扣減。

51.  基於上述理由，本席判處了上訴人就管有危險藥物罪監禁18個月。