香港特別行政區 訴 宋沛傑

CACC 285/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2011年第285號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2010年第378號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  申請人（宋沛傑）被控在2010年6月16日在銅鑼灣維多利亞酒店（“酒店”）220號房，強姦一名女子（“X”）。申請人否認控罪，並在高等法院法官潘敏琦（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.  2011年7月12日，申請人被陪審團裁定罪名成立。申請人不服定罪，由駱應淦資深大律師及王耀輝大律師代表，向本庭提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

3.  經聆訊後，本庭批准申請人的申請，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直並撤銷其定罪。以下是本庭的裁決理由。

控方案情及證據

4.  2010年6月16日，凌晨約4時，申請人和“X”入住“酒店”的220號房，並填寫一張租住登記表，其後申請人和“X”有兩次性交。

5.  “X”在2010年6月16日下午4時30分接受身體檢查，醫生同時替“X”取得尿液和血液樣本。檢查結果顯示“X”的下體沒有任何強行性交可能會導致的傷勢。

6.  “X”的尿液樣本顯示每100毫升尿液含73毫克酒精，但其血液樣本則沒有酒精成分。

7.  2010年6月26日晚上9時20分，探員3900號以“強姦”罪名拘捕申請人，申請人對指控表示明白。其後，在同日晚上10時至11時期間，申請人接受探員3900號的錄影會面。

8.  會面時，申請人表示認識了“X”已有2年，而雙方認識了兩天後已在酒店發生性行為。其後雙方繼續交往及經常見面。“X”有時會要求申請人陪她，而兩人就會“開房”性交。申請人強調“X”向他表示要他陪伴時，就是暗示她希望和申請人“開房”，即性交。

9.  申請人指二人交往約一年後，由於“X”發現他另有女朋友，雙方減少見面次數，但兩人仍會相約及性交，直至2009年下半年，雙方才很少聯絡。

10.  申請人亦指在2010年5月13日，即“X”生日當天曾致電“X”，但知悉她有男朋友後，便再沒有聯絡她。申請人亦指在2010年6月15日晚上約7時，“X”發了一個短訊給他，內容是“How are you, long time no see”，“今晚可唔可以陪er，可唔可以出嚟have a drink”。結果雙方約定在午夜12時45分在銅鑼灣見面。

11.  申請人指他先返家放下一個新買並打算在2010年6月16日前往西班牙旅行用的相機袋，才前往銅鑼灣和“X”見面。

12.  申請人表示他是感覺到“X”不開心，故同意和她見面，但見到“X”後，卻發現她非常雀躍。其後兩人前往時代廣場附近的一間酒吧飲啤酒、白酒和紅酒。期間，“X”透露和男朋友有“嗌霎”，而申請人就安慰她。申請人指兩人在零晨約3時30分離開酒吧時，“X”沒有醉意，但表現“high”，並問申請人是否可以陪她。其後，申請人發覺“X”有醉意，“唔係咁得”，要人攙扶。結果申請人截的士，並指示司機前往“酒店”。申請人表示在2009年5、6月期間，最後一次和“X”性交就是在“酒店”進行。

13.  申請人指下車後，他“扶住”“X”進入“酒店”，並向職員表示要過夜。職員帶他們入220號房後，申請人將自己的身份證和“X”的身份證都交給職員登記，而職員將兩個避孕套交了給申請人。

14.  申請人亦指當“X”睡在牀上後，向他表示熱，結果申請人除去“X”的外衣後，進入廁所洗面，而當他行出廁所時，發覺“X”已將衣服全部除去，睡在牀上。結果申請人脫去衣服，只餘背心，並在牀上和“X”性交。

15.  申請人更指在性交過程中“X”採取主動，包括和他口交。事後申請人扶“X”入廁所清潔下體後，兩人一起睡到早上7時15分，而在睡醒後，申請人再一次和“X”性交。申請人指當時“X”張大眼，看來是清醒的，但他承認不能肯定“X”是酒醒或是“唔醒”。

16.  申請人表示當天兩人第一次性交時，他沒有用避孕套，但第二次就有用。其後，申請人離開“酒店”，並向職員表示他的朋友仍在睡覺，要職員鎖好220號的房門。

17.  申請人聲稱他離開220號房時，“X”仍是赤祼睡覺，而他隨即返家收拾行李前往機場。申請人亦聲稱有發短訊給“X”，而“X”有打過電話給他。

18.  申請人指在電話中，“X”問他兩人是否有性交，申請人是否有用避孕套等，“X”向申請人表示當時並非安全期，但有囑咐他在國外小心。

19.  申請人力稱兩人在前往“酒店”前，“X”有問他是否可以陪她，而據他理解當“X”想和申請人性交時都會問相同問題，因此，他認為“X”是想和他性交。

20.  申請人和“X”在事發時穿着的衣服都有拍照，而照片有呈堂。“酒店”的閉路電視錄影和硬照亦有呈堂。錄影顯示申請人和“X”是在2010年6月16日凌晨3時55分進入“酒店”220號房間，而在早上7時35分，申請人步出220號房及離開“酒店”。

21.  申請人和“X”在2010年6月15、16和19日的短訊記錄有呈堂。該些記錄顯示“X”在2010年6月15日晚上，先問申請人是否在香港並表示想和他閒談，其後兩人相約在銅鑼灣喝酒。2010年6月16日，申請人向“X”發出兩個短訊，譯文如下：“‘X’，你平安回家後，告訴我。你喝得那麼醉，擔心你。今天下午，我會離開香港工幹，下星期稍後回來。”及“我正在嘗試找你，但沒有人接聽。我會再找時間打電話給你，Ed。”。2010年6月19日，申請人再發短訊給“X”，內容譯文是：“‘X’，你現一定是在工作，我甚麼時候打電話給你才好？”

22.  “X”作供時，表示自2008年9月開始和申請人拍拖，之後兩人有發生性行為，但在同年10月31日她知悉申請人另有女朋友後，兩人就減少見面。“X”承認兩人仍久不久有見面，去“飲嘢”及性交，直至2009年5月31日，兩人最後一次性交後就沒有再見面。“X”表示兩人在2010年4月有通過一次電話，而在她生日當天收過申請人的祝賀短訊。

23.  “X”同意在2010年6月15日晚上有向申請人發短訊，表示不開心，想出來。結果兩人相約在2010年6月16日凌晨12時45分在銅鑼灣世貿見面。其後兩人前往耀華街一酒吧“飲嘢”。

24.  “X”表示他們開了一枝白酒飲用，而到凌晨3時，她共喝了三杯白酒。“X”認為當時她有醉意，但仍是清醒。其後，她去完廁所，見到檯上有兩杯香檳，而當她飲了其中一杯後，就感到頭暈、無知覺、無記憶。當她醒後，發現自己已身在“酒店”的床上，身上只穿有一件背心，而背心更被拉高至胸口以上，其他衣物則散在地上。

25.  “X”指離開“酒店”後，她有致電申請人，問他為何自己會身在“酒店”及他對她做過甚麼。申請人初時表示沒有做過甚麼，又說“X”飲得好醉。在“X”追問下，申請人沒有回答，但後來承認有和“X”性交兩次。當“X”再問申請人為何要這樣對她，及他是否有戴避孕套時，申請人說一次有，一次無。申請人更表示要離開香港，而返港後會聯絡“X”。

26.  “X”隨即打電話給她的朋友李小姐，將事件向她表白。“X”亦接受李小姐的意見去報警。“X”有向警員表示沒有洗澡，亦沒有換衣服，並在同日下午在法醫處接受檢查。

27.  “X”否認她是因為和男朋友冷戰，故和申請人飲酒及傾談，並期間變得情緒高漲，加上對申請人有好感，故要求申請人陪她。“X”曾表示在酒吧廁所出來後，絕對沒有要求過申請人當晚陪她，但其後辯方律師向她指證她會否因“斷片”而忘記有說過時，“X”答“唔知道”。“X”亦表示沒有印象在“酒店”220號房內睡在牀上而當管房問她是否認識申請人及申請人是否她的朋友時，她有睜大眼及有點頭。

28.  “X”力稱申請人是在她不省人事，及在她不同意下侵犯她。李小姐作供時亦確認“X”曾在電話向她哭訴遭申請人侵犯。

29.  “酒店”的管房馮女士作供時表示，“X”和申請人抵達“酒店”時，“X”不太清醒，但在申請人攙扶下，亦沒有行得歪歪斜斜。申請人曾叫“X”“唔好嘔住”。馮女士表示當“X”入到房門，瞓落牀後，她有問過“X”是否認識申請人。馮女士認為當時“X”是有知覺的，原因是她有“擘大雙眼、有作出回應、有點頭”。

申請人的立場及自辯證供

30.  申請人同意曾在“酒店”220號房間內兩次和“X”性交，但表示性交是在“X”同意下進行的。申請人的立場是“X”當時有酒意，但沒有醉，特別是當“X”問他：“你今晚可唔可以陪我”時，“X”是清醒的。申請人強調他和“X”一向有默契，當“X”那樣問他時，是暗示她想和他“去開房性交”，所以他才會帶“X”去“酒店”。

31.  申請人的立場是在性交過程，“X”主動及有作出配合，故“X”是同意性交，而他亦是相信“X”是同意性交的。

32.  作供自辯時，申請人重申在2008年9月12日認識“X”後兩天已和她首次性交。2008年10月31日，“X”知悉他已有女朋友，故兩人開始疏遠，但仍久不久會見面、會“飲嘢”及間中性交，而兩人最後一次性交是在2009年5月31日。

33.  申請人續稱之後兩人再沒有見面，而他亦知悉“X”有了新男朋友，但他仍會在過時過節時以短訊問候“X”。申請人重申在2010年6月15日晚上是“X”用短訊約他外出，而他估計“X”有心事。見面後，他們前往耀華街一間酒吧飲酒。他開了一枝白酒，“X”喝了3杯而他則喝了4杯。申請人表示“X”對他說和新男朋友不太開心，亦有將申請人和新男朋友相比。

34.  申請人聲稱在零晨約3時30分，白酒已喝光，故他建議多要一枝。“X”說無所謂，由他“楂主意”後，去了廁所。結果，申請人叫了一枝香檳，並叫侍應傾倒了兩杯，而6、7分鐘後，“X”由廁所出來。申請人表示當時她情緒高漲，非常雀躍，更在喝了杯香檳後問申請人當晚是否可以陪她。申請人指他意會到“X”是想“開房”和他性交，於是說好。他隨即結帳及和“X”乘的士前往“酒店”。申請人指途中，他拖住“X”而“X”就將頭伏在他膊頭。抵達“酒店”後，“X”走得不穩，故申請人扶她隨管房進入房間。當時登記完畢、付錢及鎖門後，發現“X”已經睡在牀上，並說很熱。申請人替“X”脫去外衣後去廁所，而當他從廁所出來就看見“X”一絲不掛躺在牀上，結果兩人便性交。

35.  申請人表示“X”不但和他口交及主動將申請人的陽具放入其私處，在性交期間，兩人更轉換位置而“X”有呻吟及叫他的名字。申請人亦表示他來不及戴安全套，便在“X”體內射精，而事後他有扶“X”入廁所，沖洗下體。當他扶“X”出廁所後，“X”懂得“捐入”被內，跟着兩人睡覺。早上7時15分，當他拍“X”問她是否睡醒，他們隨即接吻，而“X”替他口交後，他戴上安全套和“X”再性交。

36.  申請人重申因要趕搭1時班機前往西班牙，所以他要先離開。離開前，他囑咐管房幫他鎖房門，並表示其朋友仍在睡覺。

37.  申請人指他在11時多乘坐的士返家途中，曾發短訊給“X”，亦發現有未接聽的來電。最後申請人聯絡到“X”時向她表示要前往歐洲公幹。“X”就追問他晚上做過甚麼。他表示兩人曾做愛後，“X”問他是否有戴安全套，申請人表示一次有一次無，“X”問他為甚麼要害她。申請人力稱以為“X”是安全期，而她亦十分主動，結果兩人發生爭拗，而他因要趕上飛機而收線。申請人表示在2010年6月26日返港入境時遭拘捕。

原審法官對陪審團的引導

38.  原審法官有非常詳盡的向陪審團解釋有關的法律原則及構成強姦罪的要素。原審法官亦有向陪審團覆述全部證據及控辯雙方的立場及說法。

39.  原審法官就申請人是否知道“X”是不同意性交時，對陪審團有以下指引：

“如果被告只係因為誤會，誤會咗喇，先至相信X係同意同佢性交，咁又點呢？如果個情況係又或者可能係被告真實相信X係同意同佢性交，但係其實佢係誤會咗嘅，又或者被告係基於錯誤或者唔合理嘅理由而產生咁樣嘅信念，你哋都要判佢冇罪，都要判佢冇罪。你哋決定被告係咪真實相信或者可能相信X係同意性交嘅時候，除咗應該考慮是否有合理嘅理由令佢咁相信之外，你哋仲需要考慮所有嘅周遭情況，喺本案入面，你哋會可能考慮到被告同X之前係認識㗎喇、拍過拖㗎喇、之前有過性行為、不過就已經分咗手喇、不過就已經超過一年都冇發生過性行為呢啲咁嘅背景，同埋考慮下X究竟有冇好似被告所講咁叫佢陪佢呢、考慮下X有冇醉到冇能力表示同意性交呢、X有冇好似被告所講喺個房間入（面）突然亢奮，突然主動、睇下有冇合理嘅理由同埋其他周遭嘅情況。即係話本案有冇事實基礎令被告咁樣相信呢？個問題始終係你哋係唔係肯定被告本人其實並冇相信過X係同意性交。

…
喺你哋衡量過證供之後，即使你哋認為被告所講嘅唔係事實，你哋唔信被告嘅證供，咁你哋都唔可以即刻判佢有罪，你哋仲要睇番X嘅證供。如果你哋認為X所講嘅事發過程係真嘅，佢係冇講過叫被告陪佢嘅，佢喺酒吧已經失去知覺，乜都唔知，咁相信你哋並冇困難裁定佢係冇能力作出同意或者不同意性交，而被告係知道咁嘅情況又或者係罔顧X是否同意性交，被告本身其實並冇真實相信過X係同意性交，咁你哋先至可以裁定被告罪名成立。如果你哋衡量過所有嘅證供，認為被告所講話X唔係醉到冇能力作出同意或者不同意性交，X有叫過被告嗰晚陪佢，自願同佢發生性行為呢一點係真嘅又或者可能係真嘅話，你哋認為被告所講X係主動配合呢個講法係或者係真嘅話，被告真實相信或者可能相信受害人係同意性交嘅，咁即係控方證實唔到我琴日講過強姦控罪元素嘅第二同埋第三點，咁你哋即刻需要判被告罪名不成立。如果你哋有合理嘅疑點，疑點嘅行（利）益歸於被告，必須判佢冇罪。”

40.  就申請人如何理解“X”問申請人當天晚上是否可以陪她一事，原審法官向陪審團表示：

“被告就話佢係憑藉X問佢嗰晚可唔可以陪佢呢一句說話以及過往兩人嘅默契同埋一貫嘅行事方式，而認為X係想同佢進行性行為嘅，被告話呢一句說話，來自X嘅說話係關鍵嘅說話嚟嘅，但係被告自己都承認佢聽咗呢句說話之後都有少少驚訝，因為佢話嗰晚佢哋見面主要嘅目的都係飲下酒、傾下偈啫，被告亦都承認佢聽咗嗰句說話之後冇進一步澄清，但係被告就話佢係由於喺傾偈嘅過程中，X將佢同現任男友比較，又話有分手嘅危機，仲先至令佢認為X係想同佢復合，故此想同佢發生性行為，但係控方程大律師就質疑，被告自己都話X同佢講過佢哋兩個人timing唔啱，咁即係指被告已經有女朋友喇，呢個timing唔啱嘅情況喺嗰日嚟講都冇改變㗎，咁被告就話X係冇需要提及bad timing，X提番出嚟所以係令至到佢有誤會啫。”

41.  原審法官有向陪審團指出控方對申請人說法的質疑，包括：

“控方又質疑，如果被告認為X嗰句說話，即係話可唔可以陪佢嗰句說話係咁關鍵，促使佢哋發生性行為嘅說話，點解被告喺上機之前同X嘅說話，喺電話中嘅說話爭拗中，連毒誓都發埋喇，咁但係獨獨就冇提及過呢一句說話，被告就話佢哋兩個人爭拗嘅時候佢冇諗，主力凈係講番X過程中主動咁嘅嘢，佢仲話有時啲嘢冇得解嘅，冇提就冇提喇，咁各位接唔接受被告嘅解釋呢？各位認為呢一句佢所聲稱X講過嘅說話係事後為脫罪而編造出嚟嘅，抑或好似辯方陳詞所講，兩個人激烈爭辯只係針對被告冇戴安全套，所以被告冇提嗰句關鍵說話係不足為奇嘅呢？”

上訴理由

42.  駱資深大律師提出的上訴理由有幾點，全部和原審法官就事實向陪審團作出的指引有關。

43.  駱資深大律師指原審法官就申請人是否知道“X”是不同意性交一事上向陪審團作出的指引會令陪審團認為即使“X”有說過：“你今晚可唔可以陪我呀？”，亦不代表“X”同意性交，更不代表申請人知道“X”是不同意性交的。駱資深大律師指原審法官向陪審團作出的指引，是完全忽略了申請人和“X”的默契。駱資深大律師強調據申請人和“X”的交往經驗，當“X”向申請人表示要他晚上陪伴她，就代表“X”是邀請他“去開房性交”。駱資深大律師特別強調當“X”回答是否因為“斷片”而忘記了曾經向申請人說過“你今晚陪我喇”，她說：“唔知道”。

44.  駱資深大律師力稱原審法官沒有向陪審團表明申請人和“X”的交談，包括“X”將申請人和她的男朋友比較，及她和男朋友有分手危機等事項，而“X”是同意確有說過。駱資深大律師認為“X”的說話和申請人是否知道“X”是同意性交一事有極大關連，但原審法官卻沒有在該議題上向陪審團作出適當的指引。

45.  駱資深大律師強調如“X”有說過希望申請人晚上陪她的說話，會大大加強申請人相信“X”是同意性交的立場。

46.  駱資深大律師指出“X”承認是自己步入“酒店”和自己行路；申請人有向“X”說過“唔好嘔住、唔好嘔住”。據管房馮女士的證供，她有問“X”是否認識申請人，而“X”擘大雙眼，有作出回應及點頭。駱資深大律師認為該些事實都顯示“X”並非如她所稱，不省人事、完全沒有知覺，但原審法官沒有向陪審團強調該些證供，更沒有向他們表明“X”承認如果她是不省人事，她是不識得點頭回應的。

47.  駱資深大律師亦有就申請人上機前，在電話和“X”爭拗的對話向法庭作出陳述。他認為原審法官沒有向陪審團表明他們應以“X”同意雙方爭拗內容為基礎來考慮是對申請人不公平的。他強調申請人在爭拗時沒有提及“X”曾叫他陪伴這句話並非是不合理。

48.  駱資深大律師認為以整體案情而言，裁定申請人強姦罪罪名成立是不安全及不穩妥的。

討論

49.  本案雙方爭議非常簡單，亦全屬事實爭議。

50.  據“X”所稱，她和申請人飲酒傾談期間，先喝了三杯白酒。當時，她有酒意，但仍清醒，但當她去完廁所及喝了一杯香檳後就開始感到暈，後來更知覺全失，亦沒有任何記憶。當她在“酒店”睡醒後發覺自己衣衫不整，而大部分衣物都在地上。“X”的立場是申請人是在她知覺全失的一段時間內，兩次和她性交，故性交是違反她的意願。

51.  “X”承認和申請人有密切交往，而在交往期間，雙方經常會性交。“X”更承認知悉申請人有女朋友後，雖然二人交往少了，但兩人仍會去“開房”性交。

52.  “X”亦同意當她打算和申請人性交時，她不會直接說明，而只會以“嗰晚不如唔好返屋企喇”，“今晚可唔可以陪我”等說話暗示。

53.  但“X”否認在案發當天有向申請人說過該些暗示說話。她的立場是申請人在她酒醉及無知覺狀態下強姦了她。

54.  申請人則指“X”在酒吧飲完酒後曾問過他晚上可否陪她。但申請人的立場並非只是因為“X”有說過該些話，令他以為“X”同意性交。

55.  根據申請人的說法，雖然“X”有酒意，但她沒有醉倒更沒有不省人事。申請人指“X”睡在牀上向他表示很熱，而他只幫“X”脫掉外衣，當他去完廁所後，“X”已經是一絲不掛，顯示她是自己將身上衣服全部脫掉。

56.  申請人更指兩人性交期間，“X”表現熱情，叫他的名字、有呻吟，更作出多番主動行為，包括和他口交、將他的陽具放入自己私處及改換性交姿勢。

57.  如申請人的說法屬實，則“X”必然是同意性交。原審法官有向陪審團表明，如申請人的說法是真的或可能是真的，他們都要裁定申請人無罪。

58.  陪審團裁定申請人罪名成立顯示他們必然是否定了他指“X”在兩人性交時是有意識及有作出過申請人所聲稱的主動行為。

59.  陪審團的裁決顯示他們接納“X”的證供，指她在喝完香檳後，就感到暈、無知覺、記憶全失。

60.  如果“X”因為醉酒，失去知覺，而申請人在該情況下和她性交，申請人是否必然犯了強姦罪？

61.  就上述問題，原審法官給予陪審團的指引顯示她認為答案是肯定的。

62.  原審法官在引導陪審團時有以下說法（上訴文件夾第17頁）：

“最重要嘅議題係佢（‘X’）有冇同意性交，受害人係唔係有同意性交嘅基本條件係佢有冇能力同意性交，佢有冇能力同意性交，咁即係話如果個受害人佢有受酒精影響，但係佢係有能力表示同意性交並且同意性交嘅，咁佢同意，同意咗，呢個同意就不能被撤銷或者被視為無效㗎喇，呢個情況就不會構成強姦。只係喺一個受害人醉酒醉到冇能力表示同意性交，而一個被告喺受害人醉到冇能力表示同意性交嘅情況之下，明知佢醉咗，仲乘人之危同佢性交，先至會構成強姦罪嘅。”（B-E行）

“…如果你哋認為X係醉到唔清醒，冇能力表示同意性交嘅，咁相信你哋冇困難裁定被告一定知道X係唔願意或者佢根據（本）唔相信係同意進行性交，或者佢係罔顧X是否願意性交。”（G-H行）

63.  原審法官的上述指引會令陪審團認為如果“X”醉酒，不省人事，則表示她無能力表示同意性交，而假若申請人在上述情況下和“X”性交，申請人就是犯了強姦罪，原因是他不會相信“X”同意性交或他是罔顧“X”是否同意性交。

64.  本庭需指出申請人的說法是他和“X”親密交往了約一年。期間，兩人經常會性交，而申請人表明當“X”要他陪伴時，即暗示希望和他性交。

65.  申請人作供時表明，事發當晚兩人離開酒吧前，“X”問他是否可以陪伴她，而申請人認為，根據兩人的交往經驗，“X”是希望和他性交。

66.  “X”承認和申請人開始拍拖後，便有和他性交。“X”亦承認當她打算和申請人性交時，不會直接說出，而會以“今晚不如唔好返屋企喇”、“今晚可唔可以陪我”作暗示。

67.  原審時，申請人的代表大律師曾向“X”指出當她由廁所行出時有向申請人說過“你今晚陪我好唔好？”，但因“事後斷片”，故她不再記得有說過該些話。“X”的答案是“唔知道”。

68.  “X”向申請人發出的短訊顯示事發當天“X”是主動聯絡申請人表示想和申請人見面閒談。以本案的案情，除了申請人的說法指“X”在兩人性交時是清醒的及“X”的說法指自己在兩人性交時，因醉酒而會無知覺外，有另一可能情況，就是當申請人和“X”性交時，“X”因醉酒而失去知覺，但之前她有向申請人說過“今晚陪我好唔好”等說話，只是事後因記憶出現“斷片”的情況，故不知道是否有說過該些說話。

69.  假若“X”在醉酒失去知覺前確有要求申請人陪她，則即使“X”其後因醉酒而失去知覺，故對申請人和她兩次性交都沒有認知，亦不一定表示申請人必然干犯了強姦罪，原因是根據兩人的交往，“X”說要申請人陪她即暗示她想和他性交。假若“X”在酒醉失去知覺前，有說過要申請人當晚陪伴她，即使申請人確是乘“X”不省人事時和她性交，陪審團亦不一定認為申請人是知道“X”不同意性交或是罔顧“X”是否同意性交的。

70.  代表答辯人的譚耀豪副刑事檢控專員強調原審法官有就申請人是否會誤會一事向陪審團解釋。原審法官曾就申請人是否有誤會“X”的說法令他相信“X”同意性交這一點向陪審團解釋，但原審法官的解釋並沒有清楚帶出陪審團要考慮的重點，即假若“X”有向申請人表示要他陪伴，但隨後酒醉失去知覺，而申請人在該情況下和她性交，他是否必然是因為知道“X”不同意性交或是罔顧“X”是否同意性交而犯了強姦罪。

71.  陪審團要考慮的爭議點並非申請人是否有誤會“X”的意思，而是如果“X”醉酒前有說過要申請人陪她，而申請人在“X”醉酒及無知覺情況下和她性交，申請人是否必然是知道“X”不同意性交或是罔顧“X”是否同意性交。當然即使“X”確有要求申請人陪伴她，亦不表示她同意在酒醉及失去知覺下和申請人性交。就這方面的證供，陪審團亦需同時考慮申請人的回憶是否受“事後斷片”影響。原審法官必需將這些有關議題及其帶出的觀點向陪審團清楚解釋，否則陪審團不一定能掌握該些議題的重要性。

72.  原審時，控辯雙方律師都沒有就上述議題着墨，更沒有向陪審團作出任何相關陳述，但原審法官仍有責任就有關議題向陪審團作出恰當的指引。

73.  本庭認為原審法官並沒有將“X”有要求過申請人陪她，但其後醉酒失去知覺這個可能性及其會引發的重點向陪審團清楚交待。

74.  反之，原審法官向陪審團總結時只以“X”沒有要求申請人陪她及她失去知覺，相對“X”有要求申請人陪她及她沒有失去知覺為基礎，要求陪審團考慮申請人是否有罪。原審法官在上訴文件夾第26頁R段至第27頁C段向陪審團說：

“…如果你哋認為X所講嘅事發過程係真嘅，佢係冇講過叫被告陪佢嘅，佢喺酒吧已經失去知覺，乜都唔知，咁相信你哋並冇困難裁定佢係冇能力作出同意或者不同意性交，而被告係知道咁嘅情況又或者係罔顧X是否同意性交，被告本身其實並冇真實相信過X係同意性交，咁你哋先至可以裁定被告罪名成立。如果你哋衡量過所有嘅證供，認為被告所講話X唔係醉到冇能力作出同意或者不同意性交，X有叫過被告嗰晚陪佢，自願同佢發生性行為呢一點係真嘅又或者可能係真嘅話，你哋認為被告所講X係主動配合呢個講法係或者係真嘅話，被告真實相信或者可能相信受害人係同意性交嘅，咁即係控方證實唔到我琴日講過強姦控罪元素嘅第二同埋第三點，咁你哋即刻需要判被告罪名不成立。如果你哋有合理嘅疑點，疑點嘅行（利）益歸於被告，必須判佢冇罪。如果你哋要裁定被告強姦罪成立嘅，要好小心謹記剛才我畀你哋嘅警告，你哋係要確信X嘅證供係真實嘅，確信被告真係有干犯到被控嘅控罪，先至可以裁定佢罪名成立。”

75.  原審法官的指引會導致陪審團誤會假若他們確信申請人和“X”性交時，“X”因為醉酒，不省人事，故沒有能力表示同意性交，則他們應判申請人有罪。

76.  假若“X”在酒醉及失去知覺前有要求過申請人陪她，即使申請人只乘“X”酒醉，不省人事時和“X”性交，申請人不一定干犯強姦罪，原因是“X”說過的話可能令他相信“X”同意性交。在上述情況下，申請人不一定是知道“X”不同意性交，亦不一定是罔顧她是否同意性交。

77.  以本案的背景而言，當原審法官並沒有就“X”酒醉及失去知覺前有要求申請人陪伴一事向陪審團清楚交待時，原審法官的指引是對申請人不公平的，亦是不足夠的。

78.  本庭已考慮過案件的背景及原審法官向陪審團的總結陳述。本庭認為裁定申請人有罪的決定是不穩妥的。

79.  因此，本庭批准申請人就定罪上訴，並視上訴許可申請為正式上訴。本庭裁定申請人的上訴得直，並撤銷有關定罪及判刑。