香港特別行政區 訴 吳雄苹

HCMA 237/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪和判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第237號

(原荃灣裁判法院刑事案件2013年第3328號)

判案理由書

1.  上訴人被控以下三項控罪：

第一控罪：傷人罪；[1]

第二控罪：襲擊致造成身體傷害罪；[2]

第三控罪：襲擊致造成身體傷害罪。

他於荃灣裁判法院應訊，不承認控罪。審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定他第一和第三項控罪罪名成立，判處他監禁共15個月。上訴人不服定罪和判處，提出上訴。

2.  經聆聽雙方陳詞後，本席裁定定罪上訴得直，第一和第三控罪的定罪撤銷，並命令答辯方須付上訴方這次上訴和申請等候上訴期間保釋的訟費，亦命令被撤銷定罪的兩項控罪重審。本席指出，會以書面交待理由，這便是載有判決理由的判決書。

案情和裁判官的裁定

3.  控方指稱：各控方證人和友人在一間酒吧內消遣時，和酒吧內的職員及另一班顧客發生爭執。後來，這班人中有人拿著空酒樽出外，襲擊控方證人和友人。

4.  在原審時，上訴人出了庭作證，他的證詞的主線是他沒有參與打鬥，更遑論襲擊他人，他只曾勸解。在現場被警員拘捕時，他已即場回應說他沒有打人。

5.  辯方也傳召了三名證人：酒吧的經理姚慶安(DW1)、顧客譚文灝 (DW2) 和女侍應謝美婷 (DW3)。DW2明確地說上訴人沒有參與打鬥。DW3則說當PW1衝出酒吧和另一班人中的一人糾纏，雙雙倒下後，上訴人和DW1才衝出酒吧，她認為DW1只是想分開倒地的二人。

6.  裁判官作出了以下的事實裁定[3]：

「(1) 在案發當日，在獅子吧酒吧內，第一控方證人和紥著馬尾(Jim)(「馬尾」)的另一班約三至五 人發生糾紛。

(2) 在凌晨約5點時，第一控方證人先和「馬尾」那班人在酒吧門外發生打鬥。

(3) 其後第二控方證人及其友人參與幫助第一控方證人解困，與「馬尾」那班人發生混戰。

(4) 期間第一、第二控方證人被「馬尾」那班人士使用武器，包括酒樽、狀似鐵鈎J字型的鐵通襲擊。

(5) 第一、第二控方證人被打時，攻擊毆打他們的人不是出於自衞。

(6) 期間載著第三控方證人警員的警車駛過，因此當時正在攻擊第一、第二控方證人，即「馬尾」那一班人趕忙逃走。

(7) 第一控方證人把在他身後正在攻擊他的被告捉著，第二控方證人及另一友人馬文傑繼而上前把被告捉著，被告當時身上的衣服染有的血跡，是被告和其他在逃人士一同襲擊第一、第二控方證人時所沾染到的。

(8) 被告在案發時和其他在逃人士一起夥同故意攻擊第一、第二控方證人。

(9) 在現場，第三控方證人到達時，第三控方證人嘗試接觸被告和向他調查時，被告雙手向前揮動及向後退，阻礙第三控方證人上前向他調查。在現場，被告沒有和第三控方證人或其他人表示過自己只是去勸交，沒叫警方查清楚先或相近意思的言語。

(10) 在現場，被告從沒嘗試叫正在打鬥中的人不要打鬥。

(11) 而證物P7，即是相簿顯示，被告當時身穿的T 恤上，確認為第二控方證人的血跡是被告及其他在逃人士在襲擊第一、第二控方證人時所沾染的。

(12) 被告與「馬尾」(即證物P1中所示的阿Jim) 是認識的，被告同「馬尾」阿Jim及其他在逃人士在案發當時是惡意及非法傷害第一控方證人，及襲擊第二控方證人，令其身體造成身體傷害。第一、第二控方證人因被告和其他在逃人士的攻擊引致的傷勢，正如P2及P4分別為第一及第二控方證人預備的醫療報告上所載。」

7.  裁判官指出，案中沒有證據證明馬文傑的傷是如何引致的，因此裁定關乎他的第二控罪表面證據不成立。另兩項控罪，裁判官認為控方舉證至毫無合理疑點，裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

8.  上訴時，上訴人由簡定濤大律師代表[4]，他提出的上訴理由，是原審大律師嚴重不稱職，致使上訴人沒有得到一個公平審訊，定罪也因而不安全穩妥。他提出以下理據，支持這宗上訴：

(1) 雖然上訴人給了他明確的指示，但原審大律師在整個盤問控方第一證人和控方第二證人的過程中，完全或幾乎完全沒有向他們指出：上訴人在案發有關時刻，並沒有參與任何打鬥，只是在旁勸解；

(2) 當控方向法庭清楚表示在案情撮要上所列的第二控方證人馬文傑 (下稱馬) 不能出席法庭作供時，裁判官詢問原審大律師是否有任何申請，原審大律師在沒有合理基礎下，即時私下同意審訊可以繼續進行。更重要的是，雖然馬的其中一份證人供詞與辯方案情有著重大關連，原審大律師卻在作出有關決定時，沒有向上訴人解釋不需要傳召馬作供的原因及不傳召他有何利弊，亦沒有向上訴人索取是否同意不傳召馬的指示。原審大律師也沒有用其他方式例如根據《刑事訴訟程序條例》[5] 第65B條去處理馬的供詞;

(3) 在審前會議時，上訴人已經向原審大律師清楚交待案發經過的詳情，其中包括:在案發後上訴人是先被控方第二證人和馬捉著，其後才被控方第一證人捉著。原審大律師卻在整個盤問控方第一及第二證人的過程中，完全或幾乎完全沒有將有關指示向他們指出;

(4) 原審大律師在簽署「同意案情」之前或之後，既沒有向上訴人解釋有關的內容，亦錯誤地同意有關「同意案情」第一段之內容，即「被告...在二零一三年五月二十六日零晨約四時四十分在香港新界荃灣沙咀道一八零至一八二號獅子吧外被控方證人Abdul Hameed[6]捉著…」；

(5) 在審前會議時，上訴人曾向原審大律師提供三名案發時在場的辯方證人，原審大律師卻從來沒有聯絡有關三名證人作出會見及/或索取有關證人供詞;及

(6) 原審大律師在審前會議時，完全或幾乎完全沒有作出上訴人有關指示的書面記錄及向其確認，亦完全沒向上訴人展示及討論過事務律師向辯方證人譚文灝所錄取的證人供詞和任何作出與他會面的建議。

支持上訴的證據

9.  為了證明上訴理據，上訴人呈交了一份誓章。

10.  在法庭的指令下，原審大律師李偉豪大律師和延聘他的律師事務所的相關職員（容冠強先生及袁志明先生）都分別呈交了誓章。

11.  上訴人對原審大律師和律師事務所的指控可歸納簡述如下：

(1) 開審前約兩個月，他（上訴人）和事務律師職員開了兩次會，每次約10分鐘。在第一次會議，他講述了案發經過，強調沒有參與打鬥，只是在勸解雙方。職員將他所述記錄了，但沒有預備書面指示給他簽署確認。

(2) 他也提供了三名在場人士作為辯方證人，職員說會會見他們。他不知道跟進的情況如何，在開審前沒有和他們開過任何會議。

(3) 第二次會議，更只是繳交了費用，沒有討論案情。

(4) 開審前約一個星期，他和大律師開了唯一一次審前會議。他向李大律師詳述案情，也表示沒有參與打鬥，只在旁勸解。當時事務律師的職員在場，但沒有作書面記錄。李大律師則在控方文件上做記號、在一張紙上寫下簡單句子。那次會議，也沒有準備書面指示讓他確認。

(5) 事務律師的職員曾告知李大律師關乎三名辯方證人的事，李大律師沒有要求索取他們的證人供詞。

(6) 至於辯方證人譚文灝的證人供詞，他毫不知情，李大律師沒有在審前會議向他展示、加以商討、或建議和他見面，只是到了上訴時現在的代表律師才向他展示。

(7) 在審訊時，主控官告知法庭，馬不能出庭作證，裁判官要求雙方商討如何處理。李大律師在未得他同意下，向法庭表示審訊可繼續進行，並沒有向他解釋不用傳召馬的基礎和理由、這樣做有何利弊，更沒有向他索取指示，只是到了午飯時間，才對他說：因為馬不出庭，「告少了一條罪，好彩囉。」

(8) 他現在得知，警方曾向馬錄取了三份供詞[7],內容有對他有利的陳述。

(9) PW1在證人供詞[8] 中也說因為情況混亂，他根本沒有見到上訴人襲擊他，只是從身後將他捉著，便相信他是一個襲擊者。在這情況下，李大律師沒有堅持要控方傳召馬,也沒有利用其他法律程序處理他的證詞，令上訴人得不到公平的審訊。

(10) 在審訊時，李大律師在盤問PW1和PW2時，沒有向二人指出上訴人的關鍵案情：他沒有參與打鬥、只在旁勸解。

(11) 雖然他作出了明確指示，不過，原審大律師沒向二人指出：他是先被PW2和馬捉著，其後才被PW1捉著的。

(12) 承認事實第一段指他被PW1捉著，因此並非事實，李大律師在簽署承認事實之前和之後都沒有向他展示文件和解釋內容，如有的話，他一定會不同意。

三名辯方證人也分別存入誓章，各人都說：在聆訊之前，沒有辯護律師或律師事務所職員曾和他會面或以任何形式談論案情或召開任何會議。聆訊當天，他曾和原審大律師見面，但雙方沒有交談，也沒有人向他確認他的證據、或解釋上庭作證的程序。

事務律師職員的回應

容冠強

12.  第一次會見在2013年11月26日進行，他與另一職員曹劍雄一起接見上訴人。確認了上訴人的指示是：他沒有參與毆鬥，只在場勸交，是無辜地被警方錯誤拘捕的。這指示以書面記錄了。

13.  第二次會見在2013年12月10日，他與曹劍雄一起接見上訴人，和商討了案件，並建議他前往警察投訴課，投訴被錯誤拘捕和毆打，並指出要尋找獨立證人。上訴人維持第一次會見時的指示。

14.  2014年1月2日，在荃灣法院，何伯華律師會見上訴人,他們二人也在場。在了解案情與指示後，進行聆訊前審核聆訊。

15.  2014年1月3日，他接見了譚文灝先生（下稱DW2）,錄取了供詞，DW2表示願意作證。

16.  同日稍後，與上訴人商討案件，辯護方向依然是上訴人是無辜的，沒有參與打鬥、只是勸交、警方拉錯人。

17.  1月28日和29日，將證人傳票交給DW2和另外兩名證人姚慶安及謝美嫦。

18.  2月12日，上訴人和李大律師開會，他和曹劍雄在場。上訴人維持之前指示作為辯護理由。經記錄後，會議結束。

19.  李大律師要求和辯方證人見面，不過各證人事忙，未能安排於審訊前見面。

20.  在審訊時，李大律師和他一起向上訴人解釋承認事實的內容，得上訴人確定後李大律師簽署。

21.  李大律師和他也有向上訴人解釋不傳召馬的利弊，然後由上訴人作最後決定，上訴人的指示是不傳召馬，也不處理他的三份證人供詞。

22.  審訊第二和第三天，李大律師和他一起和各辯方證人分別會面，確實他們的口供內容。

袁志明

23.  在翻閱檔案後，發現檔案中並沒有任何與本案有關的文件。

24.  曹劍雄和容冠强，已分別於今年1月和3月離開在原審時代表上訴人的律師事務所，轉職到現時代表上訴人的律師事務所。

李偉豪大律師

25.  2014年2月5日，被延聘為上訴人的辯護大律師。

26.  同日，他收到以下文件：控罪書、所有控方證人供詞、醫療報告及DNA內報告、辯方證人DW1[9] 及DW3[10] 由警方錄取之供詞、和辯方證人DW2[11] 於何伯華律師行職員書記由Mr Paul Yung所錄取之口供。

27.  2月11日，進行審前會議，上訴人出席、律師事務所的容冠强和曹劍雄也在場。

28.  會議前，他收到律師事務所交付上訴人的書面指示。

29.  會議中，他要求上訴人交待案件始末，上訴人給他明確指示，如下：

(i) 上訴人表示他並沒有參與任何打鬥;

(ii) 他只是在場及從旁勸交; 和

(iii) 控方證人PW1、PW2及馬拉住他，誤以為他是打鬥中其中一人。

他在筆記簿[12] 寫下指示，並確認上訴人在會議中所述的指示與他之前收到的書面指示一致。他也將PW1、PW2和馬的供詞內容詳細閱讀給上訴人聽，並告知他如有不同意之處須立即告訴他並給予指示。

30.  在上訴人面前，他要求容先生安排與各辯方證人會晤，容先生表示會安排。但直至審訊開始，他也未能與任何一名辯方證人會晤。

31.  審前會議為時約兩小時，容先生一直筆錄整個過程。

32.  同意事實是主控官草擬的，他向上訴人詳述，得上訴人確實及同意後才簽署。上訴人於庭內亦確實及同意內容。

33.  當得知控方不會傳召馬出庭作證，但仍會向上訴人檢控全部三項控罪時，他在容先生陪同下，告知上訴人，並指出以下各種處理方法的利弊：

(1) 堅持傳召馬；

(2) 不傳召他；

(3) 將他的供詞根據《刑事訴訟程序條例》第65B條處理。

他向上訴人解釋了法律觀點，分析案情，陳述當中利害，讓上訴人考慮。他向上訴人强調，馬在兩份供詞中，對上訴人有嚴重指控和描述，他促請上訴人慎重考慮。

34.  他之後收到上訴人給予容先生的書面指示，表示不傳召馬、也不呈遞他的三份供詞。他隨即向上訴人確認指示。

35.  他否認曾對上訴人說：「因為馬不出庭，告少了一條罪。」

36.  他指出，於盤問時已確實清楚地向控方第一和第二證人指出上訴人指示的案情。

37.  由於在審訊前未能安排和辯方證人會晤，他在審訊第二和第三天於辯方證人到庭後利用聆訊以外的時間在容先生陪同下分別會見他們，向每一名證人確實和確認他的書面供詞內容。他否認姚慶安先生對他的指稱。

38.  在裁決後，直至收到現時代表上訴人的律師事務所的信件前，他從未收到上訴人就他於審訊時的表現表示任何不滿或投訴。

39.  於聽取裁決後，他已將有關審訊的所有簽署文件、指示和相片冊交回容先生作為律師事務所存檔。

40.  之後，得現時代表上訴人的律師事務所通知，他們已接替原本之律師事務代表上訴人出席判處聆訊，為他求情，也收到他們發出的聘書 (pro Bono Brief)[13],延聘他出席聆訊，協助另一位大律師。他在資料搜集後提供了一宗案例給那位大律師參考。[14]

討論和考慮

41.  本上訴案，在各人的誓章中可見，上訴人對原審大律師作出了指控；原審大律師則否認這些指控，說被指稱沒有做的他全都做了；律師事務所的容先生所說的和原審大律師說的在大體上並無二致；但上訴人的證人則反駁了二人的一些說法。

42.  一般來說，在事實存在爭議這情況下需傳召各人作證，由法庭作出事實裁斷。不過，在本席和雙方探討了案件的關鍵所在之後，認為這做法於這案並非必須，因為法庭在考慮時以沒有爭議的事實作依歸應已足夠。雙方也同意，在本案的情況，不用傳召證人。

相關法律原則

43.  終審法院在CHONG CHING YUEN (莊清淵) v HKSAR[15] 一案，將以一般稱為辯護律師不稱職作為上訴理由時的考慮原則說得清楚。

44.  常任法官包致金[16] 引述了澳洲案例R v Birks[17] 一案中所述的一般規則，和那規則所受的條件規限：

「『作爲一般規則，被控人受其大律師處理其審訊的方式約束，不論該方式是否符合委託人的意欲；而大律師所作決定是在未獲指示或違反指示下作出，或涉及判斷錯誤甚或疏忽的情況，均不是要求將定罪判決作廢的理由。』（見該案彙編第392頁）

本席贊同上述顯然是一項須受條件規限的概括性陳述。紀立信首席法官本人隨即如此表明該等規限條件：

『但可能出現一種情況：有些事情在審訊過程中發生，這也許由大律師『極端明顯不稱職』所導致，或由於若干其他理由而產生，而該等事情會獲承認為涉及或造成司法不公。企圖精確地界定該等情況，既不可能亦不可取。一旦出現該等情況，上訴級法院自然會作出干預。』」[18]

45.  非常任法官艾俊彬爵士[19] 也引述了R v Birks一案的另一段落 [20]：

「在本國的刑事司法制度中，被控人的審訊是以政府與被控人互相爭辯的方式進行，而該審訊具備了按照有時被稱爲對訟式司法制度來進行的民事訴訟所具有的許多（雖然並非所有）特點。參與該等法律程序的各方在很大程度上受他們進行該等程序的方式約束。舉例説，有關各方決定向事實審裁庭提交何等資料，然後審裁庭便根據該等資料作出判決。

作爲總則，與訟方受其代表大律師處理訴訟的方式約束，而大律師對於法律程序進行的方式具有廣泛酌情權。對於傳召哪些證人、提問或不提問什麽問題、採取何種爭辯路綫以至放棄何等論點等事宜，俱由大律師酌情決定。這些事宜經常涉及包括採用何種策略等難以判斷的問題。關乎大律師的權利和職責的案例典據滿載了斷然的聲明，既強調大律師職責的獨立性，亦強調委託人須受到大律師在處理案件期間所作決定所引致的後果約束。舉例説，在案例Rondel v Worsley [1969] 1 AC 191第241頁，Morris of Borth-y-Gest勳爵引述並贊同樞密院議長在蘇格蘭案例Batchelor v Pattison and Mackersy (1876) 3 R (Ct of Sess) 914中對於代訟人職責所作的以下説明：

『……只要他所獲的授權未被撤回，他便有法律權利在毋須顧及其當事人的意欲下處理訟案。他真誠地按照其本身的判斷而作的事情，對其當事人具有約束力，而他亦不會因其所作的事情而被起訴，即使其當事人的權益因其所作的事情而受到損害，情況亦然。』

Halsbury’s Laws of England（第4版）第3(1) 冊第420頁第518段表示：

『……大律師受延聘，通常是基於他與當事人的以下隱含共識，即他有全權控制案件的處理方式。除非並直至其所獲指示被撤回，大律師在所有恰當地與案件的處理有關的事宜上，擁有無限的權限作出任何他認爲最符合其當事人的利益的事情。此權限延伸至涵蓋所有與該訴訟有關的事宜，包括傳召及盤問證人、質疑某名陪審員、決定提出哪些論點、在兩項相抵觸的抗辯之間作出選擇，並甚至同意對訴訟妥協或同意某項裁決、命令或判決。』（見該案彙編第390至391 頁）」

46.  他然後說[21]:

『由此可見，幾乎必然的是，在通常情況下，對於大律師所作的策略決定，即使事後看來他理應作出不同的決定，該決定亦不構成上訴理由，猶如該決定是由被告人本人作出一樣。其他形式的純粹判斷錯誤亦然。

儘管如此，法庭曾確認，在一些例外情況中，錯誤的程度和後果足以支持法庭作出干預，以免出現司法不公。法庭一般使用「極端明顯不稱職」一詞來形容此項理由。舉例説，可參閲下列案例：R v. Mo Lee-kuen [1993] 1 HKCLR 78；HKSAR v. Wong Chi-keung & Others（刑事上訴1996年第585號，判決日期：1998年7月3日）；R v. Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323；HKSAR v. Au Yeung Long & Another（上訴法庭刑事上訴1998年第522號，判決日期：1999年6月11日）。雖然該詞已深植於香港以至若干海外司法管轄區的案例法中，但它只不過是一個簡便的表達方式，並非用以全面描述上訴得以成功的基礎。事實上，至少以第一印象來説，對不稱職的提述可能意味着對有關大律師的整體辦案能力有爭議，但這通常全不受爭議，在本案中亦然。在偶然出現極端的情況中，上訴的成敗可能取決於大律師對審訊的整體處理方式，舉例説，在顯然可利用某抗辯路綫的情況下，大律師卻未有按照該抗辯的任何理論處理有關案件。但更多時候，「不稱職」的宣稱都是針對大律師在審訊期間處理某特定爭議點的方式，其涉及大律師所判斷或決定的事宜或向被告人提供的意見。「極端明顯不稱職」一詞正確地表明上訴人須要證明大律師所犯的過失遠超於某種錯誤、或判斷錯誤，或採用某做法而不選擇事後看來更爲可取的另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點：假設大律師曾犯下某種重大過失，具決定性的問題是該過失對於審訊造成何等影響。正如Steyn勳爵在Boodram v. The State [2002] 1 Cr App R 103案中宣告樞密院的判決時表示：

「……一般原則規定法庭須着重考慮有關失誤行爲的影響。」（見該案彙編第118頁）

在最基本的層面上，上訴若要成功，上訴人必須能夠證明其未有得到公平審訊。正如本院上訴委員會在案例Mak Kam Chuen v. HKSAR（終院刑事雜項案件2001年第35號，裁決日期：2001年12月13日）中表示：

「……法庭最終須要考慮的問題是，被投訴的行爲是否曾導致被控人得不到公平審訊，以致定罪判決不穩妥或出現司法不公。」（見裁決書第4頁）

本席有幸拜讀本院常任法官包致金的判詞擬本，並謹贊同他據之以得出同一結論的理由。』

47.  他指出：

「上訴法庭在處理關於大律師犯錯的爭議點時，首先列出適用的原則如下：擧證責任在於上訴人，而舉證標準為衡量相對可能性。上訴法庭繼而指出，即使大律師曾作出一個事後看來是錯誤或不明智的做法或決定，這也不足以推翻定罪判決。所要證明的是曾經出現嚴重不稱職的情況。最後，在涉及大律師犯錯的案件中，法庭最終須要考慮的是有關錯誤結果是否導致被告人得不到公平審訊、或導致定罪判決的依據不穩當，或導致司法不公的情況出現。。。。」[22]

48.  包致金法官解釋說：

「辯方律師不稱職，無疑可引致或有份促使產生一種事態，令定罪判決被視爲不穩妥或不令人滿意。Clinton案中的定罪判決因不穩妥及不令人滿意而被撤銷，而其不穩妥和不令人滿意的原因是辯方律師不稱職以及警方未有披露證據。至於就法律問題作出決定而言，本席可想像到，在某些情況下，辯方律師不稱職可引致或有份促使就法律問題作出錯誤決定。對於某人的定罪判決不穩妥或不令人滿意的狀況，上訴級法庭不可能單單因爲該狀況是由該人的大律師不稱職引致或有份造成，便無視該狀況。上訴級法庭也不可能只因爲針對某人的法律錯誤是由該人的大律師不稱職引致或有份造成，便無視該法律錯誤。但我們應清楚理解，上訴級法庭會以務實的態度處理該等情況，使處理方式不會助長被控人在原審時延聘不稱職的辯護大律師，然後一旦被定罪時便在上訴期間批評該辯護大律師失職。正如顧安國法官（現為顧安國勳爵）在宣告新西蘭上訴法院在R v. Pointon [1985] 1 NZLR 109案的判決時表示，必須「防範恰當地和應當被定罪的被控人有任何傾向，把該結果歸咎於大律師的不稱職而非於該人所犯的罪行」（見該案彙編第114頁）。

正如我們可以預期，又正如經驗證實，大律師的能力水平各異，他們的表現標準也不可能從無變化。即使辯方大律師一項作爲或不作爲或甚至一連串的作爲及不作爲可被描述為不稱職，這也不一定表示同樣的情況須被視爲令到定罪判決不穩妥或不令人滿意。」[23]

49.  他也强調：

「在R v. Mo Lee-keun [1993] 1 HKCLR 78案中，上訴法庭副庭長傅雅德在宣告上訴法庭判案書時曾提及一批香港及海外案例，它們十分有用。它們顯示法官傾向使用如「極端明顯」般的形容詞，以表明辯方律師的不稱職須達到何等程度才導致有必要撤銷定罪判決。此舉頗為自然，因爲辯方律師不稱職的程度若非極高，就不大可能會令到或有份令到審訊淪為不公平的審訊。然而，必須謹記，上訴級法庭所關注的是辯方律師不稱職對審訊造成何等影響，而不是辯方大律師應否受到批評或應當受到何等嚴厲的批評。」[24]

50.  簡大律師提出了數項理據[25]，支持上訴，本席逐一討論和考慮。

第(1)點

51.  上訴人給了原審大律師的指示，是他沒有參與打鬥，只是在旁勸解，這點是沒有爭議的。

52.  原審大律師沒有以該等字眼向PW1和PW2指出這辯方案情，也是不爭的事實。

53.  代表答辯方的署理高級檢控官盧萃瑩指出：

(1) 原審大律師在盤問PW1時已向他指出：

(a) 他在證人陳述書中說：當時情況混亂，他看不到誰打他；

(b) 到目前他也不肯定上訴人是打他的人；

(c) 上訴人沒有參與打鬥。

(2) 在盤問PW2時向他指出了：

(a) 他在證人陳述書中說：上訴人不是打他的人；

(b) 酒吧門外燈光昏暗；

(c) 在酒吧內的吵架，在經調停下雙方已相安無事；

(d) 上訴人那方的人離開後，PW2一夥有人衝出去攔截，然後打鬥開始。

54.  她的陳詞是：上述盤問已充份表達了辯方案情，也符合案例Browne v Dunn[26] 所述的指出案情的要求。原審大律師沒有進一步指出上訴人只是在旁勸解，是他的專業判斷，尤其是PW2在盤問時已同意他在錄取供詞時說了上訴人並非打他的人，再加追問可能反為不美。

55.  本席同意,在正常情況下,這是可接受範圍內的專業判斷。

56.  可是，本案出現了一個可能是超乎了原審大律師的預料的情況，這便是裁判官相當重視上訴人這方面的證詞沒有在PW1和PW2受盤問時向二人指出。

57.  他在裁斷陳述書中於評估上訴人的誠信時有這樣的觀察：

「被告作供時，表示案發時曾有大叫。即是當他在觀看打鬥事件的事，期間，有大聲叫正在參與打鬥的控方證人們，和紥「馬尾」的一班人他們停手不要再打。但辯方在盤問第一、第二控方證人的時候，完全沒有指出這部份的事件，即是沒有指出打鬥時被告或有人曾在旁勸解或叫停。」[27]

於評估包括這情況的一些事項後，裁判官最終的裁斷是他不相信上訴人的說法。

58.  原審大律師的處理未必算得上是不稱職，不過出現這情況，本席須考慮定罪是否因而不穩妥或並不令人滿意而應予作廢。

59.  盧檢控官力陳，上述只是裁判官在評估上訴人的誠信時顧及的因素之一，其他因素包括[28]：

(1) 上訴人作供指當日在獅子吧外，是PW2和應該是馬文傑的人先捉住他，之後PW1才走前3 至4米捉住他。這與控辯雙方同意事實不符；

(2) 上訴人因好奇心而走近當時正在用武器襲擊的人旁這說法不可信；

(3) 上訴人作供指看見任何人拿著酒樽以外的武器。這與會面紀錄(證物P1)答案18及19不符。（會面紀錄記載上訴人說他看見「馬尾」一方有人拿鐵通打PW1；

(4) 上訴人聲稱和PW3的對話與PW3的證供不同，亦和會面紀錄(證物P1)內所記載的不同。上訴人曾在律師陪同下簽名確認那會面紀錄內容正確。他又在2014年1月24日 (即7 個多月才後)才投訴PW3的行為；

(5) 上訴人作供指他觀看事件時所站的位置，與其他辯方證人所說不同；

(6) 上訴人作供指他曾在觀看打鬥事件時大叫停手。但辯方在盤問PW1及PW2時，沒有指出上訴人曾大叫停手。

60.  裁判官沒有說清楚，這些他曾顧及的事項各佔多少比重，這並非特別的做法，但本席便因此無法得知每項事情對裁判官就評估誠信的裁斷有多大影響。

61.  本席審察了上述裁判官指出他曾顧及的事項，以決定現時受關注的事項客觀來看相比其他事項是否微不足道。細察考慮後，本席難以確定，這事項沒有影響了裁判官的最終判斷。換句話說，如果於原審中在PW1和PW2被盤問時曾向二人指出所涉案情，裁判官便不會認定這是在評估上訴人的誠信時的一項不利因素，這樣，他就上訴人的誠信評估的裁斷會否不同，實未可料。

62.  因為出現了這情況，本席認為，定罪裁決難稱穩妥。

第(2)點

63.  馬沒有在原審日到庭，可以有不同的處理方法。在原審時，控方的立場是不傳召馬而繼續向上訴人檢控全部三項控罪。原審大律師的決定是不堅持傳召馬，讓審訊在沒有馬的證據下完成。

64.  上訴人在呈交給法庭的誓章中指稱原審大律師沒有向他解釋情況和聽取他的指示。

65.  原審大律師有沒有向上訴人解釋和分析情況、和有沒有得到他的同意而這樣做，於本案並非關鍵。原審大律師如何處理，當然是他的專業判斷。本席要決定的，並非單純看看有沒有更好的處理方法，這樣做很多時流於事後孔明。本席要做的，是根據之前所述的法律原則，去決定這做法是否引致嚴重不公平，令致定罪不穩妥。這方面的指稱，原審大律師是否認的。不過，在雙方同意下，本席認為不用聆聽證據，而以原審大律師並沒有和上訴人商議和聽取指示這假設的事實來作考慮依歸。

66.  案中針對上訴人的證據如下：

(1) PW1和PW2被一班人襲擊；

(2) 上訴人身在襲擊現場；

(3) 他被PW1捉著；

(4) 他在被捕時所穿的T恤染有來自PW2的血跡，也有血跡可能來自PW1；

(5) PW1相信上訴人是襲擊他的人（他一轉身便見到上訴人在他後方）；

(6) PW2說他曾見過上訴人用手打PW1的背部和胸口，是毆打PW1的四、五個人中的其中一人，他 (上訴人) 沒有打他 (PW2)。[29]

67.  另一方面，上訴人並不爭議他在襲擊時在場，但堅稱沒有參與，只曾勸交。這說法在一定程度上解釋了為何他身上有血、和被人捉著。

68.  在這情況下，裁判官的職責是在評估考慮整體證據之後決定控方是否在毫無合理疑點下證明上訴人參與了襲擊。

69.  簡大律師的陳詞重點是：馬的證人陳述書內有對上訴人有利的資料，如果裁判官得悉，他對案件的各項相關裁斷可能不同，原審大律師的處理令裁判官不知道這方面的資料，此舉因此令上訴人得不到公平的審訊。

70.  馬向警方提供了三份證人陳述書，相關內容的要點如下：

第一份： 門口有5名男子，兩個打他，另外3個打PW1和PW2,警車出現，襲擊者逃跑，他拉住其中一個男子，其後將他交給到場的警員。

第二份： 初時，他說：上訴人和另一名男子在打PW1，他上前想拉走PW1,但被上訴人一拳打中面部，再用雙手推開他，令他後退數步，之後他被另一人箍頸和毆打。隨著他看見PW1捉住了上訴人。

後來，他說：他只是見到長頭髮男子（並非上訴人）用金屬物打PW1的頭，其他事他沒親眼看到，因為自己也被打，情況混亂。

第三份： 他見到長頭髮男子用金屬物打PW1的頭一下，上訴人「就企咗係度，我無見到佢有打阿星（即PW1） … 我想拉走阿星。」

71.  簡大律師同意，在馬缺席的情況下，要裁判官合法地顧及馬曾說的，便要根據《刑事訴訟程序條例》第65B條將他的證人陳述書呈堂。

72.  如果採用這方法，在裁判官席前多了他應考慮的證據，便是除了簡大律師所述的對上訴人可能有利的證據外，還有對他可能不利的，尤其是關乎針對他的第二控罪的，裁判官裁定他這控罪罪名不成立，原因應包括馬沒有作證，倘若馬的證人陳述書按第65B條呈了堂，在顧及馬未經盤問的證人陳述書所述，裁定會否不同？本席認為，不同的裁定的機會絕對是存在的。

73.  原審大律師沒有可能預料不到這風險，因此，不堅持控方要傳召馬、和沒有將他的證人陳述書呈堂，是原審大律師衡量情況下作出的專業判斷，必然是合理的推論。

74.  無論如何，在這等情況下，難以說原審大律師的處理會令上訴人得不到公平的審訊。

75.  簡大律師陳詞說：法庭應顧及各項控罪的輕重，才決定原審大律師的處理會否引致不公平審訊，馬只稱被人用手打，而PW1是被人用武器襲擊的，相關的兩項罪行的輕重之別是明顯的。

76.  盧檢控官則指出，關乎PW1那控罪的檢控基礎是上訴人伙同他人犯罪[30]，馬所述的，和與他自己和PW1的相關控罪都有關。

77.  以在原審時的整體證據而言，原審大律師決定不引入馬的證據，是專業判斷，並非不稱職，箇中考慮涉及利弊之衡量，本席並不認為，以整體情況來說，原審大律師的處理令致上訴人得不到公平審訊。

第(3)點

78.  本席也認為，一般來說，以本案的情況，沒有將上訴人所說他是先被PW2和馬捉著，然後才被PW1捉著的向兩控方證人指出，並不構成嚴重不稱職。

79.  不過，上訴人這方面的證詞，也是裁判官不信納他的誠信的其中一項顧及的事項，裁判官指出他的證詞和承認事實不符[31]。

80.  承認事實和上訴人這方面的證詞，是否不符，有商榷餘地。承認事實是上訴人被PW1捉著並其後被警員用手銬鎖上，並沒有說清楚上訴人被PW1捉著前是否先由其他人捉著。

81.  上訴人的證詞，因此並非不存在和承認事實沒有矛盾的空間。

82.  如果在盤問PW1和PW2時曾帶出上訴人的說法，裁判官便可能會要求加以澄清，這樣裁判官便可能不會以他所述的關注作為不相信上訴人的因素之一。

83.  出現這情況，也是令定罪不穩妥的因素。

第(4)點

84.  這一點關乎承認事實。因為在上訴時沒有聆聽證詞，本席未能裁定原審大律師和上訴方哪一方所述的為事實。不過，必須留意，在原審時，上訴人在檢控主任讀出了承認事實的內容之後，上訴人在庭上表示同意。[32]

85.  至於這項承認事實引發對定罪裁定是否穩妥的關注，在討論和考慮上一點時已交待，不再複述。

第(5)和(6)點

86.  在上訴聆訊時，簡大律師表示，這兩點並非這宗上訴的重點所在，亦認同對上訴的結果不具關鍵作用。

87.  這立場明顯是對的，本席也不會就這兩點再以討論。

結論

88.  上訴人提出這上訴,開宗明義批評原審大律師嚴重不稱職，看來這並非必要。基於討論上述第 (2) 和第 (4) 點的觀察，本席認為定罪並不穩妥，因此裁定上訴得直，兩項定罪撤銷。

判處上訴

89.  因為定罪撤銷了，判處上訴不用處理。

訟費申請

90.  上訴方申請以下的訟費：

(1) 此宗上訴；

(2) 在等候上訴期間的保釋申請。

91.  答辯方就這申請沒有陳詞。

92.  本席認為，命令答辯方須繳付上訴方這兩項訟費，是恰當的，因此命令了答辯方須繳付。金額方面，如雙方未能達成協議，則由聆案官判定。

重審的申請

93.  於本席宣布上訴人定罪上訴得直，兩項定罪撤銷之後，答辯方提出重審申請。

94.  上訴方反對。

95.  簡大律師指出：上訴人自被定罪便被扣押，至他取得等候上訴期間的保釋時，已被扣押超過4個月，如果原審的判處是過重而應下調的話，上訴人便相當可能已服完恰當的刑期、或服了大部份刑期。因此，在這情況下，再次審訊已對公義沒有增進。

96.  上訴法庭在HKSAR v NG Chun To Raymond[33] 中列舉了一些案件[34]，這些案件提出了在處理這類申請時的考慮因素，包括以下的：

(1) 是否合乎公義的利益是重要因素；

(2) 公義的利益涵蓋控方、被控人和整個社會；

(3) 罪行的嚴重性；

(4) 針對上訴人的證據的强弱，只須有足夠證據令定罪是很可能[35] 的便足夠；

(5) 上訴人已經歷了一次審訊；

(6) 干犯嚴重罪行的人不應因技術錯誤而逃出法網；

(7) 罪行干犯的日子和重新審訊的可能日子，和兩者相距多少對雙方的影響。

97.  在香港特別行區訴劉棟平[36] 一案中，上訴法庭曾作出以下論述：

「…

5. 應否將上訴得直的被告人發還重審所涉及的法律原則，在R v Holgate (No.2) [1996] 3 HKC 324一案中有詳細探討。

6. 上訴法庭馬天敏在判案書325頁開宗明義指出：『就重審申請，法庭需要考慮全部客觀情況，包括控罪的嚴重性、訴訟的經過、控辯雙方的證據、審訊的複雜性、上訴得直的理由、罪行發生和審訊至今已流逝的時間和上訴人已服的刑期等。』」

98.  在HKSAR v Lee Shing Hung[37]一案中，終審法院指出，縱使上訴人已服刑完畢，法庭下令將案件發還重審，並不一定是犯上原則性的錯誤。是否頒令重審，是處理有關上訴的法庭在考慮所有相關因素，包括公眾利益及上訴人的利益等，而行使的酌情權[38]。

99.  本案有相當嚴重性，證據也非薄弱，上訴得直有一定的技術錯誤成份，在考慮了整體情況之後，本席認為，命令案件重審是應該和恰當的，因此頒下了重審的命令，案件須由另一位裁判官主審。