香港特別行政區 訴 何景路

HCMA234/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第234號

(原東區裁判法院案件2005年第2010號)

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判 案 書

1. 上訴人經審訊後被裁定一項「違反牌照規例」罪成立，違反香港法例第 266 章《按摩院條例》第 13(1) 條，處入獄2 個月，緩刑18 個月，及罰款10,000 元。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

控罪

2. 控罪指：

「[上訴人]於2005 年2 月24 日至2005 年2 月27 日，在香港北角英皇道318 號至328 號恒英大廈3 樓嘉麗華皇宮芬蘭館身為上址牌照持有人，違反根據按摩院條例內所訂明的第七項事宜，即按摩院內不可進行色情或不道德活動。」

案情

3. 控方一共傳召了六位證人。比較關鍵的有證人(1)及(2)。下面是他們的證供，由裁判官撮要(對本案幫助不大的細節由本席刪去)：

「2. 案中所涉及的按摩院，是一間桑拿浴室……。第一證人是……警員，他分別在2005年2月24日和26日兩次喬裝顧客……。在第一次光顧時，……他發現走廊兩旁由很多按摩房組成，該些按摩房的門和牆壁上，都裝有透明玻璃的窗口……從外……可以看到按摩房間內的活動；……大約有三間按摩房門和牆壁上窗口，被好像毛巾的東西蓋著，所以不能從外看到房內情況。當他進入按摩房間時，按摩師已經在……等候……是一名上身穿比堅尼泳衣、下身穿短牛仔褲的女子(按摩師128 號)。其後，按摩師將毛巾蓋著門及牆壁上的窗口。在按摩數十分鐘之後，按摩師向他提供手淫服務，證人找藉口終止……其後按摩師取下先前蓋著門及牆壁上的窗口的毛巾，之後繼續替他進行按摩。在第二次光顧時，經過職員安排之後，按摩師已經在房間內等候……是一名上身穿黑色吊帶背心、下身穿白色迷你裙的女子(按摩師8 號)。在按摩期約30分鐘之後，按摩師用毛巾蓋著門及牆壁上的窗口……脫去上身的背心，上身一絲不掛，用乳房磨擦他的胸部及替他手淫。證人找藉口終止該色情服務，按摩師繼而繼續替他進行按摩……並無將掛在門和牆壁上的窗口的毛巾取下。證人指出，兩間房間的門及牆壁上的窗口周邊，是有框架的，但框架邊，並沒有鈎或針之類物體，但以他目擊，當時的毛巾是可以掛在該框架上。在按摩房間內的牆上是掛有『顧客需知』的告示牌，提醒顧客及按摩師，不容色情活動。

3. 第二證人亦是一名喬裝顧客的警員，他在2005 年2 月26 日深夜至27 日凌晨時分，喬裝顧客……當他進入按摩房間之後，一名身穿黑色吊帶背心、白色短裙的女按摩師已在房間內等候(按摩師123 號)。……按摩師將……毛巾掛在牆壁上窗口的框架上之後，就開始替他按摩，一會之後，按摩師將一條毛巾的邊部夾在門頂，以關門方式夾著毛巾，令毛巾遮蓋著門上的窗口，之後她將背心退低至腰部，露出乳房，並用乳房磨擦他的胸部及下體，更替他戴上安全套及替他口交。證人找藉口終止該色情服務 ，按摩師於是穿回衣服，聲稱需要暫時離開沐浴，她繼而取下掛在窗口的毛巾就離去，不久，按摩師以同樣的服飾返回房間，繼續替他按摩直至時間完畢；完畢之後，按摩師又以同一服飾帶領證人，通過兩旁有按摩房間的走廊到顧客浴室門口才離他而去。」

4. 反之是上訴人的證供：

「8. 被告人選擇作證，他的證供指出，他在1993 年開始一直在該按摩院工作，在2002年開始，獲轉聘為持牌人，他的工作範圍，只是確保按照牌照上的條款經營，他有向牌照局申報他一般的上班時間，只到凌晨為止，他亦有申報，當他不在場時，將會由經理梁先生及鄧先生暫代管理。他只是受薪員工作為持牌人，他並無任何股份或收受花紅；至於在管理方便，例如聘請按摩師等事務，則由其他的經理負責。公司內共有26 間按摩房間，按摩師分3班制，每班約50 人，除了『擦背』及足底按摩技師，其餘的按摩師都是女性，因為顧客比較多選擇女按摩師。由於警方在查牌時，曾經建議不要聘請太年輕的女按摩師，所以他們的按摩師，年齡均是在28 歲以上，如果技術良好的話，甚至50 歲也有。按摩師均是自僱人士，流動性很高，她們可以隨時離職。公司沒有提供制服給按摩師。按摩價格，是以『一粒鐘』為單位，每『一粒鐘』9」為40 分鐘。在事發時，適值公司15 周年紀念酬賓，九折優待，在午夜12時後光顧，可再減百分之五十，所以『臥底』警員所支付的費用，是按照價目表上的數目，加以折扣之後計算，並無任何額外費用。被告人亦指出，在事發時，適值公司和部分按摩師發生勞資糾紛，對方聲稱欠薪，所以假若有部分員工對公司不滿，一點也不為奇。

9. ……

10. 被告人亦提及由於他在近年身體欠佳，所以在2005 年3 月當他申請續牌時，他亦以同樣的健康理由，申請將牌照轉給一名葉先生作持牌人。在事發當日，由於他身體不適，也適值在放病假休養，所以當時不在場。他承認曾經收過警方所發出的3封警告信，但他已經辭掉違規的員工及加強監管；但並沒有更換經理梁先生及鄧先生，因為縱使發生違規事件，他仍然相信兩名經理有能力及稱職。綜合來說，他已作出合理的監管和合理的努力，防止違規情況發生；再者，他亦不知道，也沒有理由懷疑有人進行違規活動，而一直以來，一切都是運作良好。

11.   被告人提及他所採取的措施如下：

(i) 經理和主任，是分兩班制輪班，他每天都和他們開會時，都安排由誰人負責巡查及時間等；以確保房間內一定要亮燈、沒有任何違規的行為；包括色情、吸毒及賭博等。

(ii) 每天安排經理及主任以不規則的時段進行突擊巡查，以免按摩師預早知道巡查時間，以作出防範。而巡查的頻率亦不定，由20分鐘至50分鐘不等。他指出公司不作開會紀錄、亦沒有巡查記錄。

(iii) 為了確保經理及主任稱職，他親自以不定時作出監管巡查，以確保他們執行職務。

(iv) 在每間房間之內，都張貼有『顧客需知』及下載相關法例，提醒客人絕不容許色情活動。

(v) 邀請法律界人士，向員工及按摩師講解相關的法律常識；包括使用錄影帶作為教材。

(vi) 每週和按摩師開會，灌輸牌照條款知識及提醒不容違規，如有發現任何色情行為，按摩師會立即被解僱。

(vii) 公司提供給顧客使用的浴袍，是沒有袋子的，那可避免顧客攜帶金錢進入按摩房間，以金錢誘使按摩師作色情的交易。

(viii) 在顧客結帳時，公司並不接納或代收給按摩師的小費；假若顧客希望打賞的話，唯一的方法就是可以提出支付比實質上真正享用服務的『鐘數』提高。

(xi) 顧客付帳的金額，是公司和按摩師平分『拆賬』。」

5. 結果，裁判官還是裁定上訴人罪名成立。

本上訴

6. 對本案的判決，上訴方一共提出了四個上訴理由。

7. 理由(1)指：

「原審裁判官在裁斷房間內是否有進行過色情或不道德的活動的時候，錯誤地忽略了案中不合情理之處，即案中所提及的按摩師能夠把毛巾掛上窗框的說法，亦忽略了控方第二證人所提及按摩師是將毛巾夾於門縫之中，這一個說法不能令人滿意之處。」

8. 上訴方解釋，證人(1)和(2)都承認，上址的窗框只有半吋或半厘米寬，而且證人(2)從未在書面證人供詞中提到有按摩師將毛巾「搭」在門上，可裁判官在判詞中卻隻字不提，反一口咬定事情的發生經過就如該兩名證人所描述的一樣，並不穩妥。

9. 但本席並不這樣認為。

10. 以牆上的窗來說，要用毛巾遮蓋就必須加以固定，但不一定用鈎或針，反正喬裝的警員看不透箇中的奧妙亦不代表它沒有可能。反過來說，按摩師有不好供諸人前的服務，就定必會想出相應的辦法。換言之，這是可克服的技術問題，並不構成什麼內存的不可能性。還有，上訴方公平地向我指出，除了證人(2)曾在事後摸過窗框一下之外，本案實無證據顯示有人檢查過如被掛上的毛巾等，這也非常重要。

11. 至於證人(2)未在書面證人供詞中提到有「搭」毛巾之事，這完全是份量問題(question of weight)，富經驗的裁判官自然知道怎樣處理，無須在判詞中仔細說明。事實上，本席既不認為掛毛巾有什麼內存不可能，就不認為裁判官有需要花篇幅去討論這問題。我的意思是，他若真這樣做會更好，但沒有也不構成上訴理由。

12. 理由(2)指：

「原審裁判官錯誤地裁斷警告信(控方證物編號P.114-P.116號)為可呈堂證供。」

13. 上述三的封信顯示，按摩院曾有職員在上址「管理色情場所」而被定罪，而且事發於上訴人作持牌人期間(04 年3 月至10 月)。

14. 上訴方認為，這無疑抵觸了香港法例第 221 章《刑事訴訟條例》第 54(1)(8) 條，即容許被告被問及傾向顯示他曾干犯本案以外的罪行，又或無形中披露了上訴人曾在同一處所干犯同一罪行，構成具關鍵性的違反程序。

15. 然而，正如上訴方自己指出，裁判官在駁回辯方反對把信件呈堂時說過：

「……我就批准該些信件用作呈堂之用，但係只係可以證明個範疇去到持牌人曾經被警告或者知會，指稱喺該場所裡面曾經發生過一些嘅事情 …… 該些嘅信件絕對不能用作， 一，證明該些指控係屬真或者係偽；二，亦都絕對不能作出任何不良或者係不利辯方嘅推斷，包括因為有該些指控而推斷到喺今次嘅事件中，該場所亦有類似嘅事件發生，絕對唔可以作出不良或者係不利辯方嘅推斷。」

16. 同樣，裁判官在書面判詞中重申：

「17． 對於控方所呈遞之警方曾經向持牌人發出之警告信一事，本席需要指出，呈遞該些信件唯一之目的就是證明警方曾經向持牌人知會，在該場所內有人因觸犯管理色情場所罪行而被定罪，及警告持牌人需要採取適當的措施，確保該場所得到妥善之管理；這些證供，只會觸及需要提升監管的標準。本席亦要在此強調，該些信件絕不能用作任何對辯方構成任何不良或不利之影響及推斷，包括在今次案發時，該場所內有類似事件發生等。」

17. 非常明顯，裁判官對信件的運用，極其謹慎，認為只提醒了上訴人要加强對按摩院的監管，別無其他，所以根本沒有上訴方所指的副作用，更何況裁判官是專業的審裁者，不會受到影響。還有，本席不認同上訴方的說法，即裁判官必先肯定信件的內容屬實，才能視之為可提醒上訴人加强監管的因素。本席認為，按摩院的持牌人，只要有下屬與色情業扯上關係，那麼無論指控是否屬實，都肯定應加倍防範。

18. 當然，上訴方亦提到，裁判官聲稱不會因信件而對上訴人有不利推斷，卻又表示信件應提醒上訴人加强監管，無疑自打嘴巴。

19. 但是，本席認為，裁判官所講的不利推斷，是指證人(1)、(2)口中的色情活動是否有發生的問題，與應否加强監管無關，亦即沒有什麼矛盾。

20. 此外，本席亦認為答辯方所講的有理，即裁判官的決定乃顧及到《按摩院條例》第 13 條中的免責條款：

「13．與牌照有關的罪行

(1) 任何人於任何時候不按照牌照的條件而經營、料理、管理、協助管理或無論以任何身分協助經營任何領有根據本條例發出經營牌照的按摩院，即屬犯罪。

(2) 凡違反牌照的任何條件，持牌人即屬犯罪，除非他令法庭信納—

(a) 他不知道亦無理由懷疑有導致該項違反的情況存在；及

(b) 即使他作出合理的監管和盡合理的努力，亦不能阻止該等情況出現。

(3) ……」

21. 上述的免責條款，在本案適用，從上訴人的證供看他亦有所依賴，裁判官在判案時更聲明曾考慮。總括而言，裁判官接納有關的信件為證物，沒有不對，這是本席的判斷。

22. 理由(3)指：

「原審裁判官沒有充份考慮及評估上訴人的證供，亦沒有或沒有充份地解釋他是基於什麼原因而裁定上訴人所述『並非真言』，『不合情理及難以令人置信』。而在裁斷陳述書中，原審裁判官所增修的理由亦不恰當。故此，原審裁判官拒納上訴人的證供是錯誤的。」

23. 記載於理由中的引述，取自裁判官的口頭判決。至於上訴方仍嫌不足的書面補充，可見於下：

「18．   被告人選擇作證，本席有特別考慮以下各點，並以最有利辯方的角度作出衡量，包括：

(i)   被告人的健康問題；

(ii)  在案發時有勞資糾紛，員工在此情況下違反公司的指引，妄作出一些不應作的作為；

(iii) 當第三控方證人喬裝顧客光顧時，他所得到的是正當之服務；

(iv) 在該場所內，警方並沒有找到和性有關的證物；

(v)  第一及第二控方證人所付出的服務費用和價目表上相符。

19． 本席裁定被告人所述並非真言，他的證供不合情理及難以令人置信。例如假若是如此關注色情活動，特別是在收到警告信之後，更需要提升監管標準之下，居然不監管或容許或默許女按摩師，穿著那樣的服飾替男顧客按摩及在場所內走動，那簡直是匪夷所思；再者，假若是有那樣的決心監察，居然連一個可以知道誰人在甚麼時間曾經作出巡查的記錄也欠奉。本席亦發現他很迴避，本席並不接納受控方所質疑之證供。但本席需要指出，並不接納辯方的證供並不能就此就用作定罪之推斷，而舉證責任與及舉證標準仍然維持不變。」

24. 上訴方强調，裁判官指按摩師衣飾不當，卻完全忽略了上訴人當時在放病假，日期為05 年2 月21 至28 日。事實上，上訴人在其後即3 月亦因同一理由有二十多天缺席，這些控方都沒有質疑。無論如何，控方從未提出按摩院有哪些監管措施不足，裁判官指上訴人未能成功引用第 13(2) 條的免責條款，亦未提供足夠理由。這是上訴方的投訴。

25. 本席在小心考慮過後認為，這個理由也不成立。

26. 本席認為，裁判官的邏輯簡單明確。意思是，上訴人本身可能不在，不能親身介入，但整個監察制度難道就會崩潰，甚至按摩師的衣着明顯不當也會無人干涉？言下之意，所謂監管，完全是口惠而實不至。這點可從裁判官對上址巡查記錄的評語(判詞第 19 段)得到佐證。

27. 事實上，本席留意到，接待證人(1)和(2)的女職員(並非按摩師)言詞古怪，例如問「有冇相熟小姐」、「喜歡邊類型嘅小姐」，又說會介紹「本地嘅、後生、靚嘅按摩師」或承諾安排「身材好」的小姐。常識告訴我們，這些根本與按摩無關。

28. 還有，根據證人(1)和(2)的證供(且為裁判官接納的證供)，他們途經的多個房間，窗口都被人以毛巾遮蔽，他們自己被提供性服務時的房間也一樣。既是這樣，人們不禁要問，這個原意在防止有人閉門以作不軌交易的措施，何以會被公然漠視？若說按摩師是自僱人仕，那按摩院的眾經理又如何？難道他們也因勞資糾紛而放下監管？這些都是不合常理的。

29. 無論如何，本席認為裁判官的結論正確。

30. 理由(4)指：

「綜合而言，定罪是不穩當或不令人滿意的。」

31. 這個理由也不成立。

32. 上訴駁回。