香港特別行政區 訴 黃韻思

CACC 1/2023，[2023] HKCA 1113

原案件：[2022] HKDC 1313

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第1號

(原區域法院刑事案件2021年第238號)

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判案書

1.  申請人（原審時的D3）被裁定一項‘暴動’罪成立，原審區域法院法官把她判囚30個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

控罪

2.  控罪指申請人於2019年9月29日在金鐘政府總部（政總）外一帶聯同他人參與了暴動。

基本事實

3.  雙方不爭議：案發當日中午，大量人士在銅鑼灣崇光百貨公司外集結並遊行前往政總外一帶，導致當日港島區的交通情況嚴重受到阻礙；警方沒有接獲任何有關是次遊行或集會的申請，亦沒有發出任何《不反對通知書》；相反警方曾在同日1442時及1623時透過公開媒體發出新聞公告，並要求新聞傳媒發佈及在適當時候重播該新聞公布，警方將於銅鑼灣和金鐘及灣仔進行驅散行動。

控方證據

4.  控方曾傳召七名警員作供。

5.  根據PW1一名陳姓督察供稱，發生在金鐘的未經批准集結，約於1440時演變為暴動而警方則在約兩小時後（1650時）才開始進行驅散（《裁決理由書》第4至5段）：

「 4. 他在2019年9月29日早上當值，在下午2時40分在添華道近夏慤道工作。他看見逐漸有大約500示威人士示威，他們大部份身穿黑衫黑褲。有人手持鐵桶、汽油彈，亦叫喊「光復香港、時代革命」的口號，亦咒罵警方，高聲叫囂。後來，有暴徒開始向PW1的防線投擲汽油彈、磚頭及硬物。

5. PW1用揚聲器屢次大聲警告示威者，叫他們立刻散開，否則會被拘捕。示威人士沒有理會。警方亦舉起「黃旗」、「藍旗」、「橙旗」及「黑旗」等作出警告。PW1站在臨時觀望台架上廣播呼籲和警告。警方亦試用水炮車、噴射藍色水液。警方亦發射催淚彈。大約在4時50分，警方進行驅散行動，示威暴徒四散。」

6.  直接針對申請人的警方證人有PW5（男警員12168）和PW6（女警員17057），但主要內容只來自PW5（《裁決理由書》第14段）：

「 14. 他已經離開警隊，但在相關時段他在政總當值。當時，有一批示威者以汽油彈及雜物攻擊政總防線。他和同袍在下午4時42分應指令由走火通道衝出夏慤道。他當時是「速龍」的裝備。PW5看見大批示威者向着海富中心逃跑。PW5衝前把一名女子在夏慤道近中央分界石壆處截停。那女子便是D3。她跌在地上。D3是以正常步速在逃跑中，背向PW5。D3是向着海富中心跑去。PW5向D3說「警察，咪郁」。D3似乎想企身逃跑。PW5於是把D3壓在地上，後來把她扣上膠索帶。之後PW5把D3扶上來，交給女警17057處理。PW5在相關截圖指認自己的影像，當時D3身穿深色衫褲。」

PW6負責的是搜查（《裁決理由書》第16段）：

「 16. 在相關時段，她在政總應變大隊當值。她在夏慤道政總東行線近巴士站位置處理D3。後來PW6在添華道政總的安全地點搜查D3。當時D3有一個花紋圖案的背囊、2部電話、一張記憶卡、一張八達通。D3戴着深色口罩。PW6以非法集結罪拘捕D3。PW6從相片冊P73確認D3的個人物品。」

7.  控辯雙方同意：現場拍得的五段錄影P002B、P026、P028D、P025和P036E都拍到申請人被警員制服（1648至1649時）。

8.  控辯雙方同意；警方在申請人其中一部電話找到一張拍攝於1644時現場照片（控方證物P063B）和一段時間為1647時的錄音（辯方證物D3-1）。錄音記錄了申請人在被捕期間與警員的部分對話。

辯方案情

9.  申請人選擇作供及傳召一位證人（DW3）。

10.  申請人否認參與遊行和暴動。她說她家住東涌，當日下午從東涌搭港鐵到金鐘。她知道港島區有遊行，但覺得金鐘一帶很安全，而且也看不見有警民衝突。被捕時她正在用電話做田野錄音（field recording：以聲音記錄環境的一種行為）並打算把錄音交予一間名為Sound Pocket的藝術機構存檔。

11.  她說她在夏慤道KFC附近「周圍行」，尋找適合做田野錄音的地方，在沿途隨手拍了一張相（P063B），之後被一些「很有回音層次的爆玻璃聲」吸引，便開著電話錄音朝聲音的來源走到夏慤道東行線近政總外面。一分鐘後，正當她感到「氣氛越來越激烈」，考慮是否應離開時，她被逃跑的人撞倒。站好後，她怕被人踩踏，便同樣向海富中心方向跑，但跑了數步即被警員按在地上。申請人解釋，她當日戴口罩是怕被人網上起底。

12.  DW3是中文大學的全職講師，亦是Sound Pocket的創辦人及藝術總監。Sound Pocket在2008年成立，在2013年設立聲音圖書館讓捐贈者把聲音上載。Sound Pocket對上載聲音的質素、錄音形式和次數沒有要求，但也沒有鼓勵捐贈者到示威或暴動現場採集聲音。DW3表示，她在2022年即案發後三年才認識申請人，此外申請人亦從來沒有提交過聲音記錄檔案。

原審裁決

13.  原審法官信納警方證人都是誠實可靠的證人。

14.  對申請人的證供，他則有如下的分析和裁決（《裁決理由書》第66至69段）：

「 66. D3則以她的藝術興趣作為她在現場出現的原因，否認她參與非法集會更遑論暴動。那日下午她從東涌居所出發到金鐘進行「田野錄音」。D3只用手提電話錄音，亦曾拍了一張照片。辯方說D3的衣着並不是全黑色，是有花紋圖案，背囊都是有花紋。D3戴着深色口罩，因此D3和其他一般暴徒在衣着上已有不同。警方亦在D3身上找不到任何違法的物品。D3在夏慤道東行線近政總附近被拘捕。她沒有反抗，甚至關注其他被捕人士的情況，D3被捕時管有2部電話、深灰色口罩、一件灰色襯衣。D3的衣着可見於相片冊P73。

67. 問題是本席並不信納D3到達金鐘現場純然是為了田野錄音。D3說她曾在2019年6月參與合法遊行，這亦表示D3的社會意識不弱。9月29日當日D3亦從媒體查看遊行開始了沒有和進程。本席不相信D3從東涌到金鐘的路程沒有查看遊行的情況。D3說她對田野錄音很隨機，沒有特定目的或目標。問題是D3既然沒有目標或主旨，沒有任何特定的課題或工作（project），亦沒有截止期限，為何偏向有機會成為暴風中心進發？

68. D3離開金鐘站，路經夏慤道花園。雖然她說覺得氣氛平靜，集結人數不多，但她聞到催淚煙的氣味。D3戴着那深灰色口罩，逐漸黑衫黑褲的人數增多，不少人士有裝備而來，有人亦打開雨傘。但D3仍然並沒有感到不安，亦沒有危機感。她在海富中心夏慤道近KFC的位置觀看，然後聲稱因「爆玻璃聲」而慢慢橫過夏慤道西行線到東行線，行近政總外的巴士站。D3說她要追索爆玻璃的聲音來源，要錄取那有層次的回響。那爆破玻璃的聲音明顯是來自有暴徒投擲石塊、磚頭或硬物擊破政總一樓位置的玻璃窗，明顯地那是破壞安寧，暴亂的行為。對不是高大的D3可說是身處「險境」，而她竟然有這「閒情」或「興趣大過天」的心思進行田野錄音。這實是令人費解。

69. 終於D3「出事」了，因為警方突然採取驅散行動，驅散示威暴徒。D3的衣着並不是全套深黑色，她背着有花紋圖案的背囊，但這並不能支持她在現場出現的唯一原因便是田野錄音。控方沒有證據指D3自己有做出暴力行為，但本席認為D3只是「一心二用」，既參與這由非法集會變成暴動的事件，亦順道如有需要或靈感的話便進行錄音。D3選擇不離開現場，這2種目的並不是自我矛盾，反而可以是相輔相成。D3是小心的人，帶着襯衣以防冷氣過凍，有2部電話，而只用1部錄音，但這並不能說D3會有「忘我」的境界，視危險於不顧。本席認為D3出現在暴動的場合，是因為她支持和參與，而變相鼓勵這非法集會的活動，而最終因非法集結的變質而參與這暴動。如果D3不是走到「前線」近政總外圍，D3大有機會逃過被捕的命運。D3被警員追捕而逃跑，並不是關鍵性。本席認為D3的作為亦不關乎藝術創作自由，這是本末倒置的説法。D3根本是參與者，而自然成為壯大聲勢，支持暴動的共犯。因此本席判D3暴動罪罪名成立。」

上訴理據

15.  梁寶琳大律師在原審時已開始代表申請人。她在申請人被拒法援後仍然和黃曉彤大律師為申請人提出四項上訴理由：見本判詞的《附件》。

本庭意見

16.  申請方的投訴，是憑空堆砌的，完全沒有實質內容。

17.  原審法官的核心裁決是：申請人前往案發現場的基本目的必然是參與集結，在集結發展為暴動後則選擇留在現場以表示對暴動的支持和鼓勵；在這基本目的之上，田野錄音只是「有需要或靈感」時才「順道」進行的行為；有關兩個目的及/或行為「不矛盾」。

18.  我不認為原審法官的分析有何不妥。無論出於什麼動機，邊殘害動物邊拍攝的犯人，難道就沒有簡稱虐畜罪的造意？同樣，邊性侵兒童邊拍攝的犯人，難道就沒有簡稱性侵兒童罪的造意？如此類推，這樣的例子很多。

19.  至於申請方聲稱案中沒有申請人意圖參與暴動的證據，我會指出：一、判例已多次提到，在暴動全面爆發之時，合理守法的市民都必然會儘速離開，否則意圖參與暴動的推論將會是難以抗拒甚至壓倒性的；二、按照申請人的證供，她發現情況不妙時也開始盤算是否應離開，之後亦開始起跑，不再錄音，在我席前則確認這是因為不想置身於暴動之中；三，問題是在所有這些之前，申請人指自己什麼也看不見聽不到聞不到（指催淚氣體），亦即糊里糊塗地走到暴動的核心範圍，是完全脫離現實的，原審法官拒絕接納也理所當然。綜合二和三，申請人承認一般合理守法的市民會儘速撤離，可事實上她卻背道而馳，原審法官認定她刻意身處其中並以鼓勵作為參與暴動的方式，因此也是無可批評的。

20.  申請方的上訴理由不是合理可供辯的理由，我拒絕申請人的定罪上訴許可申請。

警告

21.  在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括只是按法律意見而重新提出申請所仍需承擔的風險，警告過申請人，她表示明白。

附件

上訴理由

1.  原審法官在考慮申請人出現暴動現場的證據時，指她的「衣着並不是全套深黑色」、「背着有花紋圖案的背囊」，裁定「並不能支持她在現場出現的唯一原因便是田野錄音」（《裁決理由書》第69段）[315]，是把舉證責任倒置於辯方，犯上法律錯誤。

2.  原審法官裁定他「並不信納」申請人到達金鐘現場「純然是為了田野錄音」（《裁決理由書》第67段）[314]，同意卻裁定申請人在場是「一心二用」（《裁決理由書》第69段）[315]，即「既參與這由非法集會變成暴動的事件，亦順道如有需要或靈感的話便進行錄音」。那辯方提出的案情便可能是真的，而原審法官並沒有對此作任何考慮。

3.  「『一心二用』身在現場以致鼓勵參與暴動」為錯誤的定罪基礎：

a.  申請人既被裁定「一心二用」，那她有否暴動意圖及行為則有疑點，但原審法官卻沒有把疑點的利益歸於申請人。

b.  原審法官便是使用雙重標準：一方面申請人要證明她在場「純然是為了田野錄音」；但此說法被法庭拒絕接納後，原審法官則使用相同原因把她定罪。

4.  如申請人具「雙重目的」身在暴動現場為正確的定罪基礎的話，案中不存在任何其他或其他足夠的證據支持法庭認定申請人身在現場是蓄意地憑藉她身在現場這一點鼓勵繼而參與暴動。見：香港特別行政區  訴  盧建民 [2021] HKCFA 37。單憑申請人「一心二用」地身在現場，法庭根本不能作出她參與「暴動」的唯一合理推論。