翁懷德 對 NATURAL DAIRY (NZ) HOLDINGS LIMITED (in Provisional Liquidation)

HCLA 26/2018

[2020] HKCFI 2067

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

勞資審裁處上訴案件2018年第26號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2017年第2513號)

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判案書

引言

1.  這是一宗僱員針對勞資審裁處2018年9月28日的裁決及2018年11月8日的覆核裁斷提出的上訴。

2.  上訴人是原申索案的第一申索人(以下稱「上訴人」) ，他與原申索案的第二申索人(以下稱「第二申索人」) 指稱原申索案的第一被告人 (以下稱「天然乳品」)與原申索案的第二被告人(以下稱「國資」) 共同是他們的僱主，向它們追討解僱代通知金、欠薪、有薪年假、花紅、遣散費、調效工資(在勞資審裁處的裁斷/命令誤稱為「績效工資」)及認股權賠償金。其後，上訴人撤回有薪年假、花紅及認股權賠償金的申索； 第二申索人亦撤回了花紅及認股權賠償金的申索。2017年12月27日，基於國資承認責任，署理主任審裁官裁定上訴人與第二申索人針對國資的欠薪與遣散費申索得直、第二申索人針對國資的代通知金與有薪年假申索得直，並將上訴人與第二申索人針對天然乳品與國資餘下的申索押後聆訊。就上訴人而言，餘下的申索包括針對天然乳品與國資的代通知金與調效工資。上訴人與第二申索人提出申索時，天然乳品與國資正在進行清盤程序，由該兩間公司的共同臨時清盤人(以下稱「臨時清盤人」)代表出席聆訊。

3.  經四天聆訊後，於2018年9月28日，勞資審裁處暫委審裁官裁定上訴人與第二申索人的唯一僱主是國資，天然乳品不是他們的僱主；裁定他們針對國資的調效工資與上訴人針對國資的代通知金申索得直；但撤銷了他們針對天然乳品的各項申索。上訴人就以上的裁決申請覆核。於2018年11月8日，經聆訊後，暫委審裁官撤銷了他的申請，並命令他付天然乳品與國資的訟費。

4.  上訴人的上訴理由可歸納如下：

(1)  暫委審裁官沒有考慮到在《上市規則》下，公司秘書必須是發出公告的上市公司的員工。

(2)  暫委審裁官沒有考慮到天然乳品的前高層人士的陳述書（以下稱「僱員證明書」）內的證據。

(3)  暫委審裁官不能單獨考慮稅單、強積金、支票及糧單，而是應該客觀地考慮全部證據，特別是天然乳品和國資當時的背景及資金情況，因爲天然乳品和國資之間有個假裝的局面（sham），意圖回避天然乳品的法律責任。

(4)  支持調效工資的文件是由天然乳品的主席所簽署及蓋公司印的。

5.  2019年6月14日，高等法院原訟法庭法官歐陽桂如給予上訴人許可就上述第一、三及四項理由提出上訴。上訴人遂於2019年7月15日提出上訴動議。上訴原安排於2020年2月13日在歐陽法官席前聆訊。礙於公共衛生的考慮，該聆訊需予押後；而為免引起延誤，於2020年5月12日，改為以書面形式由本席審理。

6.  天然乳品是一間在香港聯合交易所有限公司（以下稱「聯交所」）上市的公司，有一定的資產。國資是天然乳品的全資直屬公司，發行股本僅港幣100元，而負債港幣數億元。上訴人與第二申索人取得針對國資的判決是個空洞的判決。所以，對上訴人而言，這上訴是有實質意義的。

雙方的案情與暫委審裁官的裁斷

7.  上訴人與第二申索人的案情是，事實上天然乳品或天然乳品與國資是他們的共同僱主；天然乳品僱用上訴人為它的上市公司秘書及授權代表人，而僱用第二申索人為它的副總裁（行政）。此外，天然乳品還委任他們為天然乳品的香港管理委員會的委員。他們出示一些由天然乳品董事簽署的僱員證明書，證明他們是天然乳品的僱員。

8.  天然乳品否認是他們的僱主。它的主要論據是，上訴人與第二申索人跟國資簽定僱傭合約，接受國資的僱用，他們的工資與僱員強積金供款是國資付的。至於上訴人作為天然乳品的公司秘書與授權代表的委任，臨時清盤人的陳詞是：上訴人是透過天然乳品與國資的外判安排，被國資按照上訴人的僱傭合約條款，調派到天然乳品提供服務而已（以下稱「外判/外派安排」）。但除依據國資承認它是上訴人與第二申索人的僱主、第二申索人的書面僱傭合約、強積金供款文件、支付薪酬文件等外，天然乳品沒有提供其他證據反駁上訴人與第二申索人的說法。

9.  除上訴人與第二申索人的口頭指稱是天然乳品的僱員外，暫委審裁官大致上是信納他們的證供。但由於上訴人與第二申索人沒有傳召天然乳品的董事作供，暫委審裁官不倚賴這些僱員證明書。另外，上訴人未能提交與天然乳品簽訂的書面僱傭合約，以證明天然乳品是他的僱主。暫委審裁官裁定上訴人所簽訂的書面僱傭合約和原申索案第三申索人的僱傭合約內容大致相同，訂明國資是上訴人的僱主。按照她對該僱傭合約的詮釋，國資有權指派上訴人為天然乳品工作，及除該僱傭合約中訂定之條款外，無論在書面或口頭上，僱員均沒有與天然乳品或它的附屬公司有任何協議或理解。經分析後，她接納臨時清盤人的陳詞，裁定上訴人與第二申索人作為國資的僱員，按照他們的僱傭合約為天然乳品提供服務，不是天然乳品的僱員，而且只有國資才是上訴人與第二申索人的僱主。

本申索的總體看法

10.  經考慮過雙方的陳述和證據後，本席對本申索得出以下的總體看法。事實上，上訴人與第二申索人的工作主要是為天然乳品提供僱員服務。他們的案情是，他們是天然乳品或天然乳品與國資的共同僱員；這事實是基於他們的口頭證供和文件的助證。天然乳品的案情是，上訴人與第二申索人只是國資的僱員，透過天然乳品與國資的外判/外派安排，為天然乳品提供服務。這主張是基於臨時清盤人的口頭陳詞及從支付上訴人與第二申索人的薪酬記錄、強積金供款等文件所作的推定。

11.  暫委審裁官接納臨時清盤人的陳詞及從文件所作的推定，加上她對上訴人與國資的僱傭合約的詮釋，裁定國資是上訴人與第二申索人的唯一僱主。本席對暫委審裁官從該等文件所作的推論沒有異議，但對於她將臨時清盤人的口頭陳詞作為證據，及她對上訴人與國資的僱傭合約的詮釋，不敢苟同。本席會在下文交待。雖然上訴人沒有特別針對暫委審裁官處理臨時清盤人關於外判/外派安排的口頭陳述及對僱傭合約詮釋提出上訴，但這些問題亦可算包含在第三項上訴理由所指的「客觀地考慮全部證據」的範圍內。這上訴理由的範圍十分廣泛，差不多等同覆核暫委審裁官考慮過與沒有考慮過的證據與僱傭合約詮釋。按照本席認為上訴人僱傭合約的正確詮釋，上訴人為天然乳品所提供的服務並非屬於履行他與國資的僱傭合約的責任，而是在執行他在另一份合約的責任，而該另一份合約的締約方是天然乳品。另一覆核重點是有沒有證據支持臨時清盤人所倚賴的外判/外派安排。這些議題是第三個上訴理由的焦點。

12.  第一個上訴理由是針對暫委審裁官沒有考慮《上市規則》的規定。上訴人稱該規則訂明公司秘書必須是發出公告的上市公司的員工。所以天然乳品委任他為公司秘書證明他是天然乳品的僱員。這上訴理由涉及《上市規則》的詮譯，從而作的推定及舉證責任。暫委審裁官在裁決理由書確實完全沒有處理這些問題。

13.  第四個上訴理由是針對暫委審裁官沒有考慮到天然乳品發給上訴人與第二申索人的調效工資文件，該文件證實了天然乳品是他們的僱主。裁決理由書也確實完全沒有提及到從這份文件所能作的推定。暫委審裁官只是基於其他理由裁定上訴人與第二申索人不是天然乳品的僱員，隨之便切銷了上訴人就調效工資針對天然乳品的申索。

14.  本席先行處理一些沒有爭議的背景事實和基本事實，然後處理上訴人僱傭合約的詮釋與外判/外派安排的證據，最後才審理上訴人的三項上訴理據。最終本席須要決定：暫委審裁官裁定只有國資是上訴人的僱主是否正確；若然不是，能否從案中的證據作進一步推定誰是上訴人的僱主。

適用於上訴勞資審裁處裁定的法律原則

15.  臨時清盤人指出上訴人只可以就原審審裁處犯了法律論點上的錯誤或超越司法權限提出上訴。他說處理上訴的法庭是不會推翻審裁處就著事實的裁定，除非上訴人能證明審裁處沒有考慮相關證據、或考慮了不相關的證據，以致使它的裁決荒謬，或因欠缺調查的緣故而引致不公：Wai Mei Lai Stella v Viva Pramita[1]。他又援引上訴法庭法官關淑馨在Wong Kit Yee v Capital Group Limited[2]中指出，衡量證據的比重是原審法庭的權利，上訴法庭只會在確定原審法庭是明顯地犯錯才會干預。

16.  本席對上述的法律原則沒有異議。根據香港法例第 25 章《勞資審裁處條例》第 32(1) 條，與訟方只可以藉審裁處的裁斷在法律論點上有錯或超越審裁處的司法管轄權範圍提出上訴。另外，根據第 35 條，原訟法庭審理根據第 32 條批予許可的上訴時，有權作出事實推論；但不可推翻或更改審裁處就事實問題作出的裁定，或收取其他證據。

17.  香港終審法院法官包致金在Kwong Mile Services Ltd v Commissioner of Inland Revenue[3] 指出，上訴法庭在審理只基於法律論點上訴時行使干預原審法庭裁定的權力，並不局限於明顯及能清楚界定的法律論點上的錯誤。法律不容許任何一方就事實裁定上訴，並不排除上訴法庭找出及糾正表面埋藏於事實裁定的錯誤法律論點的權力。他說在這情況下，上訴法庭可以推定原審法庭的事實裁定是出於法律論點上的錯誤，並予以干預。

18.  終審法院法官包致金設定上訴法庭審理事實推定時，應持的三個觀點。首先，上訴法庭要緊記案中的情況所能給予合理人士就基本事實作推定時所能存有合理分歧的空間。若然原審法庭所作的推定屬合理，即在該合理分歧的空間內，即使上訴法庭不認同該推定，上訴法庭也不能取代原審法庭的裁定。但若然上訴法庭認為相反的推定才是唯一真正及合理的推定，即原審法庭所作的推定超乎該合理分歧的空間，上訴法庭便有責任以相反的推定取代原審法庭的裁定。這是一個較高階的舉證標準。本席認為上述的法律原則適用於勞資審裁處的上訴。

19.  暫委審裁官在裁決理由書引述了一些案例，對雙方的證據作了的分析，評估證人可信性，證人所提供證據的可靠性和給予不同證據的比重，從而作出的事實裁定。這是暫委審裁官獨有的權利。除非在這評估過程中犯上法律錯誤，否則本席是不會干預的。在這基礎下，暫委審裁官推定只有國資是上訴人的僱主是一項事實裁定。要推翻這裁定，上訴人必須證明暫委審裁官犯上法律錯誤，她所作的推定出乎合理分歧的空間外，而上訴人所主張的事實才是唯一真正及合理的推定。

天然乳品與國資的背景

20.  天然乳品原名為「中國金匯礦業有限公司」是一間在開曼群島成立的公司，在聯交所主板上市。於2009年10月14日，改用現時名稱。2009年5月至9月期間，當時的執行董事兼聯席主席與另一名副總裁及UBNZ Trustee Limited 的東主兼營運者串謀詐騙聯交所及天然乳品與當時的股東。天然乳品自2010年9月7日起停牌至今。根據他們的書面僱傭合約，第二申索人是在停牌當年的1月1日起，受國資聘用為國資的財務部經理 (Manager of Fund Division) ；而上訴人是在2011年3月1日起，受聘用為國資的公司秘書。

21.  2016年6月6日，上述三名串謀人士在高等法院原訟法庭被判兩項串謀詐騙罪名成立，天然乳品的執行董事兼聯席主席更被裁定另一項清洗有關勾當收益港幣8,500多萬元罪成；三人被判監禁五年至八年三個月不等[4]。同年12日22日，開曼群島法院委任PricewaterhouseCoopers Corporate Finance & Recovery (Cayman) Limited 及PricewaterhouseCoopers Consultants (Shenzhen) Limited的兩名職員為天然乳品的臨時清盤人。

22.  於2014年5月31日，天然乳品擁有12間全資直屬公司(以下合共簡稱「集團」)，該集團包括天然乳品、Power High Limited、國元有限公司 (Nation Yield Limited) (以下簡稱「國元」)及國資[5]。Power High Limited是在英屬處女群島成立的註冊公司，發行股本是美金1元[6]，直至2016年1月是國資的控股公司。

23.  國資是一間香港註冊公司，發行股本是港幣100元[7]。於2016年1月， Power High Limited將它持有國資的股份全部轉予天然乳品；國資因而成為天然乳品的全資直屬公司。

天然乳品與國資的營運關係

24.  上訴人聲稱，原審時他指出天然乳品與國資之間的關係是個假裝的局面，圖謀迴避天然乳品的法律責任，而國資實質是天然乳品的代理人。他指出，國資只是一間港幣100元的公司，而根據國資的核數報告，於2011年5月31日止及2012年5月31日止的兩個年度，負債逾港幣二億元；而在2012至2016年期間，國資並無營業進賬。

25.  根據國資的負債與損益表，該公司2011[8]與2012年度[9]的負債分別為204,934,588元和241,699,089元。以下是這兩年度的損益表詳情：

Item	2011	2012
營業額	$4,027,541	$0
銷售成本	-$3,683,412	$0
毛利	$344,129	$0
其他收入	$338,608	$2,339,826
銷售費用	-$260,116	-$3,403,157
行政費用	-$32,325,036	-$36,070,253
淨虧損	$0	-$1,928,060
其他營運費用	-$52,718,532	$0
財務成本	$0	-$169,254
年度虧損	-$84,620,947	-$39,231,168

損益表顯示國資在2011年的營業額為港幣400多萬元，銷售費用為港幣26餘萬元，但行政費用與其他營運費用竟然分別高達港幣3,200餘萬元和港幣5,200餘萬元，合共為營業額的21倍和銷售費用的323倍，虧損港幣8,400餘萬元。在2012年，國資完全沒有營業額，但有港幣230餘萬元的其他不詳的收入，但卻付港幣340餘萬元銷售費用和港幣3,600餘萬元行政費用，造成近港幣4,000萬元虧損。從任何角度來看，這損益表顯示國資的食品和飲料業務完無商業意義，國資不可能以這模式持續經營。

26.  核數師對於國資能否持續經營提出質疑。就持續經營的能力，核數報告第9頁作出以下的解釋[10]：

「(c) GOING CONCERN CONVENTION

The financial statements have been prepared on a going concern basis even though as of 31 May 2012 the Company’s current liabilities exceeded its total assets by HK$241,699,089. The directors are of the opinion that this basis is appropriate because the shareholders have agreed to provide continuing financial supports, if necessary, to the Company to meet its obligations as and when they fall due. Accordingly, it is not necessary to include any adjustments that would be required should the Company fail to continue as a going concern.

(譯文：

(c) 持續經營基準

即使截至2012年5月31日，公司的流動負債超過其總資產241,699,089港元，財務報表仍是按持續經營基準編制的。董事認為此基準是適當的，因為股東已同意在必要時向本公司提供持續的財務支持，致使公司能到期時履行其義務。因此，無需在報告內就公司未能持續經營而作調整。)」

事實上，若非得到最終實質股東，即天然乳品，承諾（undertake）持續在經濟上支持，國資無法承擔經濟責任。

27.  在原審的結案陳詞時[11]，上訴人與第二申索人提交了一批新文件，包括天然乳品在中國工商銀行於2010年3月至5月及10月至12月的月結單副本[12] 和國資在匯豐銀行由2010年1月至2011年1月份來往帳戶與儲蓄帳戶的明細副本[13]。臨時清盤人應該管有這批文件的正本，但沒有反對他們提交這批新文件，沒有爭議文件的真實性，更沒有如上訴人與第二申索人的要請提交6月至9月的銀行月結單及反駁文件。暫委審裁官沒有拒絕接納這批新文件，但亦沒有在裁決理由書提及這些文件內的證據。這批新文件所提供的證據屬不容爭議的事實。

28.  本席已審閱這些文件，但認為無須在此詳細分析，因為這些文件給予本席的總體印象，跟國資的核數報告和核數師的意見相符，亦與臨時清盤人的陳述一致。這些文件顯示，天然乳品將多筆發行可換股債券的收益約港幣1,100萬元、3,000萬元、890萬元不等轉到國資、國元及Jiangxi Natural Dairy；及將一筆紐幣24,999,965.86元匯入國資的外幣儲蓄戶，作營運資本。從國資的儲蓄帳戶明細的開支可見，國資代天然乳品支付其營運費用，包括購買七人車款項、賓利及勞斯萊斯汽車的租金、汽車燃油與隧道費、董事機票費用、專訪天然乳品董事廣告費、貨款、一月份工資、辦理兩間國內公司的法律費用等等。這些開支與國資的運作無關，但最終導致國資承擔逾港幣2億元虧損。

29.  臨時清盤人對這些交易沒有爭議。他的陳述是集團有權自由安排其組織結構，安排由一個成員承擔另一個成員的債務。天然乳品將集團的收入存入國資的戶口，以供國資支付集團的開支。臨時清盤人主張這事實證明集團刻意地安排國資為集團的庫務中心(Treasury centre of the whole group)[14]。這安排全屬於集團的管治範圍，合符一般存在於控股公司與附屬公司的運作。

30.  上訴人主張法庭須「揭開公司面紗」(lift or pierce the corporate veil) 致使天然乳品須負責國資的債務。臨時清盤人則引述英國最高法院法官Lord Sumption JSC在Prest v Petrodel Resources Ltd & others[15]闡明關於揭開公司面紗的法律原則：

“These considerations reflect the broader principle that the corporate veil may be pierced only to prevent the abuse of corporate legal personality. It may be an abuse of the separate legal personality of a company to use it to evade the law or to frustrate its enforcement. It is not an abuse to cause a legal liability to be incurred by the company in the first place. It is not an abuse on the fact (if it is a fact) that a liability is not the controller’s because it is the company’s. On the contrary, that is what incorporation is all about.”

(譯文：

「這些考慮反映了一個更廣泛的原則，即為防止濫用公司法人資格，（法庭）可以揭開公司面紗。利用公司的獨立法人資格，以逃避法律規避或妨礙其執行，可能屬於濫用這獨立法人資格。首先，致使公司承擔一項法律責任，不屬於濫用。事實上，若責任不是控制人的責任而是公司的責任（如果這是真實），這不屬於濫用。相反而言，這正是組織公司的目的。」)

鑑於Lord Sumption JSC所述的法律原則，「揭開公司面紗」並不適用於本案。

31.  不過，亦正如Lord Sumption JSC所言[16]，大部份這類案件，均有證據揭示公司與其控制人之間的法律關係，所以在實踐上無須揭開公司面紗。本案亦然，國資是天然乳品的全資直屬公司，天然乳品將部份可換股債券的收益和紐幣存入國資的戶口，代天然乳品支付其營運開資。正如上訴人與第二申索人所強調，國資是天然乳品的收付款代理人，是天然乳品的提存款機。臨時清盤人對此說法沒有爭議，亦坦然承認國資是集團的庫務中心。

32.  國資是一間港幣100元的公司，沒有實質業務，透過這安排承擔了天然乳品逾港幣2億元的巨額債務。這安排正好證明了天然乳品與國資所共同構成的假裝局面。但能否從這安排推定上訴人與國資簽訂的書面僱傭合約是這假裝局面的其中一個環節，卻取決於上訴人能否證明他是跟天然乳品訂立僱傭合約。所以，本席認為這假裝局面對上訴人的上訴沒有大幫助。因此，在考慮第三個上訴理由時，本席不會考慮這個假裝局面的陳述。

上訴人所簽訂的書面僱傭合約

33.  雙方沒有爭議上訴人是經第二申索人面試取錄。根據第二申索人在審裁處的證供，所有由她聘請的僱員是與國資簽訂書面僱傭合約，而合約是她的下屬按照她的指示準備的。從這些基本事實，暫委審裁官裁定上訴人是與國資簽訂書面僱傭合約，而該書面合約內容跟原申索案第三申索人（即Wong Man Ting）的大致相同。暫委審裁官在裁決理由書 第 53(iv) 段說：

「(iv) 就第一申索人，雖然他未有提交任何僱傭合約，但，無爭議的是第二申索人就是面試第一申索人的人，而第一申索人之僱傭合約亦是由第二申索人或直接下屬安排及準備的，第二申索人在庭上亦確認她從來都是以第二被告名義聘請員工。而再看由申索人提交 Wong Man Ting 之僱傭合約[C-l(1-6)]，其合約上亦有以上所提及的重要條款 [C-l(2)]。因此，本席認為相對上，第一申索人之僱傭合約之內容內亦包涵以上所提及的重要條款。即是協議上訂明第二被告才是第一申索人之僱主，第一申索人作為公司秘書對此條亦不應有任何之誤會空間。而本席這個結論亦與其它當時之文件所示之狀況吻合。那些文件包括稅單，強積金文件，糧單 [C-U(2)-(72)]，派發花紅通知書 [C‑X(1)-(3)]；當中一些是由兩位申索凖備及/或簽署，其中亦清楚聲明第二被告才是僱主；」

上訴人爭議暫委審裁官依賴第三申索人的僱傭合約而作推定是否恰當。暫委審裁官信納第二申索人的證供是屬於她獨有的評估證人可信性權力；而基於第二申索人的證供推定上訴人與國資簽訂書面僱傭合約，而該合約也包涵相同的重要條款，亦是暫委審裁官獨有的事實裁定權力。即使剔除了第三申索人的僱傭合約的證據，第二申索人的證據亦足以支持這裁定。本席不擬干預。

上訴人書面僱傭合約的詮釋

34.  暫委審裁官裁定第三申索人與第二申索人的書面僱傭合約內的條款與上訴人所簽的相同。她依據其中兩條條款否定上訴人是天然乳品的僱員的指稱。可是，她沒有就這些條款作詮釋。這做法並不恰當。所以，本席先行處理這兩條條款的詮釋。

35.  英國上議院法官Lord Hoffmann在Investor’s Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society[17]訂下詮譯文件的法律原則。詮釋文件時，必須將文件作為一個整體來詮釋。詮譯文件的目的是從該文件中查明訂立文件各方的真正意向；該意向是該文件所傳達給一名知悉所有訂立該文件時的事實背景及合理讀者的意向。Lord Hoffmann法官作為香港終審法院的非常任法官時，在Jumbo King Ltd v Faithful Properties Ltd & Ors[18] 亦採納這詮譯文件的法律原則。

36.  在裁決理由書第 53(v) 段，暫委審裁官引用書面僱傭合約的職位條款否定上訴人是第一被告人及第二被告人共同聘請的指稱。暫委審裁官說：

「另外，申索人指他們有為第一被告工作，因此他們是第一被告及第二被告共同聘請的。本席不同意這個說法。雇傭合約中訂明他們的工作是包括要對董事局或其他由董事局指派之其他人𣾀報及接受其工作上指令。亦同時訂明僱員須要負責及擔任由第二被告隨時指派之工作位置及任務。此條款可以解釋為何第一申索人/第二申索人會負責第一被告之工作。」

37.  暫委審裁官認為這職位條款可以解釋為何上訴人作為國資的僱員需要負責天然乳品之工作。她的詮釋是上訴人須接受(i) 國資董事局及(ii) 國資董事局指派之其他人士的指令。本席對第 (i) 項詮釋沒有異議，但認為第 (ii) 項詮釋有商榷餘地。正如本席在上文所述，文件必須作為一個整體來詮釋，詮譯文件是從該文件中查明訂立文件各方的真正意向。單依靠某個詞彙或條款來決定訂立文件各方的意向是嚴重錯誤。這合約是用國資的信箋撰寫的，第一句引言說明：

“We would like to confirm your employment with [國資] … under the following terms and conditions:”

(譯文：

「我們擬以下述條款和條件確認你和[國資]的僱傭…：」)

接著是暫委審裁官所依據的職位條款：

“Title

The position offered is as [Company Secretary].

You shall report to and take instruction from the Board of Directors or any person or persons designated by them. You should serve the Company as a [company secretary] and be responsible for and perform such duties attendant to such position or such other duties as the Company may assign to or vest in you from time to time.”

(譯文：

「職位

你應向董事會或董事會指定的任何人報到告並接受他們的指示。 你應擔任公司的公司秘書，並負責並執行公司可能不時就該職位分配給你或賦予你的其他職務。」)

38.  本席認為，將引言、職位條款與其他條款一併來詮釋時，該合約所表達雙方的意向是上訴人受國資僱用為國資的公司秘書執行該職位的職務。換言之，職位條款的詮釋是受制於引言所述的職位。所以詮釋職位條款時，必須緊記上訴人受國資僱用為國資的公司秘書，不是天然乳品或任何公司的公司秘書。因此，職位條款所指的「任何人」亦受到同樣的限制。這些人是指國資董事會授權處理國資業務的人士，例如國資的高級管理人員、授權的外聘專家等。這詞彙不可能擴展至另一間公司的董事會、董事、高級管理人員等。同樣地，職位條款所指的「其他職務」的詮釋亦受制於該句子所述的「該職位」。因此，「其他職務」是指作為國資的公司秘書相關、附帶或相連與國資有關的職務，而不可能擴展至另一間公司的公司秘書的職務。總結而言，根據上訴人的書面僱傭合約，他受僱為國資的公司秘書，執行國資公司秘書及相關職務，沒有合約責任向天然乳品提供公司秘書的服務。根據本席認為這份書面僱傭合約的正確詮釋，上訴人沒有責任外派到天然乳品的公司當該公司的公司秘書和授權代表及執行與天然乳品有關的其他職務。所以，當上訴人執行這些職務時，他實在是在履行另一份僱傭合約的責任。

39.  在裁決理由書第53(ii)段，暫委審裁官引用書面僱傭合約的薪酬條款否定上訴人是第一被告人僱員的指稱。該薪酬條款規定如下：

“Salary

…

Other than the terms outlined in this letter, you have no other agreements or understandings, written or oral, with the Group regarding compensation or your employment. “Group” means Natural Dairy (NZ) Holdings Limited [天然乳品] (the holding company of the Company) and its subsidiaries.”

（譯文：

「薪酬

…

除本函中概述的條款外，你與本集團沒有關於補償或僱用的其他書面或口頭協議或諒解。「集團」是指天然乳品（新西蘭）控股有限公司[天然乳品]（本公司的控股公司）及其子公司。」)

暫委審裁官說：

「第一申索人及第二申索人指入職後曾經就着誰是僱主一事向原董事會主席吳能坤先生作出詢問，而當時吳先生之答覆是第一被告才是僱主，而只是因為行政上之方便才用第二被告以僱主名義簽訂僱傭合約; 本席不接納此說法，首先，就第二申索人而言，僱傭合約中已訂明除該僱傭合約中訂証之條款外，僱員，不論書面或口頭上，均未有與第一被告或其其它附屬公司有任何協議或理解。第一申索人/第二申索人所指吳先生之有關說法與相方僱傭合約完全衝突；」

本席認為這條款只是訂明該僱傭合約不構成上訴人與集團的其他成員的協議或諒解，即集團的其他成員毋須承擔國資在該合約對上訴人的法律責任。該條款的另一個效用是防止任可一方依賴一些在該合約以外的證據，以增加或更改該合約內的條款。該條款不可以視為強制性，禁止上訴人與集團的其他成員締約。這條款亦不足以排除天然乳品與上訴人之間存在另一份僱傭合約的可能性。

上訴人的受僱過程

40.  上訴人稱他見到以天然乳品名義刊登的招聘廣告。於是他就天然乳品的背景作了一些調查與研究。天然乳品與國資共用同一辦公地點，同一網頁，他認為天然乳品是僱主。他應廣告到天然乳品的辦事處，接受第二申索人面試。第二申索人自稱是天然乳品的副總裁。這些是沒有爭議的事實。上訴人稱，其後他獲聘為天然乳品的公司秘書，並簽了書面僱傭合約，可是雙方均不能提供該書面僱傭合約的正本或副本。暫委審裁官裁定他的書面僱傭合約是與國資簽訂受僱為國資的公司秘書。這是本席不能干預的事實裁定。但這不能排除與此同時天然乳品與上訴人之間存在另一份僱傭合約的可能性。

41.  2011年3月1日，上訴人正式履新。早於2011年2月16日，他透過天然乳品的網頁發出電郵，向天然乳品及/或國資的僱員（本席知悉他們是與國資簽訂書面僱傭合約的）自我介紹。同時，他亦將該電郵副本傳給天然乳品的董事吳能坤和姚海勝，及其他高級管理職員如第二申索人、廖智恒、岑允華等。上訴人在該電郵說：

“My name is Abraham Yung. I just joined the Natural Diary (NZ) Holdings Ltd as company secretary. My e-mail address is abraham.yung@naturaldairy.com.hk, …”

Cherry Lam透過同一網頁的電郵祝賀上訴人加入天然乳品集團。上訴人的電郵道出兩件事：一、他加入天然乳品，不是國資；二、職位是天然乳品的公司秘書。臨時清盤人對這些電郵沒有爭議，亦沒有提供任何證據反駁他的證供，例如吳能坤或第二申索人曾糾正他加入天然乳品的錯誤指稱。這些電郵是上訴人上任時的即時文件，它的內容可信性極高。這電郵反映上訴人確實見到以天然乳品名義刊登的招聘廣告及與第二申索人面試時是商討聘任為天然乳品的公司秘書，不是國資的公司秘書。當時第二申索人是天然乳品的香港的管理委員會委員，以天然乳品的副總裁身份與上訴人商議，有權限代表天然乳品與上訴人商討及訂立僱傭合約。不過相反的證據是，根據暫委審裁官的裁定上訴人的書面僱傭合約是與國資簽訂的。因此，本席認為上訴人書面僱傭合約未必正確地反映上訴人、天然乳品與國資的全部意願。

42.  上訴人的名片印有天然乳品的商標、天然乳品的名稱，上訴人的姓名及作為天然乳品的公司秘書職位。若這名片是天然乳品提供給他，這便是他受僱用為天然乳品的公司秘書證據。若名片是他自己印的，這亦反映上訴人面試時第二申索人給予他的印象是聘任他為天然乳品的公司秘書。

43.  2011年5月，天然乳品發出一份天然乳品的香港管理委員會的部門職責檔，委任上訴人為委員，負責六個部門中的其中兩個：即法律事務及公司秘書部，及物流及船務部。天然乳品是一間上市公司，發行股本一定逾億元港幣，經營乳類飲品和食品。天然乳品正在籌備復牌，上訴人需要為天然乳品籌備復牌事宜、處理公司秘書事務、物流及船務的工作等。上訴人亦出示了一些有關文件支持他的說法。他要處理天然乳品的工作與責任必定十分繁重。相對之下，國資只是一間港幣100元的私人公司，是集團的庫務中心，上訴人要為國資處理的公司秘書事務簡單得多，跟他要處理天然乳品的事務無以倫比。臨時清盤人沒有爭議這些證據。暫委審裁官也沒有處理這些證據及作事實裁定。其實這些事實亦不容爭議。從這些事實，本席作出一個唯一合理的推斷，上訴人的主要職務是為天然乳品的業務提供他的個人服務，包括處理天然乳品的物流及船務的工作和公司秘書事務。

44.  這些服務通常是僱員提供給僱主的服務。按常理，天然乳品應該跟上訴人簽訂僱傭合約，但上訴人的僱傭合約是由國資與他簽訂。臨時清盤人的說法是他們是國資的僱員外派到天然乳品提供服務。這說法只是與訟方的陳詞，不是證人的事實陳述，沒有證據效力。臨時清盤人對這個外判/外派安排亦沒有個人知悉。看來暫委審裁官視這陳詞為證人的事實陳述，並裁定為事實，這是明顯的法律錯誤。這錯誤亦導致她忽略了對這份有違常理的僱傭合約作調查。這是另一錯誤。

45.  臨時清盤人稱在法律上天然乳品與國資是獨立個體，縱使上訴人與第二申索人以國資僱員的身份為天然乳品提供服務，並不等於他們是天然乳品僱員。他並引述上訴庭副庭長林文瀚在Wong Kit Yee v Capital Globe Limited (In Liquidation) & Others[19] 以下的判詞支持他的論據：

“2.  With respect, this line of argument is fallacious.  As noted by Kwan JA, the judge did not find that services were provided by the deceased to the 1^st Respondent as opposed to the 3^rd Respondent at the material time.  Apart from that, in my view the mere fact that the deceased was providing services or conducting business relating to the affairs of the 1^st Respondent would not necessarily lead to the conclusion that he was the employee of the 1^st Respondent.  The deceased could well be providing his services in relation to the affairs of the 1^st Respondent in his capacity as the employee of the 3^rd Respondent by virtue of his duties as the Group Accountant.  There is nothing in law which prevents the 3^rd Respondent from prescribing in the terms of its employment of the deceased as Group Accountant for the latter to provide his services to all the companies within the group.”

3.  I alsoreject Mr Chan’s submission that the deceased would be treated in the eyes of the law as employees of all the companies within the group so long as he provided services to these other companies on a regular basis.  As I said above, the deceased could be providing such services purely in the capacity as the employee of the 3^rd Respondent as he was bound by his contractual duty under the terms of his employment to do so.  He acted in the course of his employment with the 3^rd Respondent in so doing though the other companies within the group also benefitted from his services.

4.  In so saying, I do not exclude the possibility that on the special facts of a particular case, the arrangement between the companies involved and the employee in question is such that, in light of the other surrounding circumstances, the court can properly come to a conclusion that there is in law a joint employment: both the company which enters into a written contract of employment and the company which actually uses the services of the employee are employers.  I only hold the mere fact that services were provided to an associate company within a group is, without other cogent indicia of joint employment, not sufficient to lead to that conclusion.”

(Emphasis highlighted in bold and italic prints)

(譯文：

「2. 這論點是錯誤的。正如上訴法庭法官關淑馨所指出，（原審）法官沒有裁定死者在相關時間向第一被告人提供了服務，而不是向第三被告人提供服務。除此之外，我認為死者僅提供與第一被告人的事務有關的服務或開展業務的事實並不一定導致他是第一被告人的僱員的結論。死者很可能會以其作為集團會計的職責，以其作為第三被告的僱員的身份提供與第一被告的事務有關的服務。沒有任何法律阻止第三被告人就死者的僱傭條款規定他作為集團會計須為集團內的所有公司提供服務。

3. 我也拒絕陳先生的主張，即死者只要在定期的基礎上為其他公司提供服務，便會在法律上被視為集團內所有公司的僱員。正如我在上文中所述，死者可能純粹以第三被告人的僱員身份提供此類服務，因為這是出於他的僱傭條款而須承擔的合約義務。他在第三被人僱傭過程中履行這義務，藉此該集團的其他公司也從他的服務中受益。

4. 話雖如此，我不排除根據個別案件的特殊事實與所涉及的公司與僱員之間的安排，鑑於其他環境情況法院可以恰當地推定，在法律上簽訂書面僱傭合約的公司和實際使用僱員服務的公司是共同僱主。我只是裁定，單單向集團內其中一間聯營公司提供服務，而沒有其他令人信服的聯合僱用跡象，是不足以推定出這個結論。」)

46.  該案與本案的共同點是，第三答辯人是第一答辯人的全資附屬公司。但該案的一個重要事實裁定是，原審法官裁定第三答辯人是原告人的唯一僱主，而各方對這裁定沒有爭議。這事實是該案與本案的一個重要區別，因為本案的爭議正是誰是上訴人的僱主。該案的爭議是，原告人從第三答辯人的僱傭中被借調到第一答辯人工作的事實，是否足以致使第一及第三答辯人須共同及分別承檐僱主對原告人的責任。副庭長林文瀚的意思是，在這事實情況下，法庭不一定能夠（不是「不能夠」）推定出這樣的結論。他亦否定若僱員為他僱主的集團公司提供定期的僱員服務便自然成為集團公司的僱員的推定。在判決書第4段，副庭長林文瀚更清楚地指出，他不排除根據個別案件的特殊事實、所涉及的公司與僱員之間的安排及其他環境情況，法院可以恰當地推定，簽訂書面僱傭合約的公司和實際使用僱員服務的公司是該僱員的共同僱主。所以，本席認為這些判詞沒有定下，當僱員為另一名僱主提供僱員定期服務時，他不可能同時成為該另一名僱主的僱員的法律原則。這正是本上訴的焦點。

47.  僱傭是一個事實，即一名稱為「僱員」的人，受付金錢或其他代價而為另一名稱為「僱主」的人提供服務。他們之間的關係，即僱傭關係，是合約性關係。他們之間的合約，即僱傭合約，是僱主和僱員之間就僱用條件達成的協議。這協議可以通過口頭、書面或行為形式達成。書面僱傭合約是證明這僱傭關係及雙方僱傭條件的最佳證據。但法庭亦可從當事人之間的行為與背景情況，推定他們的僱傭關係及僱傭條件。

48.  在Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung[20] 一案，終審法院定下以下的測試，以決定某人是不是僱員這個問題：

“The modern approach to the question whether one person is another’s employee is therefore to examine all the features of their relationship against the background of the indicia developed in the abovementioned case-law with a view to deciding whether, as a matter of overall impression, the relationship was one of employment, bearing in mind the purpose for which the question is asked.”

（譯文：

「因此，現代方法以決定一個人是不是僱員這個問題是要牢記提出問題的目的，然後以上述判例所定下的標記為背景，來審視（他與涉嫌僱主）的關係中的所有特徵，以決定在整體印像中，這種關係是不是一種僱傭關係。 」

49.  在本案中，一個不容爭議的事實是上訴人所提供的服務絕大部份是提供予天然乳品，而且他是天然乳品在香港的管理委員會的成員，掌管兩個實質運作部門，執行天然乳品日常業務，上訴人是天然乳品的公司秘書與授權代表。這些服務通常是僱員提供給僱主的服務。按常理，接受僱員服務並享受該服務成果的人自當是該僱員的僱主。施用Poon Chau Nam 案的測試，本席得出的整體印像是，上訴人與天然乳品的關係是僱傭關係。

50.  臨時清盤人陳詞的外判/外派安排實在十分牽強。他對這安排既沒個人知悉，亦未能提供絲毫客觀證據支持。案中完全沒有任何文件，如會議記錄、董事會決議、外判合約、外派指示等，可作助證。他沒有，甚且不能傳召任何知情人士提供關於這外判/外派安排口頭證供。他唯一能提供的是一些文件證據，如第二及三申索人的書面僱傭合約、上訴人的稅單、強積金供款文件、支薪支票及糧單等。但正如本席所言，這些文件只能證明上訴人是國資的僱員，但不能排除上訴人同時是天然乳品的僱員的可能性，更不能推翻強而有力的證據證明上訴人主要提供的服務是給予天然乳品，而該等服務是一般僱員提供給僱主的服務。案中有充份的證據證明上訴人是天然乳品與國資的共同僱員。簡單而言，案中完全沒有證據證明這外判/外派安排的存在。這安排純屬臨時清盤人的個人構想及憶測。相反地，正如本席在下文指出，案中有大量證據可證明或可從而推定上訴人與第二申索人是天然乳品的僱員。剔除了暫委審裁官就上訴人僱傭合約的錯誤詮釋所導致的錯誤事實裁定，基於以上不容爭議的基本事實，唯一合理及無可抗拒的推定是，上訴人是天然乳品的僱員。由於他同時也向國資提供服務，所以天然乳品與國資共同是他的僱主。至於薪酬與其他僱傭條件則跟第二或第三申索人的書面僱傭合約所訂的相同，而薪金是透過國資作為集團的庫務中心支付。

51.  此外，案中還有即時及不容爭議的文件證明上訴人與第二申索人跟天然乳品的僱傭關係。於2012年2月29日，天然乳品發出一份通知給上訴人、第二申索人及余文傑三人[21]。該通知由公司董事會三名董事，吳能坤、姚海勝及張翰文簽署，並蓋上天然乳品的印章。該通知稱天然乳品正處於發展的關鍵時刻，董事會要求他們全天候地協助公司展開復牌工作、團結、加班，但暫時以半薪支糧，待公司復牌後一次性歸還，並發放調效工資。若公司能於2012年6月30日前復牌，三人可得豐厚調效工資，港幣35萬元至120萬元不等，視乎復牌日期。若公司不能於該日前復牌，上訴人與第二申索人的調效工資分別為港幣35萬元與港幣50萬元。由於公司不獲復牌，上訴人與第二申索人的調效工資分別為35萬元和50萬元。

52.  值得關注的是，該通知是以天然乳品名義發出，內容是關於天然乳品的業務，要求上訴人、第二申索人及余文傑三人竭力為公司效力，以半薪支糧，並承諾付補薪及調效工資。根據天然乳品的案情，余文傑是天然乳品的僱員，而上訴人與第二申索人是國資的僱員。該通知內的事情全屬僱員與僱主之間的權利和義務。若上訴人與天然乳品的關係是外判/外派的關係，該通知應該是以國資名義發出，指示上訴人與第二申索人（但不包括余文傑，因為他是天然乳品的僱員）竭力效勞、暫支半薪及承諾日後付補薪與調效工資等。這通知視上訴人與第二申索人跟余文傑同是天然乳品的僱員。這正好反映了上訴人與第二申索人跟天然乳品的真正關係。

53.  至於誰是僱主的問題，最可信的證據莫如自認是僱主者的自白。本案中有大量這類證據。上述的通知是其一，但暫委審裁官完全沒有考慮。其二、上訴人與第二申索人入職後曾經就着誰是僱主一事向當時董事會主席吳能坤詢問，吳能坤的答覆是天然乳品才是僱主，而只是因為行政上之方便才以國資名義簽訂僱傭合約。可是，基於對僱傭合約的錯誤詮釋，暫委審裁官不接納此說法。其三、四、五、六及七分別是原董事吳晉明2017年10月27日的僱員證明書[22]，原董事會主席吳能坤2017年10月10日的僱員證明書[23]，原董事姚海勝2018年2月28日的僱員證明書[24]，現任董事會主席劉南光及執行董事林斌2017年11月6日共同發僱員證明書[25]及執行董事兼復牌委員會主席劉南光回復臨時清盤人的蔡小姐2017年11月24日的電郵[26]等。

54.  在原審時上訴人與第二申索人曾提交上述第三至七項的僱員證明書與電郵。不過，相關的董事均沒有出庭作供。根據暫委審裁官的裁決理由書第54段，上訴人與第二申索人的解釋是這些人士以無暇來港為借口推辭出庭作證。此外，因為他們居於國內，來港作證涉及機票及酒店住宿，花費不菲。不過，暫委審裁官在第55段引述高等法院暫委法官黃國瑛（當時的官階）在South China Securities Ltd v Lam Kwen Yuen[27]的判詞，便以下述的理由不倚賴這些文件：

「55. 本席難以接受第一申索人/第二申索人提交的原因，案例指出倘若訴訟的一方在未有提供合理解釋下而沒有安排理應出庭的證人在審訊中作供，或未有呈交理應向法庭呈交的文件，法庭可據此推論該證人之證供或該等文件並不支持該訴訟方的案情。參見South China Securities Ltd v Lam Kwen Yuen [2012] 5 HKLRD 524，黃國瑛暫委高等法院法官（當時的官階）在當中說：…

56. 第二申索人在聆訊時多次表示與某些前高層以電話聯絡，這證明第二申索人有能力與那些證人聯絡，但縱使法庭已經多次提醒第一申索人/第二申索人有舉證責任，他們仍選擇不傳召任何一個證人出庭作供。基於此，本席認為那些「實情陳述」 「證明書」 [第二申索人‑30(1‑2)]，「情況說明」 均不能倚賴。而無論如何，那些前高層沒有任何確實證據支持的指稱亦不能推翻僱庸合約內已經訂立第二被告才是僱主一事。」

55.  本席對暫委審裁官的決定感到驚訝。她在裁決理由書第 55 段所引述的法律原則是完全正確。但在第56段，她說基於她已多次提醒上訴人與第二申索人有舉證責任，而他們仍選擇不傳召任何一名董事出庭作供，她便不倚賴那些僱員證明書。單看第55及56段的判詞，她的決定無可厚非。不過，從第54段可見，其實她已知悉上訴人與第二申索人未能傳召這些人士的原因：基本上這些人士藉詞無暇來港，其實是不願意來港作供。本席擬反問，上訴人、第二申索人或勞資審裁處能否強制這些境外人士來港作供？誰來負擔這數萬元機票與酒店費用？縱使獲勝訴，上訴人與第二申索人能否從這兩間正在清盤中，資不抵債的公司索回這些費用？在本案的情況，付出這些費用是否相稱？本席認為以上的考慮足以構成不傳召這些人士的理由。很明顯，暫委審裁官沒有考慮上訴人的解釋，以致作出這荒謬的決定。她將黃法官所述的法律原則適用於本案時，未免太粗疏了，是另一項明顯的法律錯誤。可能在申請上訴許可時，上訴人沒有指出他們已經向暫委審裁官提供了未能傳召這些人士的理由，所以他的第二項上訴理由不獲批准。由於上訴人沒有獲准以這理由上訴，本席不應該考慮這個上訴理由。不過，暫委審裁官的決定是「不倚賴」這些文件，而不是剔除了這些文件，她更沒有基於這些文件作出任何推定或事實裁定。證據是證據。當根據第三項上訴理由考慮全部證據時，本席有責任將這些文件以傳聞證據形式考慮。

56.  這些文件的內容大致相同。這些董事們證實上訴人與第二申索人是天然乳品的僱員，執行天然乳品的工作。他們的說法與上述的證據一致。他們並解釋以國資跟他們簽訂僱傭合約的理由。本席引述其中一份文件已足夠。於2017年11月24日，劉南光以電郵回覆臨時清盤人的蔡小姐查詢關於上訴人、第二及第三申索人的僱傭情況時說：

「我是由2014年4月1日起，擔任天然乳品執行董事至今，我們管理層包括當時的及現任的所有董事，都確信他們三人為天然乳品的僱員，這在我們看來是十分自然的、毫無疑義的。他們三人所有工作都是以天然乳品的名義進行，也完全是替天然乳品做的，相信他們也是確信自己為天然乳品的當然僱員。就此而言，勞資雙方是有共識的。

至於以國資有限公司的名義來與他們簽僱傭合約，只是公司當時為了方便運作而已，天然乳品前執行董事吳晉明先生（見附件1）、天然乳品前執行董事及董事會主席吳能坤先生（見附件2）已經陳述得很清楚。

還有，… 這三位員工在公司遭遇困難之際，不離不棄，願意暫時少出部份薪金、削減福利，留下來與公司一齊打拚，… 當然，公司為挽留人才，也向他們提出過獎勵計劃，譬如認股權、調效工資及花紅等…

… 這次未能滿足您的會面要求，不過如上您認為有需要會面，我們可以再約。」

57.  這電郵來自天然乳品的管理階層，確認是上訴人與第二申索人的僱主。雖然劉南光在上訴人與第二申索人入職後才任執行董事，他已引述了有關時段董事的意見，及表述了上訴人與第二申索人於2014年4月1日後跟天然乳品的僱傭關係及處理天然乳品的業務，可信性極高。他亦建議若有需要，可以會面再作交待。但臨時清盤人沒有跟進，而選擇不信納他的電郵內的陳述，並構想出外判/外派的安排，以解釋為何上訴人與第二申索人向天然乳品提供僱員服務。這電郵與其他的僱員證明書來自天然乳品的管理階層與主腦，他們承認是上訴人與第二申索人的僱主，是無可置疑的。其實，這些董事們的說法與臨時清盤人的集團公司自由安排的說法相符。不同的是，臨時清盤人僅說出這安排的表面，而這些董事們卻道出這表面背後的真相。但即使不依賴這些文件證據，本節內的其他證據已足以證明天然乳品與國資共同是上訴人的僱主。以上的裁定足以處理本上訴。

聯交所《上市規則附錄14》- 企業管治報告

58.  上訴人的案情是他受天然乳品聘用為上市公司秘書及授權代表，是天然乳品的僱員。他第一個上訴理由的主要論據是，按照聯交所《上市規則附錄14》，上市公司秘書必須是該公司的僱員。臨時清盤人不認同，因為《上市規則附錄14》只是一項指引，而非強制規定，公司可因應需要自由選擇偏離該規定。此外，《上市規則》第三章第 3.28及3.29 段訂明作為發行人的公司秘書資格，但該等資格不包括公司秘書必須同時為該公司僱員的規定。雖然暫委審裁官陳述了雙方的論據，但沒有就這爭議作分析或裁定。在本申索中，這是一個具關鍵性的爭議，亦是上訴人的其中一個上訴理由，而且涉及法律詮釋。

59.  《上市規則》第三章，第 3.28及3.29 段只訂明擔任公司秘書所需資格，即學歷與經驗，但沒有規定他必須同時為該公司的僱員；所以，公司秘書毋須要是該公司的僱員，公司可以自行選擇外聘服務供應商所提供的秘書服務。

60.  《上市規則附錄14》制訂的《企業管治守則》及《企業管治報告》的部份的規定亦適用於公司秘書。《上市規則附錄14》《守則》部份規定如下：

「《守則》

本《守則》訂明良好企業管治的原則及分兩層次的有關建議：(a)守則條文；及(b)建議最佳常規。

發行人應遵守守則條文，但亦可選擇偏離守則條文行事。建議最佳常規只屬指引。發行人亦可以其認為合適的條文，自行制定本身的企業管治守則。

發行人須在其中期報告（及中期摘要報告（如有））及年報（及財務摘要報告（如有））中說明其於有關會計期間有否遵守守則條文。

各發行人須仔細研究各項守則條文，如有任何偏離守則條文的行為，須在以下文件提供經過審慎考慮的理由：

(a)   如屬年報（及財務摘要報告），於《企業管治報告》中提供經過審慎考慮的理由；及

(b)   如屬中期報告（及中期摘要報告）：

(i)  就每項偏離行為提供經過審慎考慮的理由；或

(ii)  在合理和適當的範圍內，提述載於上一份年報的《企業管治報告》，詳細說明任何轉變，並就未有在該年報內申報的任何偏離的行為提供經過審慎考慮的理由。有關提述必須清楚明白，不得含糊，有關中期報告（或中期摘要報告）不能只列出相互參照而對有關事宜不作任何論述。

本交易所鼓勵發行人說明有否遵守建議最佳常規，並且就任何偏離行為提供經過審慎考慮的理由；但這並非一項強制規定。」

61.  《上市規則附錄14》的《守則》部份，述明該附錄的主旨是訂下良好企業管治的原則，並根據這些原則提供兩個層面的建議：(a)守則條文及(b)建議最佳常規。這些守則條文不是強制性，只是指導性；但這並不表示公司可以漠視這些條文，任意自由行事。根據上述的規定，公司應該，但不是必須，遵從守則條文。但公司須仔細研究各項守則條文，可因應公司的情況與需要，偏離守則條文，自行制定本身的企業管治守則而行事。但若選擇偏離守則條文，公司必須向股東交代為何偏離須嚴格遵照的有關守則條文，而選擇用守則條文以外的方法，達致良好企業管治。公司必須在年報、中期報告、中期摘要報告、財務摘要報告、企業管治報告等披露提供經過審慎考慮的理由。雖然守則條文不是強制性，但披露有關偏離及偏離的理由是一項強制性規定。此外，《上市規則附錄14》G段有關企業管治報告部份訂下以下原則及企業管治常規：

「企業管治報告

強制披露要求

為增加透明度，發行人必須列載其年報所涵蓋會計期間的以下資料，以及盡量包括於會計期間後至刊發年報當日前期間的重大事項：

G. 企業管治常規

(a) 以陳述方式闡明發行人如何應用《守則》列載的原則，讓其股東可衡量有關原則如何應用；

(b) 說明發行人是否遵守守則條文。若發行人自行採納本身比守則條文更為嚴格的守則，其可在年報中促使他人注意此一事實；及

(c) 如偏離守則條文，須說明在有關財政年度中任何偏離守則條文的詳情（包括經過審慎考慮的理由）。」

上述的披露要求是一項強制性規定，公司必須遵循。

62.  至於建議最佳常規，聯交所亦同樣鼓勵公司遵守：若公司選擇偏離建議，公司應說明有否偏離並就任何偏離行為提供經過審慎考慮的理由。不過，《上市規則附錄14》沒有強制規定公司須在年報及中期報告等披露偏離建議最佳常規的事項。

聯交所《上市規則附錄14》-公司秘書

63.  以下是《上市規則附錄14》[28] 訂下適用於公司秘書的良好企業管治原則與守則條文；

「F. 公司秘書

原則

公司秘書在支援董事會上擔當重要角色，確保董事會成員之間資訊交流良好，以及遵循董事會政策及程序。公司秘書負責透過主席及╱或行政總裁向董事會提供管治事宜方面意見，並安排董事的入職培訓及專業發展。

守則條文

F.1.1 公司秘書應是發行人的僱員，對發行人的日常事務有所認識。發行人若外聘服務機構擔任公司秘書，應披露其內部一名可供該外聘服務機構聯絡的較高職位人士（如首席法律顧問或財務總監）的身份。

F.1.2 公司秘書的遴選、委任或解僱應經由董事會批准。

註： 委任及解僱公司秘書事宜應透過董事會會議討論，並應是舉行董事會會議而非以書面決議處理。

F.1.3 公司秘書應向董事會主席及╱或行政總裁匯報。

F.1.4 所有董事應可取得公司秘書的意見和享用他的服務，以確保董事會程序及所有適用法律、規則及規例均獲得遵守。」

這些原則說明了公司秘書所擔當的角色與重要性。他必需對公司日常事務有所認識。所以，一般而言，恰當的人選是公司的僱員。由於公司秘書在公司內擔當一個十分重要的角色，他的遴選、委任或解僱應經由董事會批准，而有關事宜應透過董事會會議討論，而非以書面決議處理。若公司聘用服務機構擔任公司秘書，它應任命一名內部較高職位人士（如首席法律顧問或財務總監）以供該外聘服務機構與公司聯絡。

64.  使用外聘服務機構或人士擔任公司秘書，合符守則條文。但在這情況下，公司應委任其內部較高職位人士以供該外聘服務機構與公司聯絡，及披露他的身份。若公司沒有委任這聯絡人士或披露他的身份，公司便偏離守則條文，須要按照《上市規則附錄14》有關企業管治報告的守則，在公司年報、中期報告及企業管治報告等，陳述該偏離行為及提供經過審慎考慮的偏離理由。使用外聘服務機構或人士擔任公司秘書而不委任聯絡人士是偏離守則，又不在公司年報、中期報告及企業管治報告等披露該偏離行為及提供經過審慎考慮的偏離理由是違反守則。

65.  鑑於這些守則的規定，若公司沒有在年報及中期報告及企業管治報告等披露使用外聘服務機構或人士擔任公司秘書及/或披露聯絡人士的身份等，一個表面而合理的推定是，被委任的公司秘書是該公司的僱員。不過，這是一個可以推翻的假定。擬推翻這假定的一方需負上舉證責任，它需提出合理及可信的理由解釋偏離守則與不作披露的原因。由於上訴人須負上法律舉證責任(legal burden)證明天然乳品是他的僱主，天然乳品所負的僅是提供證據的責任(evidential burden)。

66.  臨時清盤人的陳詞是：天然乳品與國資是同一集團的公司，集團有權自由安排其組織結構，致使其中一間公司僱用的員工為另一間公司提供服務。本席不質疑天然乳品作為國資的母公司有權作這安排；但這不足以解釋為何天然乳品要偏離這些良好管治守則而行使這權力，更完全沒有提供不作披露這偏離的原因。雖然本席理解臨時清盤人的處境，但他有渠道與天然乳品的前執行董事聯絡，但選擇不向他取證。至於上訴人與國資的僱傭合約、國資付薪金與供強積金供款等的證據，只能證明上訴人是國資的僱員。由於臨時清盤人未能提供外判/外派的證據，亦不能排除上訴人同時是天然乳品的僱員，本席認為臨時清盤人未能提供證據足以履行提供證據的責任，以推翻從《上市規則附錄14》作的推定換言之，本席亦可從天然乳品違反《上市規則附錄14》而推定上訴人是它的僱員。

調效工資

67.  在原審時，暫委審裁官裁定上訴人與第二申索人提交關於調效工資通知的副本是真實副本，而國資未能提交任何反駁證據，因此判定國資須付上訴人與第二申索人調效工資分別港幣350,000元及港幣 500,000元。由於她裁定天然乳品不是上訴人的僱主，所以她切銷上訴人針對天然乳品關於調效工資的申索。上訴人上訴這決定。

68.  其實，暫委審裁官針對國資的判決亦很有問題，因為該通知是以天然乳品名義發出的。在上文，本席已就這通知作分析，並裁定天然乳品以僱主名義發該通知給上訴人、 第二申索人與余文傑，所以是他們的僱主。本席不在此重複。因此，本席亦判定天然乳品須付上訴人調效工資港幣350,000元。

總結

69.  基於以上的理由，本席裁定天然乳品與國資共同是上訴人的僱主，有責任付上訴人的欠薪、終止通知金、遣散費及調效工資。因此，本席裁定上訴人上訴得直。本席擱置暫委審裁官2018年9月28日及11月8日有關上訴人針對天然乳品申索的全部判決（包括訟費令在內）；而判令天然乳品須付上訴人：

（一）  欠薪港幣381,129.03元；

（二）  遣散費95,424.65元；

（三）  終止通知金港幣150,000元；

（四）  調效工資港幣350,000元；

（五）  上述總金額合共港幣976,553.68元的利息，利息由2017年8月8日起至本判決書日期止，以香港上海匯豐銀行最優惠利率加1% 計算，其後以法庭判定債項利率計算直至支付為止；及

（六）  上訴人在本上訴的訟費及在原審勞資審裁處的訟費，包括諮詢柯伍陳律師事務所法律意見的費用，訟費以簡易程序處理。

70.  上訴人須於本判決書日期起之14天內於法院存檔訟費清單及將一份副本送達臨時清盤人，臨時清盤人可於收到該份清單副本後的14天內送達書面反對理由（如有反對的話）及建議訟費額存檔入法院及送達予上訴人，上訴人可於收到反對理由書後的7天內將回應書存檔入法院並將一份送達給臨時清盤人。本席將在內庭評定訟費。

71.  本席為上訴人與第二申索人在進行本申索的遭遇感到不安。天然乳品僱用他們主要為天然乳品提供服務。但為了集團的財務安排，使他們與國資簽訂書面僱傭合約。同樣地，因集團的財務安排，國資沒有資金付他們的工資。雖然從天然乳品的主腦承認他們是天然乳品的僱員，臨時清盤人選擇不信納這個不容爭議的事實，而基於為配合集團財務安排而制備的僱傭合約與會計文件等，構想出外判/外派的解說，圖謀回避天然乳品對其僱員付工資的責任。相信為此天然乳品亦付出不少資源與諮詢法律意見的費用。再加上暫委審裁官嚴重出錯，致使上訴人與第二申索人在原審時不能獲得裁決。上訴人上訴得直，得到濟助，對他的不公義，得以糾正。第二申索人沒有提出上訴。見到暫委審裁官的判決理由書，本席可感受到她對審裁處執行公義的信心感到沮喪。可是，逾2百萬元勞力賺取的工資，卻付諸流水。本席建議她申請逾期上訴許可，更寄語臨時清盤人參考本裁決理由書，以務實方式處理僱員的申索。