香港特別行政區 訴 Y.H.L.

CACC 382/2018

[2020] HKCA 842

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第382號

（原高等法院刑事案件2018年第115號）

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判案書

1.  申請人被控以三項強姦罪，分別發生於2015年某日（控罪一）、2016年7月5日（控罪三）及2017年2月3日（控罪五）。三項控罪的受害人均為申請人的親生女兒X，案發地點均為申請人、X、申請人的妻子Y（亦即X的母親）和兒子當時居住的單位（「居所」）。三項強姦罪分別亦有一項亂倫罪作為交替控罪（即控罪二、四及六）。

2.  申請人在東區裁判法院李志豪裁判官（「裁判官」）席前就三項強姦罪進行了初級偵訊。經過26天的聆訊，裁判官於2018年3月28日就本案的三項強姦罪裁定控方有足夠證據將申請人交付原訟法庭審訊，因此作出了交付審判的命令。控方其後申請修訂公訴書，加控申請人控罪二、四及六即作為交替控罪。

3.  申請人不承認所有控罪及相關的交替控罪，在高等法院法官陳慶偉（「原審法官」）及陪審團席前受審。經過39天的聆訊後，陪審團於2018年11月20日裁定申請人所有三項強姦罪罪名成立。同年12月4日，原審法官判處申請人三項強姦罪總刑期18年監禁。

4.  申請人就三項控罪的定罪及判刑提出上訴許可申請。申請人在裁判法院的初級偵訊、原訟法庭的審訊及本上訴許可申請均沒有律師代表。

控方案情

5.  控方共傳召19名證人作供。

6.  Y透過電視直播聯繫方式作供，Y供稱她於2001年在內地和申請人結婚，當時她20歲，而申請人則為60歲。X於2004年在香港出世。其後X的弟弟亦在香港出世。他們一家四口住在居所。Y於2010年6日開始出來工作，申請人在她上班時負責照顧X和其弟弟。在2017年1月，Y發現X的內褲有些黃白色帶有異味的分泌物，Y感到奇怪。在2017年2月3日（即控罪五的案發日），Y叫X陪她去街市買餸，目的是想和X單獨傾談一下X有否被申請人或其他人性侵犯。起初X說沒有。在Y詳加詢問下，X哭著說申請人用他「屙殊殊」的地方放入她下體。被問及何時發生時，X說四、五年級。Y追問申請人後來有無繼續這樣侵犯她，X說當天早上十時許在床上都有性侵犯她。Y和X在社工陪同下於同日報案。

7.  警方替X進行了4次錄影會面，在該4次錄影會面中，X均由社工羅美儀（控方證人十九）單獨接見，Y只在另一地方實時旁觀。審訊時，控方呈上該4次錄影會面光碟作為X的主問證供，而X是透過電視直播聯繫方式接受盤問及覆問。X供稱申請人第一次與她發生性行為是在2015年的夏天，申請人在沒有帶避孕套的情況下與X性交，X當時10歲，就讀小學五年級。性交時，申請人按住她的嘴阻止她發聲。完事後，申請人叫X不要告訴任何人。該次事件構成控罪一。

8.  在X接獲升中派位通知的那天，即2016年7月5日，X是11歲。案發時只有X和申請人在家，申請人在沒有帶避孕套的情況下與X在家中房間性交。完事後，X沒有主動向任何人提起這件事，因為如果她透露這件事她不知道申請人會怎樣對她。該次事件構成控罪三。

9.  最後一次的性行為是在2017年2日3日的早上，X是12歲。申請人在沒有帶避孕套的情況下與X在家中房間性交。性交時，X曾向申請人說：「唔好嚟」，意思是叫申請人停止。因為申請人事後叫她不要告訴別人，而她亦不知道應如何告訴別人，所以她沒有主動告訴任何人這件事。該次事件構成控罪五。

10.  X亦供稱，在控罪一發生後，申請人曾多次是在X學校放假及Y不在家時與X發生性行為。但X已忘了有多少次及實際的日子。申請人間中亦有叫X不要把這事情告訴別人（統稱「不被檢控行為」）。

11.  在盤問下，X不同意她在4次錄影會面中所說的事件都是Y教她來陷害申請人。X亦確認她在錄影會面回答社工問題時會用「唔」及「嗄」的單字，是表示她同意社工的說話。

12.  申請人於2017年2月3晚上向長沙灣警署報案稱他女兒及太太失蹤時，就本案被拘捕。警誡下，申請人說：「冇嘢講」。申請人其後進行錄影會面，在警誡下說出一些事情，其中包括他承認2017年2月3日（即控罪五發生的日期）的強姦案。當被問及他是什麼意思，他說他是指非禮、強姦，不論他女兒是同意或不同意。他並表示若他說女兒是同意，警方便會去問他女兒是否同意，便會傷害女兒的心，所以他想承擔所有責任，由裁判官來判，有罪就坐監。當被問及2017年2月3日發生了什麼事，申請人說他年紀大，生殖器官硬不起來，但有時硬起來便擺進X的陰道。

13.  於2017年2月3日，法醫章曉妮醫生（控方證人七）替X進行身體檢查，發現X的處女膜7點鐘位置有一處舊而完整的撕裂。章醫生認為舊的處女膜撕裂為以前私處曾被插入，成因可包括在檢查前一個星期前的性交所造成。另外，由於該舊有的撕裂傷痕，即使X有新近的性交亦不會造成新的創傷。

14.  政府化驗所化驗師連詩華博士（控方證人十六）曾把就衣物床舖、申請人及X的衣物、X的陰道的拭子和申請人的口腔拭子作檢驗，所有證物均找不到精液或血液。連博士的證人口供按申請人的要求呈堂成為證物。

15.  申請人於2011年有一項襲擊致造成身體傷害罪的刑事定罪紀錄。

辯方案情

16.  申請人選擇出庭作供，並傳召4名辯方證人。申請人供稱他沒有和X發生過性行為，沒有強姦X。X在其錄影會面中提及的強姦事件全是Y教她和逼她捏造出來，原因是Y想離婚。X處女膜的撕裂亦是Y刻意製造出來的。Y是一個為求達到目的不擇手段、濫用警方社會資源的人。申請人作供時亦仔細描述他和Y過往的爭執事件。就有關申請人的錄影會面內容，申請人供稱無法相信他說了那些話，他感到莫名其妙。他當時腦部缺氧，神智不清。他無法控制何時清醒或何時不清醒，錄影會面進行時，他的神智出現了問題。辯方證人二至四是兩名裁判法院當值律師服務處的主任和受該處委派的大律師，他們三人均曾在2017年2月6日接見申請人。辯方證人五則是Y的同事，曾於2017年2月3日傍晚與申請人就申請人找不到Y一事於電話中通話。

原審法官的《導詞》

17.  原審法官在《導詞》詳細向陪審團解釋本案三項控罪及交替控罪涉及的法律原則，亦詳細覆述控辯雙方共24名證人證供的要點。原審法官總結詞內亦有就X證供中的不被檢控行為及申請人的刑事定罪紀錄，向陪審團作出相關指示。

定罪後求情

18.  申請人於求情時，沒有陳述實質的輕判請求。

原審法官的判刑理由

19.  申請人對多次強姦親生女兒X沒有任何悔意。案件涉及父親強姦女兒，即使在2017年2月，女童X仍未滿13歲。原審法官因此採納12年監禁作為每項控罪的量刑起點。原審法官強調沒有將X證供中披露的不被檢控行為納入考慮量刑之列。雖然申請人判刑時已經77歲，但卻是在71歲的時候干犯本案控罪，因此沒有原因就他的年紀作出任何寬減。

20.  在考慮整體案件的嚴重性後，認為18年的總刑期反映申請人的罪責。於是命令控罪三及控罪五之刑期的其中三年與控罪一的刑期分期執行，申請人的總刑期為18年監禁。

針對定罪的上訴

（理據）

21.  申請人針對定罪的上訴理據及陳詞詳載於三份文件中：（一）日期2019年5月13日的陳詞；（二）日期2020年3月19日的誓章及（三）日期2020年6月8日的誓章。三份文件的內容大致重複，主要批評控方沒有證據控告申請人及裁判官在沒有足夠證據的情況下將案件交付原訟庭審訊。申請人亦重申對X及Y證供的批評，指稱控方證據不足以支持申請人強姦Ｘ的指控。

22.  在初級偵訊的聆訊中，控方的代表高級檢控官（“主控”）提出的證據就只有控方證人在證人台作出的供詞及播放Ⅹ的錄影會面，主控選擇不盤問申請人亦沒有作結案陳詞，顯示控方找不到申請人的證供有疑點。控方沒有足夠證據去就本案繼續作出檢控。再者，本案的指控是Y一手策劃，全是假的。申請人在其書面陳詞複述辯方的案情及對控方證據的批評，包括Y有外遇並曾接受一名男人的手袋禮物，案中指控是該名男人和Y計謀策略陷害申請人、Y強逼及教唆女兒X捏造本案的指控、在2017年2月3日申請人被拘捕前發生的事、X的證供不清晰及缺乏細節、X知道申請人沒有強姦她所以當受到社工羅美儀追問時X回答「喀」去顯示她不想回答、申請人以往和Y的爭執及Y曾報假案、Y曾安排未成年少女與申請人發生性行為但申請人拒絕的事件及Y在結婚前曾被性侵犯。因此，裁判官將本案交付審訊的裁决是根據錯誤的事實基礎而作出的及犯了原則性的錯誤。

23.  主控對聆訊的錄音謄本作出多項修改，把對申請人有利的內容刪除並增添對申請人不利的內容。在初級偵訊聆訊中，主控亦就一些對控方不利但對申請人有利的文件即政府化驗所化驗師連詩華的化驗報告不向法庭申請列為控方證物。在被收押期間，有一位臨床心理專家接觸申請人，並向申請人表示Y沒有愛過申請人一天，如果她愛申請人的話，她是不會報警。主控並沒有執行公義和考慮專家的感言，在不考慮證據的情況下控告申請人。

24.  法醫表示X的處女膜撕裂為以前私處曾被插入，包括性交而造成的剩餘徵狀，它在身體檢查之前最少一星期發生。這表示在2017年2日3日X並沒有發生性交。意味著強姦並沒有發生，但主控沒有就相關的控罪終止檢控。

25.  在2017年2月3日，申請人發現X和Y沒有回家他主動報案，顯示他沒有「做賊心虛」。此外，在2017年2月3日X在申請人面前「蹦蹦跳跳」並向申請人表示關懷。X若在這天曾被申請人強姦，為什麼會有這樣的表現？

26.  申請人曾在以往的爭執中打過X的臉兩巴。申請人叫X不要告知她母親，但最後X還是告訴了她母親。如果申請人曾在2015年強姦她，為什麼X當時沒有向其它人披露這件事？唯一正常的理由是申請人沒有強姦X。

27.  Y曾安排她當時13－14歲的親生妹妹及一名14歲名叫小丁的女孩與申請人發生性行為，但申請人拒絕。這得出來的推論是申請人不可能強姦自己的女兒。Y在申請離婚時亦不敢在離婚原因這一項寫上她發現申請人強姦X。

28.  於本上訴許可申請聆訊中，申請人聲稱控方未有於裁判法院提訊日前不少於7整天前，將交付文件冊送達申請人，但申請人確認他於初級偵訊前收到交付文件冊，有充足時間就初級偵訊作準備。申請人再聲稱答辯人未有於上訴聆案官指示的期限前將答辯人就本上訴許可申請的書面陳詞的送達申請人，但申請人確認他收到答辯人共兩份的書面陳詞，亦有充足時間於本聆訊前閱讀該兩份書面陳詞。

（答辯人的回應）

29.  答辯人認為申請人的所有上訴理據主要是針對初級偵訊的程序及裁判官最後作出的交付審判令。若申請人想推翻裁判官的交付審判令，恰當的做法是司法覆核。

30.  香港法例第227章《裁判官條例》第81－85A條就初級偵訊應如何進行訂下明確的程序，包括被控人可向出庭作供的控方證人提問及被控人可向法庭就案件的證據作出陳述或陳詞，但有關的條例並沒有訂明控方在被控人作供後可向他提問（即盤問）或可向法庭就案件的證據作出陳述或陳詞。裁判官及主控是完全按照有關條例訂下的程序去進行本案的初級偵訊，控方因此沒有向申請人作出盤問及沒作出結案陳詞去反駁申請人的立場，這並沒有不妥之處。此外，申請人沒有法律代表，控方沒有向法庭作結案陳詞必然是一個對申請人較有利或沒有損害的做法。在法庭聆訊中，任何一方的法律代表所作的陳詞並非證據。控方在初級偵訊聆訊中應申請人的要求傳召證人作供及接受盤問才是正確的舉證方法。控方證人例如X和Y的誠信及其證供應否被信納屬於在原訟法庭進行審訊時所要審理的議題。在初級偵訊中，裁判官只須決定控方在該程序中依賴的證據是否足夠令針對申請人的表面證據成立，以把相關控罪交付原訟法庭進行審訊。

31.  所有法庭聆訊的錄音謄本是由司法機構而非主控擬備及提供，因此申請人指主控曾對相關的錄音謄本作出對他不利的修改是毫無根據的說法。

32.  政府化驗所化驗師連詩華（控方證人十六）在初級偵訊聆訊中作供指她檢驗過本案的證物但沒有發現精液。申請人認為這點是對他有利，投訴主控沒有向裁判官申請把這位證人的化驗報告列為控方證物。該位證人只是提供了證人陳述書，根本沒有撰寫過化驗報告。在主問時控方已向她確認她檢驗過本案的證物但沒有發現精液這結果，因此這點已成為了證供。控方呈交給裁判官的交付審判文件冊亦有這位證人的陳述書，因此主控在初級偵訊聆訊中並沒有原因或需要向法庭申請與這位證人有關的任何文件為控方證物。

33.  答辯人認為申請人提出的理據完全不足以推翻他的定罪。申請人就三項強姦罪罪名成立的裁決是由陪審團作出。在引導陪審團時，原審法官多次作出對申請人有利的指引。整個總結詞沒有任何不平衡或不公平之處，控方指控申請人的證據亦充足。故此，答辯人認為上訴人的定罪並無不安穩之處，懇請法庭駁回申請人就定罪的上訴許可申請。

34.  就交付文件冊，答辯人回應由於需時整理交付文件冊，因此沒有在裁判法院提訊日前不少於7整天前將有關文件送達。控方當時已向裁判官申請將提訊日押後，最後，申請人在初級偵訊前已有充足時間審閱。而就答辯人的書面陳詞方面，答辯人已於限期前分別將將書面陳詞以傳真方式，透過懲教署送予申請人。

針對判刑的上訴

（理據）

35.  申請人在其書面陳詞或誓章中均沒有就判刑列出上訴理由。在聆訊中，申請人指自己是清白的，所以一天的監禁都是太多。

（答辯人的回應）

36.  上訴法庭在香港特別行政區　訴　侯其聰[1]及香港特別行政區　訴　曾昭德[2]兩案中均明言必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

37.  於香港特別行政區　訴　L.K.S.[3]一案中，被告人承認的控罪中包括兩項強姦罪，受害人為被告人的未成年女兒。上訴庭認為原審法官就其中一項不涉及因姦成孕的強姦罪的判刑恰當地採納12年作起點。答辯人認為原審法官在判刑時正確指出在高等法院過往的判例之中，如果涉及父親強姦女兒，而女兒又是較年輕的案件，一般量刑都會以12年作為量刑的起點。本案的案情非常嚴重，例如申請人和X的年齡相差超過60年；在控罪一發生後，申請人多次與X發生性行為，性侵犯長達2年；申請人侵犯X時不曾採取安全措施；年幼的X需要和申請人居於同一處所，根本無從擺脫他的魔爪；申請人對她的性侵犯必然令X受到精神創傷；申請人兩度要求X和Y出庭作證，她們首先在裁判法院初級偵訊的聆訊中作供，然後在高等法院的正式審訊又再一次作供，令X需兩次就她遭強姦的經歷作供等等。

38.  基於上述的判刑原則及本案案情的嚴重性，原審法官就三項強姦罪判處申請人18年監禁絕非明顯過重。故此，答辯人懇請法庭駁回申請人就判刑的上訴許可申請。

討論

（定罪）

39.  我同意答辯人所言，若然申請人認為交付程序有不恰當的地方，正確的做法是提出司法覆核。無論如何，就申請人認為交付程序有不恰當的地方的投訴，根據法例，控方是不應該在初級偵訊中向申請人作出盤問或陳詞。而控方在初級偵訊中無論任何原因下沒有向申請人作出盤問或陳詞，並不構成任何交付程序中不恰當的地方，亦不代表控方認同申請人的任何立場或說法，亦並不代表控方從申請人的說法中找不到申請人說法中的破綻。申請人對交付程序的投訴，只是源於申請人對相關法律的誤解。

40.  關於對控方證人X和Y的誠信的投訴，有關議題已於原審中充分地處理。

41.  申請人對控方竄改聆訊程序錄音的指控，實屬匪夷所思，同時，申請人亦沒有提出任何證據支持其指控。至於化驗師（控方證人十六）的化驗報告，我相信若然化驗報告是存在的，應該已經交予申請人，若然沒有的話，便只會有證人供詞。

42.  綜觀申請人於本聆訊中作出的陳詞，其關鍵主張是證人作供時說謊，特別是Y教唆X說謊，原因是Y有外遇，Y與該名男士合謀誣捏申請人。另外，申請人從Y何時見到X的內褲有分泌物一點，便看出Y是在說謊，而控方在得悉此點時，便應停止繼續檢控，因為該點充分證明Y是在說謊。我認為申請人的主張亦只是出於對法律的誤解。

43.  就控方在初級偵訊前逾時送遞文件予申請人的投訴，我接納答辯人的陳詞。控方當時已通知法庭，並向法庭申請押後，讓申請人有足夠時間審閱文件及為初級偵訊作準備。

44.  同樣地，就有關答辯人逾時送遞書面陳詞予申請人的投訴，我認為不需深究答辯人是否合乎司法常務官的指示。反正，申請人已向我確認，他收妥所有陳詞，亦有充足時間為本聆訊作準備。

45.  由於申請人依賴的上訴理由，不是合理可供辯的理由。我駁回申請人就定罪所作出的上訴許可申請。

（判刑）

46.  申請人指自己清白，監禁一天也嫌多。這並不是上訴理由。不過，我仍然履行責任，審視原審法官18年監禁的刑期是否過重。經詳細閱讀原審法官的判刑理由後，我認為以每項控罪12年監禁作為量刑起點，整體三項控罪共18年監禁，在本案的所有情況下，是一項合適的刑罰。因此，我駁回申請人就刑期所作出的上訴許可申請。

警告

47.  我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即有關‘減時命令’的風險向申請人作出警告。