香港特別行政區 訴 譚錦鵬

HCMA 70/2024

[2024] HKCFI 3690

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2024年第70號

（原西九龍裁判法院刑事案件2023年第3279號）

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判 案 書

1.  上訴人經審訊後被裁判官裁定一項「猥褻侵犯」罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（1）條。罪行詳情指出，上訴人於2023年3月18日在香港九龍長沙灣道港鐵深水埗站月台猥褻侵犯另一人（即女子X）。

控方案情

2.  如答辯人扼要地指出，X的證供大致如下：

(一)  於2023年3月18日約1748時，女子X在港鐵深水埗站2號月台一張可容納兩人的長櫈上等候朋友，期間上訴人坐在女子X的左邊，而他們二人中間有一個屬於上訴人及載有物品的黃色「日本城」膠袋（證物P2），女子X當時是翹腳而坐，並且身後放置了自己的手袋。

(二)  約10分鐘後，女子X突然感到左邊臀部近中央處有人用手由上而下沿著臀部的曲線至臀部下方近接觸櫈面的位置快速地掃了一下，女子X於是立即轉頭望向上訴人及質問他。不過上訴人當時戴著耳機和用雙手玩電話，並沒有理會女子X或作出任何反應。女子X覺得上訴人怪異，而她那時認為上訴人有可能是不小心觸碰到她的，因此沒有繼續追究。

(三)  但是約兩分鐘後，女子X突然感到有人再次用手及用一個較大的力度在她臀部同一位置以同樣方式快速地掃了一下。女子X感到震驚，確定是有人非禮她，女子X於是立即站起身來質問及指責坐在她身旁的上訴人，不過上訴人坐在原位，依然沒有任何反應，繼續聽著耳機，把玩電話。

(四)  女子X之後欲離開，但感到受辱和心有不忿。因此，女子X即時用電話拍下上訴人及座位的情況（即相片P6 （7）），並把事件告知港鐵站職員，然後報警。女子X沒有同意上訴人接觸她的身體。

3.  除了女子X的證供外，控方還依賴上訴人在現場警誡下的口頭招認、警員記事冊的補錄警誡供詞。裁判官在採用交替程序處理這特別事項後，裁定如果把那些受爭議的證據納入為控方證物的話，有可能會對上訴人的審訊造成不公，因此行使酌情權，把上述口頭招認、補錄供詞、會面紀錄等剔除於控方證據之外。

辯方案情

4.  上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何辯方證人。

裁判官的裁斷

5.  裁判官的核心裁斷：

(一)  雖然女子X與上訴人所坐的位置遠離了案發地點閉路電視鏡頭，而且鏡頭的解像度不高，故此未能在證物P8的片段中清楚看見上訴人是否有手部動作，但身體上大幅度的移動是可以看見的。例如女子X於18:15:13時把身體向左轉，以及18:16:16時站起來向著上訴人（可參見相片D1（5）至（8））。

(二)  女子X的證供與證物P8所顯示的一致，盤問下沒有動搖。就辯方指女子X沒有理由轉頭時看不見上訴人的手部動作，以及她在第一次被摸後的反應不合理，這些挑戰並不成立。裁判官認為女子X是一名誠實可靠的證人，接納她的證供為事實。

(三)  而根據女子X的描述，案發時她附近只有上訴人一個坐在她的左邊，沒有其他人，所以接觸女子X臀部兩次的手必然是屬於上訴人的，而且一般有合理思想的人會視上訴人的行為為猥瑣，因此裁定上訴人是有意圖侵犯女子X的，並裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

6.  李大律師提出下列4個上訴理由：

(一)  裁判官錯誤地裁定女子X的證供可靠，繼而全盤接納其證供。

(二)  裁判官錯誤地未有考慮證物P8閉路電視影像對控罪能產生合理疑點的地方，即影像中未有顯示上訴人被指稱的手部動作。

(三)  裁判官錯誤地沒有考慮上訴人於現場在警誡前向警員作出的混合性陳述，尤其是開脫性的部份。

(四)  裁判官錯誤地未有分析意外觸碰的可能性。

7.  上訴方在詳盡的書面上訴理由中指出，就上訴理據一，X表示感覺到觸碰她的是一隻手，但她沒有提出基礎支持這說法，例如是否感覺有溫度、手的形狀、質感等。而當時坐在兩人之間有一個上訴人的膠袋，膠袋裡有物品，因此該觸碰的感覺同樣有可能是來自膠袋的觸碰。

8.  X在主問時表示她感覺到觸碰她的是手背，盤問下卻同意她於早前警察口供中表示不清楚那是手的甚麼部位，覆問時亦改口稱不清楚。這方面的更改令人對她的證供的誠信有所擔憂。

9.  就觸碰的位置，X在主問下表示是左邊臀部與椅子接觸的位置，盤問下則描述是臀部上方近腰摸到臀部下方。而裁判官跟進時，她以動作示範，表示是左邊臀部中央位置被觸碰。然而，第二證人警員主問時稱X於現場向他投訴是臀部中間上方，即股溝中間上方的位置。因此，上述證人的描述有不一樣的地方， X的證供明顯並不可靠。

10.  上訴理據二，有關閉路電視影像，誠然證物P8的解像度低，畫面較模糊，但倘若上訴人真的用右手侵犯了X，那表示他之後必然快速地把手收回，他需要把手跨越膠袋，觸碰X，然後快速把手再次跨越膠袋來把手收回，並持著手提電話，這必然是一個較大幅度的動作，在影像中理應可捕捉到這動作。然而，在影像中只看見上訴人手持手提電話，由始至終看不到上訴人任何手部的移動。

11.  上訴理據三，未有考慮混合式陳述。警員於主問時表示上訴人於基本查問階段時曾向他表示不小心碰到X，而這發生於警誡之前，因此在特別事項的裁決並不關注這一部分。

12.  然而，這指稱開脫的部分，即聲稱不小心觸碰到控方證人的部分，是裁判官應予考慮的證供。但裁判官完全沒有提及上訴人曾跟警員作出混合性陳述一事，更遑論分析，尤其是兩次觸碰均為很短的一下。X於第一次觸碰後，也覺得上訴人應該是「想攬番個袋嘅時候喇，咁樣掂到我(她)嘅身體」，而且觸碰位置和方式是與之前一樣，但她其實沒有看見觸碰的過程，只是因為感覺被觸碰兩次，就主觀地認為上訴人是蓄意侵犯她，X稱兩下觸碰都是很快的，她並沒有表示觸碰時該手有任何特別的動作，而兩次觸碰只相隔兩分鐘。兩人所坐的椅子面積小，加上中間有一個上訴人的膠袋，空間相當狹窄，上訴人一直戴著耳機，專注於玩弄手提電話上，甚至連X罵他，他也沒有留意，因此很有可能是他於抱自己的膠袋時沒有看著觸碰的地方，以致意外地觸碰到X。因此，上訴人陳述是兩次觸碰均為意外的可能性是存在的。

13.  有關上訴理據四，意外觸碰的可能性，裁判官是有責任於這一方面作出分析來支持他的結論。於判處罪成時，法庭需要肯定上訴人的意圖，需要排除意外觸碰的合理可能性，就算上訴人沒有作供亦然。上訴方特別提出以下可構成意外觸碰可能性的因素，包括：

(一)  兩人之間放置了上訴人的膠袋，上訴人會伸手進入膠袋拿放東西是可能的;

(二)  膠袋的位置與X的位置非常接近;

(三)  兩人所坐的距離亦相當近;

(四)  上訴人非常專注於手提電話上，戴著耳機;

(五)  而所聲稱的兩次觸碰後，上訴人亦沒有嘗試離開現場;

(六)  X沒有目擊上訴人觸碰的過程;

(七)  兩次觸碰時間均是非常短;

(八)  X於第一次觸碰後亦認為該觸碰可能是意外的;

(九)  上訴人於現場亦已向警員表示是意外觸碰。

14.  因此從所有這些環境證供看來，確實不能排除是意外觸碰的合理可能性。

答辯人的回應

15.  就上訴理由一，就有關證人是否感覺到有溫度、手的形狀、質感等，答辯人指出根據她的證供，她是隔著衣服被人用手摸她的臀部，因此觸碰時間亦很短，因此她未能感覺到該手的溫度、形狀及質感實屬正常。

16.  至於第二方面，有關是否膠袋或其他東西的觸碰，答辯人指出X在作供時清楚地示範被觸碰的位置是由左邊臀部近中央開始，沿著臀部曲線向下掃，直至臀部下方近大腿接觸櫈面處。如果X是因為上訴人移動膠袋才感到被摸，該觸摸的方式未必會與她所示範的一樣。裁判官考慮到女子X身邊並沒有任何可移動的物品，以及沒有證據反駁她的說法後，才裁定案發時快速地掃女子X的臀部兩次的是一隻手。

17.  至於X感覺觸碰她的是手背，盤問和覆問下則改口為不清楚這方面，答辯方指出女子X未能確定她是被手的哪個部位觸碰，她的證供從頭到尾一直都是說有人用手掃了她左邊臀部兩次，沒有改變。至於上訴方指觸碰的確實位置，主問、盤問和現場向警員投訴時的描述均不一樣，答辯方指出女子X在庭上示範被觸碰的位置，左邊臀部腰下近中央位置向下沿著左邊臀部與她書面口供所記錄的位置，即左邊臀部上方近腰部位置至臀部下方，基本上是一致的，兩者在言語描述上的出入，裁判官亦認為沒有重大分別以至影響女子X的證供的可信性。

18.  就上訴理由二方面，上訴方指出倘若上訴人真的用右手侵犯女子X（證物P8），理應可捕捉到上訴人把手收回並持著手提電話的動作。但其實從證物P8可見，閉路電視鏡頭是在上訴人和女子X的右邊，上訴人當時坐在女子X的左後方，除了上訴人的頭部和雙腿外，他大部分的身體都被女子X遮蓋著。故此，答辯人認為即使證物P8因角度問題未能拍攝到上訴人有移動過他的右手，這並不構成合理的疑點。更何況兩人所坐的位置非常遠離閉路電視鏡頭，鏡頭的解像度亦不高。

19.  有關上訴理由三及四，答辯方指出裁判官是絕對有權因為上訴人不作供而不給予他在警誡前開脫的解釋任何比重。上訴方援引案例包括HKSAR v Chand Gill CACC 219/2014以及香港特別行政區 訴 錢偉康 HCMA 698/2014，當中錢偉康一案第45段指出「在《高等法院手冊》對陪審團指引中有關被告混雜的陳述」，而當中可見「裁判官絕對是可以因為他不作供而不對他的開脫解釋不作任何比重，這是上訴人選擇的後果」。

20.  另一方面，裁判官是經細心分析X被接納的事實證供後，才裁定上訴人是有意侵犯她的。在短短兩分鐘內，她左邊臀部被人用手於同一位置，同一樣方式觸碰了兩次，第二次觸碰比第一次還要大力。本案並沒有證據可以讓法庭就上訴人為何會在案發時觸碰到X作出任何推論，包括上訴人是否曾經伸手進入膠袋內拿東西。

21.  而有關上訴方指X在感覺到第一次觸碰後都認為該觸碰有可能是意外，其實X在作供時已表明那是她於當刻觀察上訴人的態度所作出的結論，而在她被觸碰第二次後，她便確定是有人非禮她。

22.  至於上訴人是否如上訴方所指是意外觸碰到X，所以兩次觸碰後都沒有嘗試離開現場，更沒有留意X向他指罵，上訴人實際上是可以有很多原因留在現場的，例如他作賊心虛或不知道如何面對女子的質問和指責等等。

23.  最後，答辯人亦指出裁判官在分析證據前已十分公平地給予上訴人最有利的考慮，亦給予他良好品格指引來考慮他的情況。因此，總括而言，答辯方認為其定罪上訴應予駁回。

24.  上訴人亦作出書面回覆陳詞，就上訴理由一方面，特別指出X始終堅持有一隻手碰到她的說法，因此認為X的證供是一致的。就這方面，其實裁決時已假設了X的指控是事實，答辯人的陳詞實際上已承認X庭上對於上訴人是否以「手背」觸碰她的描述有兩種不同的說法，答辯人卻試圖通過強調X堅持上訴人用手觸碰她來模糊或淡化X在「手背」的說法上存在不一致性的問題。X從未親眼看見上訴人的手觸碰她，也同意觸碰是發生在一瞬間，改稱無法確定是手背還是手心觸碰了她，法庭又如何接納她所指接觸她的必然是一隻手呢？

25.  至於答辯人曾說感覺到一隻「手背」形狀似的物體碰到她，只是後來改證供說不清楚，亦正因時間短暫，X究竟因何基礎相信是一隻手，確實是極為關鍵的。尤其是兩人中間確實放著一個膠袋，稍微郁動膠袋便連帶被移動，所以會觸碰到對方。而有關被摸的位置確實出現3個不同的版本，包括「臀部中間上方」改為「臀部上方近腰」，再改成「左邊臀部的中央」等等。

26.  有關上訴理據二的方面，閉路電視亦可看出當時證人稍微向前彎腰玩電話，使上訴人的頭部和左肩部分清晰可見。因此，上訴人認為如果上訴人的手部動作確實發生過，那在片段包括18:14:00至18:17:13時段內必然能看到上訴人左肩的移動。由於距離及解像度的限制，閉路電視所呈現的畫面未能清楚顯示案發時的具體情況，但仍能顯示X及上訴人身體上大幅度的移動。因此，若上訴人確實有用手部作出一些移動的話，這必然是一個顯著的移動，片段必然會捕捉到這情況。

27.  而有關上訴理據三及四，關鍵在於裁判官根本未有在判詞中就上訴人向第二證人的混合性陳述作出任何討論及裁定，控方是有責任證明相關觸碰不可能是意外的觸碰。

28.  上訴方亦援引香港特別行政區 訴 陳展程 [2024] 3 HKLRD 751，上訴人沒有上庭證供，上訴法庭認為考慮上訴人所言是否可信時，必須因上訴人有良好品格而對他作出有利的考慮。而根據證人的供詞，法庭其實不可以完全排除該觸碰有可能只是意外。

29.  關於兩下觸碰，第一下觸碰發生時，X聽到有膠袋聲，觸碰後發現上訴人「攬住個袋」，因此認為上訴人有可能不小心觸碰到她，只是後來發生第二次觸碰，X才覺得第一次和第二次觸碰都是蓄意的。但裁判官沒有獨立處理兩次觸碰的事件，只是裁定兩次必然是有關連性，漠視了X聽到有膠袋聲的事實，忽略了意外觸碰的可能性。而基於第二次觸碰才斷言第一次是蓄意，這是純粹主觀沒有基礎的判斷，在沒有足夠客觀基礎下推翻之前認為第一次可能是意外觸碰的判斷。而兩次觸碰卻是十分短暫的，考慮到當時兩人之間距離和座位狹窄的空間，意外觸碰的機會實在不能排除，因此定罪確實有不穩妥的地方，上訴應予得直。

本席的考慮

30.  根據新近終審法院案件香港特別行政區 訴 許麗琪 [2024] HKCFA 7，該案指出裁判法院上訴是以「重審」方式進行，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，它進行重審時是有限制的。因此，上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

31.  首先，本席亦有機會詳細及反覆觀看相關月台的片段，涉案地點是於候車月台左方第二條綠色柱貼著柱邊的座椅，鏡頭距離座椅較遠，解像度亦不高，但可看到X坐在近鏡頭座椅的右方，上訴人坐在其左邊，但卻確實看不清上訴人手部的位置及動作（可參見相片D1（1）至（12））。

32.  就上訴理由一，有關上訴方質疑X證供多處不可靠的地方，例如沒有感覺到溫度，不清楚是手的哪個部分觸碰到她，確實的位置有不一致的描述等等，其實就位置上，裁判官亦已考慮到X的口供上指出是臀部中間近腰部位置至下方。在澄清下，X在庭上亦指出是左邊臀部腰下近中央位置向下沿著左邊臀部。裁判官也認為所述位置其實是一致的，言語描述上也沒有重大分別以致影響證人證供的可信性。至於是否有體溫的感覺也須考慮當時的觸碰時間短暫，且隔著衣服，未能感覺溫度確實不足為奇。有關是否可能只是膠袋的觸碰，明顯地這與X所描述是沿著臀部曲線向下掃至臀部下方近大腿接觸櫈面的位置快速掃了一下，這情況根本也不可能是膠袋觸碰的方式。事實上，裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，經詳細考慮及分析證人的證供，也考慮到因觸碰的速度快，因此X轉頭望也需要時間，而未能看到其手部動作等等。裁判官繼而接納證人的證供，其裁斷並無不妥之處，本席亦無基礎可推翻其裁斷，此上訴理由並不成立。

33.  至於上訴理由二，有關閉路電視片段未能看到上訴人手部的動作，如上文所述，片段畫面確實模糊，解像度不高，雖則X身體大幅度的動作或站起來可以看到，但細微如手部的動作確實難以看清。尤其如答辯人也指出由於坐向及位置的問題，上訴人大部分身體及位置根本也被X所遮擋著，因此未能拍攝到其手部動作確實不足為奇，此上訴理由並不成立。

34.  最後，有關上訴理由三及四，裁判官未有考慮上訴人在警誡前已說明是不小心觸碰，也沒有因其良好品格而作出相關是意外觸碰的考慮，但明顯地，裁判官已經給予了上訴人良好品格的指引。從所有環境證供下，特別是X所描述觸碰的方式根本已完全可排除是意外或是膠袋觸碰的情況。上訴人選擇不作供，這是他的權利，但同樣地，其開脫性的證供卻是可以不予比重的，尤其如上文所述案中特別觸碰的方式及情況，因此，這些上訴理由均並不成立。

35.  本席以重審方式考慮席前所有證供證據，亦認為裁判官的裁斷正確，控方亦已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯此控罪，因此，上訴予以駁回，維持原判，上訴人須予即時服刑。