香港特別行政區 訴 何世娟

CACC 22/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2015年第22號

(原本案件編號：高等法院刑事案件2014年第145號)

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判案書

上訴法庭法官潘兆初頒發上訴庭判案書：

前言

1. 申請人被控兩項「非法販運危險藥物」罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。控罪（一）指她於2013年11月4日在新界沙田田心141A號外，非法販運在她手持的手袋內的危險藥物，即內含11.51克甲基笨丙胺鹽酸鹽的11.75克晶狀固體。控罪（二）指她於同日在新界沙田田心126號2樓（即其家），非法販運在其中搜出內含151.13克甲基笨丙胺鹽酸鹽的151.56克晶狀固體。

2. 2015年1月13日，申請人在高等法院法官彭寶琴席前承認第二控罪及同意案情。控方獲原審法官批准，把第一控罪存檔法庭，未經法庭許可，控方不會就第一控罪對申請人進行檢控。原審法官判申請人控罪（二）罪名成立，並在聽取求情後，判處她入獄7年半。

3. 申請人不服，現只就判刑提出上訴許可申請。

同意案情

4. 2013年11月4日晚上9時46分左右，警方搜查申請人的住所，在其睡房的書檯櫃桶內搜獲涉案共九包的危險藥物，即內含共151.13克甲基笨丙胺鹽酸鹽（俗稱「冰」）的151.56克晶狀固體及包裝工具，包括膠袋封口機、可再封膠袋、電子磅及膠匙。

5. 警誡下，申請人承認售賣「冰」毒予他人以賺取金錢。其後，申請人在與警方進行的錄影會面中提供進一步資料，包括她用約25,000港元購買涉案毒品及她如何包裝毒品以提供他人等，她亦表示「部分的毒品她會自己吸食」。涉案危險藥物的當時估計零售市值共約為八萬五千多港元。

6. 根據「承認案情」第6段，申請人“承認和接受她管有從她住所檢獲的全部危險藥物（「冰」毒）作販運用途”。

申請人的背景及求情理由

7. 判刑時46歲申請人，共有十項刑事定罪紀錄，當中八項與危險藥物有關，包括兩項販運危險藥物的控罪。

8. 原審時，申請人獲法律援助署所委派的劉玉娟朱律師事務所及陳日昇大律師代表。求情時，陳大律師呈交了書面陳詞及文件，包括申請人2014年11月9日的尿液化驗報告，其中顯示她對安非他明檢驗呈陽性反應。在家庭狀況方面，申請人與前男友育有三名年齡為6至17歲的子女，他們的兒子患有腦脊髓炎及血癌，缺乏自我照顧能力，需入住為嚴重智障兒童服務的院舍，長女未婚懷孕，誕下一子，而三子不久前亦被懷疑患有過度活躍症。

9. 陳大律師為申請人求情時說，她是為了經濟原因而犯案；而她亦是一名吸毒者，就此部分，原審法官與陳大律師有以下對話：

“ Mr Chan ：	…咁佢畀我嘅指示，就係其實佢每日係食一克，呢一克係食兩至三次嘅，咁我就問佢大約咁幾多克喥喇，佢亦都好坦白講話，其實實際佢冇咁樣計，佢話大約係15至20克，係自用嘅啫，即係呢個唔係實數嚟嘅，係大約，因為佢每次攞唔會話真係磅到足佢咁樣。咁我亦都等於謄本入面咁講喇，話「如果你要食咁點呀，喺街度?」佢話用個紙盒嗰啲，會即刻製作一個吸食「冰」毒嘅工具。
官 ：	稍等先，法庭喺度同你查詢。
Mr Chan ：	係，好。
官 ：	你意思係話佢每日要食一克?
Mr Chan ：	.係。
官 ：	大概有15至20克係自用，你係講緊而家涉及第二項控罪裡面嘅毒品，佢有咁樣嘅份量係愛嚟--聲稱愛嚟自用?
Mr Chan ：	係，係，法官閣下。
官 ：	咁呢個同嗰個案情撮要最後嗰段點樣磨合?
Mr Chan ：	哦，或者閣下，我可唔可以攞少少指示，好嘛?多謝，法官閣下，唔該妳，咁佢話同我收番頭先我代表佢所講，佢只係想話畀法庭聽佢只係一名癮君子嚟嘅啫，仍然。
官 ：	好。”

判刑理由

10. 原審法官採用上訴法庭在AG v Ching Kwok Hung [1997] 2 HKLR 125 及 HKSAR v Capitania, CACC 28/2004，2004年8月11日，未經����編，所訂下有關販運「冰」的量刑指引，即販運70至300克「冰」的量刑基準應為10至14年監禁，並在考慮本案案情及「冰」的份量後，以十一年三個月監禁為適當的量刑基準。原審法官因應申請人承認控罪，給予三分一的刑期扣減。但原審法官認為申請人子女的遭遇及以經濟理由犯案並不構成減刑因素。基於陳大律師的讓步，原審法官沒有考慮部分毒品是作申請人自用這減刑因素。原審法官於是以十一年三個月監禁作量刑基準，扣減三分一後，判處申請人七年半監禁。

上訴理由

11. 申請人唯一的上訴理據是，因原審時代表她的陳大律師嚴重不稱職，令她喪失了一個公平的審訊。

法律原則

12. 以大律師不稱職為上訴理由的有關原則，終審法院在 Chong Ching Yuen （莊清淵） v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126 案已有詳盡闡述。本庭在香港特別行政區政府對李子軒 CACC113/2013，列出了終審法院在莊清淵案判決的要點：

“ 50 (1) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪（依循 R v Birks (1990) 48 A Crim R 385）。（見第132頁B至G）

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊（‘公平審訊’標準）。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允（Gideon v Wainwright 372 US 335 (1963), Keung Ping Kai & Another v R [1981] HKLR 239, R v Birks (1990) 48 A Crim R 385, Sankar v Trinidad and Tobago [1995] 1 WLR 194, Mak Kam Chuen v HKSAR (unrep., FAMC No 35 of 2001, [2002] HKLRD (Yrbk) 276, [2001] HKEC 1521), Boodram v Trinidad and Tobago [2001] UKPC 20予以考慮）。（見第132頁B至第134頁F）

(3) 審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即便存在，亦相當有時限（Dietrich v R (1992) 177 CLR 292, R v Ho Ling & Another [1996] 1 HKC 733予以考慮）。（見第135頁B至C）

(4) 對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法（依循R v Pointon p1985） 1 NZLR 109）。（見第133頁B至D）

 (5) ‘嚴重不稱職’一詞恰恰顯示，上訴人所要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或於棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊（R v Birks (1990) 48A Crim R 385, R v Mo Lee Kuen [1993] 1 HKCLR 78, R v Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323, HKSRA v Wong Chi Keung & Others (unrep., Crim App No 585 of 1996, [1998] HKLRD (Yrbk) 157), HKSAR v Au Yeung Long & Another (unrep., CACC No 522 of 1998, [1999] HKEC 1099), Mak Kam Chuen v HKSAR (unrep., FAMC No 35 of 2001, [2002] HKLRD (Yrbk) 276, [2001] HKEC 1521), Boodram v Trinidad and Tobago [2002] 1 Cr App R 103予以考慮）。（見第144頁A至145頁A）”

證據

13. 申請人分別於2016年3月7日及29日，及7月11日存檔3份誓章，以支持其申請；她在誓章中對陳大律師提出種種的投訴。陳大律師亦於2016年5月3日存檔一份誓章作出回應，另外協助陳大律師的律師事務所文員伍少華及何曉欣亦分別存檔法庭他們的誓章。

14. 在本庭席前聆訊時，陳大律師出庭作供；而因為代表申請人的范大律師不需要盤問伍文員及何文員，所以他們沒有出庭作供。申請人則選擇不作供；因此，范大律師同意本庭不需要考慮申請人在其誓章的說法，而他亦只會就陳大律師的證供作出陳述。

討論

15. 根據陳大律師的證供，他處理申請人承認控罪（二）案情的做法，的確有可相榷的地方。

16. 陳大律師在其誓章說：

“ 3. 本人所作的陳述均倚賴案件有關的文件來協助憶述當時處理有關案件的細節：

2014年10月15日（第一次法律探訪）

a) 在2014年11月25日會進行一個審前覆核，申請人的指示是“不認罪”。於是我在10月15日下午時份，本人和事務律師行的職員（吳先生）到羅湖懲教所探訪申請人。申請人的辯護理由如下：

- 控罪1，她在屋外時，手袋內沒有毒品（即11.51克冰）。

- 控罪2，屋內毒品（即151.13克冰）不是屬於她。

b) 在探訪期間，我先把兩項販毒罪和控方英文案情摘要 (summary of facts) 向她讀出及解釋，好讓她清楚明白控方針對她的案情。此外，我也就若罪成後可能面對的刑期，給予法律意見。之後我要求她在控罪書上簽名作實以確認她明白內容（現呈堂為證物CKS-1，控罪書，共2頁）。期後與她討論其他證供。

申請人的信，日期為2014年10月26日

c) 在2014年10月26日後，吳先生把一封申請人撰寫的信傳真給我（現呈堂為證物CKS-2，申請人信，共1頁）。

2014年11月10日（第二次法律探訪）

d) 當天下午時份，我和吳先生到羅湖懲教所探訪申請人。

e) 在探訪期間，因應CKS-2，我便對她解釋控方不大可能接納把兩項販毒控罪改為藏毒罪。但申請人要求我向控方進行磋商，把兩項販毒控罪改為危險藥物條例（134章）的第37條，即租客准許或容許處所作非法販運或儲存危險藥物，最高處罰$5,000,000及監禁15年。

f) 申請人向我說搜出的毒品，有部分是用來自食。我便向她解釋要有證供基礎支持其說法，例如：她有沒有入息、有多少毒品是自用，毒品用怎樣方法吃、可吃多少次，我叫她細心考慮並遲些告訴我。

g) 另外，我亦有向申請人解釋，法庭並不一定接納她的毒品全為自用這個說法，法庭可能要求她上證人台作供，她便要選擇是否作供。如選擇作供，她便要接受控方盤問，最後法庭如不接納她的說法，她便會失去認罪1/3的折扣。

第一封向控方進行磋商的信（2014年12月4日）

h) 當天，我便寫信給控方磋商，可否把兩項販毒控罪改為危險藥物條例（134章）的第37條。但控方其後回覆提議被拒絕。

2014年12月9日（第三次法律探訪）

i) 當天早上，我和吳先生在高等法院懲教處透過視像通訊與申請人開會，我向申請人講述有關提議被拒絕。

j) 申請人向我指示進行第二次磋商如下：

- 提議甲：申請人承提罪1；向控方提議將控罪2改為危險藥物條例（134章）的第37條。

我向也建議多給予控方一個選擇，我問她控罪1 的毒品是否用來自用，她說是。我建議可以嘗試承認控罪2（即同意販運151.13克冰），看看控方可否不提證供起訴控罪1（“提議乙”），申請人同意我這個提議。於是我跟從她的指示，向控方提出提議甲和提議乙。

第二封向控方進行磋商的信（2014年12月9日）

k) 我返回寫字樓，立即再寫信給控方磋商。最後控方同意提議乙。

2014年12月23日（第四次法律探訪）

l) 下午，我和吳先生到羅湖懲教所探訪申請人。我向申請人講述控方接納提議乙，並出示控方的回信，日期為（2014年12月18日），我並用中文向她解釋信作內容，我清楚地解釋她要承認控罪2和同意控罪2案情摘要全部內容，控方才不提證供起訴控罪1。我並要求她在信件上簽名作實以示明白內容（現呈堂為證物CKS-3，控方的回信，共1頁）。

m) 此外，由於沒有針對控罪2的中文版的案情摘要，我再向申請人以中文讀出針對控罪2的控方英文案情摘要所有段落。

在英文案情摘要其中的一段（與中文案情摘要第3(i)段相同）顯示她在警誡下的回應，她講及部分的毒品她會自己吸食，其他會賣給別人以幫補家計。我詢問她所述部分的自用毒品是否所指控罪1的毒品，她回應是。

n) 申請人再提及毒品用來自用的說法，我便向她解釋控方接納提議乙，建基於她要承認控罪2案情摘要全部內容（全部毒品用作販運）；控方才同意不起訴控罪1。所以在求情時提及毒品自用的說法，控方可能會提出反對；而法庭知道原因後，法庭亦有可能不接受控罪2之某部分毒品用來自食。但申請人要求我嘗試，我便向她說只是嘗試，法庭未必接納；如真的不接納，便撤回毒品自用的說法。

我亦再次提醒她，縱使法庭准許提及毒品用來自用的說法，法庭並不一定接納她的說法，法庭可能會進行紐頓聆訊，她便要選擇是否作供。如選擇作供，她便要接受控方盤問，最後法庭如不接納她的說法，她便有可能失去認罪1/3的折扣。

之後我問申請人每天食多少冰毒，她回應約1克，每克約可食2至3次，一個月大約30克。我問她每克可食2至3次，每次又多少克，毒癮又可維持多久；那麼龐大數量毒品怎得來。我再問她是否肯定確認這指示，她抱有猶疑。並問我可否盡可能不用上證人台作供，我回應她若不上證人台作供，法庭可能不接納自用的說法。我著她細心考慮是否仍想我提及毒品自用的說法，我也再度說明法庭如不接納這說法的後果。最後我告訴她如她有決定，可通知吳先生。

o) 其後我向申請人講解認罪書內容，實務指示SL4（現呈堂為證物CKS-4，認罪書及實務指示，共6頁）和大約有關刑期。申請人明白及同意及簽名作實以示明白及同意內容。

中文版的案情摘要

p) 在2015年1月被後，我便收到從控方寄來的中文版的案情摘要（控罪2）。案情摘要的第3(i)段顯示她在警誡下的回應，她講及“部分的毒品她會自己吸食，其他會賣給別人以幫補家計”和第6段顯示“承認和接受她管有住所檢獲的全部危險物（冰毒）作販運用途”。

由於之前得到申請人確認在(m)段說法，所以我認為案情摘要的第3(i)段和第6段是沒有衝突。

2015年1月13日（判刑日）

q) 我看見錄意謄本時間，我確信在上午9時40分才開庭。

r) 在2015年1月13日，約上午9時15分至20分，我與申請人在庭上見面，我告訴她有一份中文版的案情摘要，並叫事務律事行的女職員向申請人讀出來，我站在女職員的身旁，聆聽案情摘要內容並確認女職員把內容正確讀出。我更在第6段近尾行印有“全部”這兩文字，用筆在文字下畫了一畫，以示申請人留意，之後我便要求申請人寫下明白和簽名作實（現呈堂為證物CKS-5，中文版的案情摘要，共3頁）。

s) 之後，我便向申請人讀出書面求情書內容，顯示5份附件及簡略講解兩個參考案例（現呈堂為證物CKS-6，書面求情書，附件及參考案例共19頁）。申請人表示知道及同意內容。

t) 申請人再向我表示她想我嘗試向法庭提出部分毒品自用，我便再確認自用份量，吸食次數等。她說每日一克，分2至3次，我說即是約一個月吸食30克，問她是否肯定；她想了一想，她說一個月約15至20克；我便要求她在中文版的案情摘要寫下“約15-20克冰自食”。我提醒她只嘗試向法庭提出部分毒品用來自用及有可能上證人台作供和後果。

u) 法庭聆訊開始，我便進行求情。

v) 求情時，我提到自用一點時，彭法官向我澄清（見錄音謄本第2頁G段）「最後個段點樣磨合?」我理解彭法官關注中文版的案情摘要的第6段與部分毒品自用的矛盾說法。

w) 於是我向法庭提出要向申請人索取指示，我步近犯人欄告訴申請人法庭質疑接受某部分用來自用的說法。她說可否繼續游說法庭接受部分用來自用的說法，我表示如果這樣，她會否上證人台作供，她說不想。我表示會撤回自用說法，她沒有異議。並著我告訴法官，她有毒癮。於是我便向法庭說：「咁佢話同我收番頭先我代表佢所講，佢只係想話畀法庭聽佢只係一名癮君子。」（錄音謄本的第2頁，H至I段）。申請人一直沒有向法庭提出異議。”

17. 在庭上作供時，陳大律師澄清，在其誓章第3(m)及(n)段提及的案情摘要，其實並非2015年1月13日在原審法官席前讀出的案情摘要，而是在裁判法院進行聆訊時控方為反對給予申請人擔保而預備的案情摘要，當中並沒有提到申請人承認管有涉及控罪二的毒品全部都是作販運用途。

18. 陳大律師亦說，在2014年12月23日的會面中，申請人重申在其家中搜獲的毒品有部分是自用的。

19. 陳大律師進一步說，在2015年1月13日聆訊時，當他向申請人解釋控罪（二）的案情是她管有全部涉案毒品作販運用途，她即場的指示是當中有15-20克是自用的，但是陳大律師沒有和控方商討是否可以接納申請人的說法。陳大律師解釋，因為控方一直以來都要求申請人承認涉及控罪（二）的毒品全是販運之用，才會不提訴控罪（一）。但是，陳大律師承認，他當時應該和控方商討是否可以接納申請人的說法，因為有其他證供可以支持她的立場：申請人是吸食毒品人士，一直有吸毒的習慣，而她在警誡之下亦承認在手袋內的毒品有部分是自用，有部分是作販運之用，從整體證據可以推論，申請人應該是從家中取出部分毒品放在手袋後再帶到屋外；這樣看來，申請人家中毒品有部分是自用並非不可能。最後，陳大律師承認他沒有和控方商討，看看控方是否可以讓步接納申請人自用的說法，或者當控方不讓步時，要求法庭進行 Newton Hearing，這是不妥當的。

20. 本庭認為，正如陳大律師所承認的，他確有失職之處，以致申請人失去一個合理機會，向法庭提出控罪（二）的毒品有部分是自用的說法，而令她在判刑時遭遇不公的對待。因此，她應該獲得額外一年的刑期扣減，以彌補她受到的損失。

結論

21. 因此，本庭批准申請人的上訴許可申請，視之為正式上訴並批准上訴，把原本的7年半的監禁減為6年半的監禁。