香港特別行政區 訴 倪志榮

HCMA 565/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第565號

(原東區裁判法院刑事案件2015年第1335號)

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判案書

1. 上訴人被控一項普通襲擊罪[1]。他於東區裁判法院應訊，不承認控罪。經審訊後，裁判官裁定他罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2. 案發於2014年6月20日，當時在中環添美道中信大廈外行人路有示威進行，控方第一證人(PW1)在拍攝示威情況時，被拿著旗幟的上訴人拍打他持著攝錄機的右手，他之後發現右手食指有少許擦傷[2]。

3. 除了PW1外，控方另一證人（PW3)聲稱目擊情況，並於認人程序中認出上訴人為襲擊PW1的人。

4. PW1則在大概兩個月後於維多利亞公園舉行的一次城市論壇中認出上訴人為襲擊他的人，於是向警員(PW4)指出，PW4將上訴人拘捕。

5. 控方也呈遞了PW1當時拍攝的錄影片段為證據。

辯方案情

6. 在原審時，上訴人沒有律師代表。他出了庭作證，並傳召了一名證人 (DW)。

7. 根據裁斷陳述書，二人的證詞要點如下：

上訴人[3]

8. 他在現場欄杆[4]內的示威區，連同他人進行「支持東北發展撥款」示威。7時52分，一名手持攝錄機的男子，和其他人拍攝他和他同伴的示威活動，包括進行大特寫拍攝。

9. 因保障私隱的緣故，他對該名手持攝錄機的男子，好言相勸，叫他走開，但對方沒離開。這時他和同伴已打算離去，正收拾物資，因該男子不願離開，他出於善意，舉起手中摺好的國旗，往下「散」或「躉」下少許，遮掩對方攝錄機鏡頭，但旗幟絕對沒接觸到攝錄機，更沒有接觸對方持機的手。

10. 他沒有意圖襲擊該名手持攝錄機的男子，亦沒襲擊他導致他手部受傷。

辯方證人[5]

11. 她也在現場欄杆內示威區參加示威，位置在上訴人的右斜後方。她目擊上訴人只是右手高舉紅布，高度高過一名男子所持攝錄機水平，也高過上訴人肩膊水平，之後只放下紅布，去遮掩對方所持攝錄機鏡頭，沒有放下他的手。

裁判官的裁斷

12. 裁判官信納PW1和PW3為誠實可信的證人，核心證供可信賴，案發過程大致如二人所述，他也裁定辨認證據準確無誤。

13. 另一方面，他拒絕信納上訴人和DW的可為上訴人開脫的證詞。

14. 裁判官作出了以下的事實裁斷：

「當時，第一證人持機單獨一人拍攝示威區內活動，被告後責罵第一證人「垃圾」，之後四度伸手揮動手持國旗，首三次由左至右向攝錄機揮過去，期間他向第一證人說「走喇」，第三次更有拍中第一證人手持的攝錄機令它震動，後一名男子叫「打得好、打得少」，被告之後第四度用國旗從上而下拍打第一證人手持的攝錄機，令它再次震動及短暫失去拍攝功能。四次被告揮動國旗的過程，已被攝錄機拍攝下來，如該片段4分45秒至4 分57秒記錄一樣。

兩次被告拍中第一證人手持攝錄機過程中，有拍打到第一證人的右手食指致其受傷流血，傷勢及位置如第一證人作供，呈堂醫療報告所載及警方相片所示，第一證人手指因此擦損，他並因此感覺疼痛。」[6]

15. 據此，他作出以下的裁定：

「上述被告行為，毫無疑問，對第一證人是非法及即時的人身武力，構成襲擊行為。

考慮本席前整體本席接納的證據，縱使被告並非蓄意拍打第一證人的手，而是蓄意拍打第一證人手持的攝錄機，毫無疑問，被告必然知悉有風險他這樣做會拍打到第一證人持機的手，及在被告當時所知的所有情況下，他這樣做去冒這個風險並不合理，但被告仍然照做。因此，縱使被告並非蓄意拍打第一證人的手，他亦必然罔顧後果地這樣做，具有襲擊罪要求的犯意。

按上，控方已在毫無合理疑點之下，證實控罪的所有元素，被告罪名成立。」[7]

上訴理由

16. 在上訴時，上訴人也是沒有律師代表的。他提出的上訴理據很多，列於兩份共三十多頁的書面陳詞中，在上訴聆訊時再補充書面陳詞，也作出口述陳詞，對裁判官在裁斷陳述書中的每段分析都作出批評,理據可歸納簡述如下：

（一） 控方過遲披露部份證據，裁判官的處理不公不當。

（二） 以他當時手持的旗幟的質料、和他的動作，顧及當時六月份的天氣、和二人的距離，沒可能令致PW1手指流血。

（三）   裁判官的證據評估不當，對控方證人的證詞中的弱點避重就輕，但對辯方證據的評估卻採嚴厲態度。

（四） 控方證據有很多不合情理的地方(尤其是顧及上訴方申請提交的新證據[8])。

（五）錄影片段並沒有錄到他襲擊PW1。

（六）裁判官沒有充份考慮控方證人有誣告他的動機。

（七）控方在盤問DW時用上歧視性字眼。

（八）原審聆訊不公。

呈遞新證據的申請

17. 上訴人申請於上訴時呈遞的新證據，是：

(1)  案發時在現場拍攝的一些相片；

(2)  案發後拍攝的現場在晚間時的一般情況的錄影。

18. 根據《裁判官條例》[9] 第118(1)(b)條，如果本席認為需要額外證據，則可收錄該等證據，權力如同《刑事訴訟程序條例》 [10] 第83V條所載的一樣。

19. 答辯方反對這申請，主要理由是：

(1)   上訴人未能充份解釋相關照片的由來，也未能解釋為何不在原審時呈遞這些照片；拍攝照片的人，也未備有誓章；照片也非關乎指稱動作的情節；

(2)   片段只是事後錄影的，無助與解決本案的爭議。

20. 答辯方之提出反對，並非無理，顧及《裁判官條例》第119條賦與本席的權力，本席酌情批准了上訴人提出這些新增證據，並加以考慮。

討論和考慮

上訴理據（一）

21. 上訴人指出，控方在原審日子當天才交給他須披露的證物和文件。在上訴聆訊時，上訴人確認，他之前是有律師代表的，控方主要證物那關乎指稱襲擊的錄影片段，是有收到的，他在律師事務所也看過數次，只是沒有留意細節而已。至於證人供詞，起碼PW1和PW3的，他在那時也已收到。無論如何，他收到的所有證物和文件，在上訴前已收到，即使有新的要處理的事項，也在這聆訊處理了。

22. 在這情況下，尤其是控方的主要證據，在原審前上訴人必已收到，本席認為，這一點不會成為可令上訴成功的理由。

上訴理據（二）

23. 上訴人用了不少筆墨，也引用網上尋找得來的資料，力陳國旗布用料難以弄傷人以致流血。

24. 網上資料，一般而言不能呈堂為證據，而且，無論如何，上訴人這樣做，其實也是在呈遞新證據，不能在未得法庭准許下賴以支持論據。

25. 即使這樣，國旗布不容易擦損皮膚，這說法一般而言是可以接受的常理。

26. 裁判官有以下觀察：「首先，本席不同意被告陳詞指，用紅布拍打造成手指受傷流血是匪夷所思。按被告作供，他所持國旗伸直后有一至兩米長，案發時已被他摺起。本席認為，視乎國旗質料，揮動時所使力量，絕對可令被拍中的對方手指擦損流血。要指出的是，依呈堂醫療報告[11]，第一證人傷勢並非嚴重，而第一證人也沒作供他流血多少，是大量或少許而已 」[12]，這觀察並非不合情理，尤其是PW1所指的流血，絕無可能是大量的，只是皮膚少許擦破有血流出而已。

27. 即使裁判官這方面的裁斷有誤，而PW1手指的傷並非直接由國旗所致，單以這點，對大局沒有關鍵影響，因為控罪只是普通襲擊，而非其他如襲擊致造成身體傷害罪[13]，也不致影響控方證人的誠信。觀乎上訴宗卷內的謄本，PW1其實沒有明確地說他的手指被旗幟打中受傷。他在主問時的證詞是：當警員分開他們後，他感覺右手食指痛，他看不清楚手指有什麽事，他去到較光的地方，看到右手食指前面指甲下低少少的位置，大概1cm的位置損了，一條打橫的傷痕在流血，他便嘗試找警察報案。[14]

28. 被盤問時，他說，他感到痛楚，但不清楚是什麽令他痛，他被警員勸開，沒有為意自己隻手其實已受傷。[15]

29. 裁判官的考慮方向，是PW1手指的傷，是直接由旗幟擊中所致，本席認為，以本案情況而言，裁判官的考慮基礎其實不用如此狹窄，因為控罪只是普通襲擊，並非襲擊致造成身體傷害。不過，他的事實裁斷，並非是沒有證據基礎的推斷，也並非是必須推翻的。

30. 即使PW1之皮膚擦傷流血並非直接由旗幟擊中所致，這是PW1最終認為要報警之理由，也是他為何延遲報警的解釋。重點是：如果PW1所言屬實，上訴人的行為是否構成普通襲擊。本席在這方面的裁定可見於本文第37段。

上訴理據（三）和（四）

31. 這兩項上訴理據，都關乎裁判官對證人誠信和證據真確性的評估，可一併處理。

32. 上訴人提出了不少事項來支持這兩項上訴理據，並對裁判官在裁斷陳述書中的每一段都作出批評。以下是本席對這些事項的觀察和考慮。

(1)  上訴人提出的其中一事項，關乎揮舞旗幟會否令致PW1受傷。如上所述，本席認同裁判官，手指被揮舞的旗幟打中受損而有少許流血，並非沒有可能。裁判官的分析考慮，並非不合情理以致須予干預。從呈堂錄影片段可見，上訴人當時握著旗幟的手是有向前方揮動的。雖然，上訴人力陳錄影並沒有顯示他這動作，可是，這點本席並不認同。

   上訴人也指出PW1在庭上這方面的證詞和他的書面供詞所述的有別。這一點有可能未在裁判官席前提出，不過，本席在考慮之後，不認為指稱的分別具關鍵性。PW1在庭上的證詞的要點可見於本文第27段，他的證人供詞則這樣寫：「我就見住佢用右手揸住一塊紅色嘅布由上而下再拍打咗我當時用右手揸住嘅攝錄機一下。」

(2)  PW1說他被拍不止一次，但控方呈堂的錄像只顯示鏡頭有一次異動。

  就此，裁判官留意了錄像除了顯示鏡頭曾有一次晃動，也有一段時間沒有影像錄影，只有錄音。PW1指攝錄功能在第二次被拍下失了效，錄像功能在10至20分鐘後才恢復。

裁判官留意了，錄像所示的時間和PW1所述的失效時間的長短不符。不過，他認為，整體情況支持PW1的說法，只是PW1在錄像功能失效了多久這方面弄錯了。

  本席小心地察看錄像片段和監聽相關錄音，認為裁判官這方面的判斷並非不合情理。

  上訴人力陳，有聲無影，在不少情況下，例如現場昏暗或鏡頭被旗幟遮擋，都會出現。而且，證據顯示，PW1的攝錄機在其他時間也曾出現有聲無影的情況，故此情況不一定和攝錄機被拍中有關。

上訴人也陳詞說，鏡頭晃動，可能只是PW1在情急下將攝影機擺動，是自然反應，並非攝錄機被拍中。他也指出，當時他距離鐵馬圍欄有一米，難以拍中攝錄機。

  案中沒有專家證據，對當時出現這狀況的因由提供意見。

  裁判官指出，在錄影沒有影像之前，鏡頭出現一次明顯晃動，錄影沒有影像之後，仍有錄音，雖然不知誰在說話，但錄音內容和PW1的證詞一致。

  裁判官看來是接受錄影機攝影功能一度失效了，這裁斷並非沒有證據基礎，是基於PW1的證詞可以作出的推斷。本席多番審視錄影片段和畫面黑暗後的錄音內容，從錄影片段可見，上訴人確有伸手向前，要拍中攝錄機是可以的。錄音內容，大致上也和PW1的表述一致；錄影沒有了畫面（或深黑的一片），也絕非在一個距離外以旗幟阻擋鏡頭可得的影像。裁判官評估證據後信納PW1的說法，是他的權力和職責範圍，裁斷並非是理應干預推翻的。

(3)  上訴人作出以下陳詞：

(i)  被旗幟打中不會造成這樣的傷勢；

(ii)   PW1說他手指流血，應有血跡留在攝錄機的握帶上；

(iii)  PW1可能因其他事情弄傷，嫁禍上訴人；

(iv)  根據PW1的證詞，事發後一小時還在流血，未免誇張；

(v)   錄影顯示，事後PW1仍到處拍攝當晚情況，和手指受了傷之說不符；

(vi)  他沒可能留意不到手指在流血；

(vii)  錄影顯示，PW1從未叫痛;

(viii)  上訴人要求對傷口作化驗,原審裁判官沒有回應。

   首先,審訊在案發後約一年進行，那時才為這樣輕微的傷口進行化驗，毫無意義。

   其餘事項都是和評估PW1的誠信有關的，如果在原審時提出了，沒有理由會懷疑裁判官有所忽略。無論如何，顧及傷勢之輕微，所提出的事項，不足令本席認為要干預裁判官就PW1的誠信評估的裁斷。

(4)  上訴人指出：PW1在聲稱被襲後沒有即時向在場的警員報警，在發現手指傷勢後也沒向PW3展示，陳詞說PW1並不可信。

   在這方面，裁判官認為情況可以理解。上訴人力陳裁判官這看法不妥。

   裁判官如此交待他對這事項的看法：

「考慮第一證人的證供，本席認為，他沒即時做上述的行爲是可以理解的。按證人作供，他第二次被拍中後，立刻便有現場警員忙於帶他遠離被告所在的示威區，該片段4分56秒後收錄的「唔好勞氣」語句，正是警員和他說的。而被告作供亦稱，對方該名男子事件后即時被警員帶離，而第三證人亦說事主被拍打後，即刻被警員帶離，並帶經過他的前方。而且，第一證人說他未有即時留意到自己受傷流血，要到較後時間，他到達一個較光的地方，他才看到手指受傷流血，故才報警。」[16]

   雖然，上訴人力陳，‘唔好勞氣’並非警員第一句說話，第一句說話是‘影完啦’,本席不認為裁判官的最終觀點有誤。

上訴人也陳詞說錄音顯示，PW1沒有表示痛、也沒向警員投訴、錄得聲音如有來自警員者(以內容判斷，例如‘影完啦’‘唔好勞氣’‘讓條路，公眾地方’等聲音相當可能來自警員)，顯示警員看不到上訴人曾以旗幟拍打PW1。

   上述情況提供了上訴人這陳詞的基礎，最終判斷還是裁判官的職責。

(5)  上訴人力陳，從錄影片段可見，他手臂屈起向後，沒有向前動作，而且和對方沒有眼神接觸，無論如何動作明顯和控方指稱不符，反而與他所述只是垂下國旗這說法相符，加上雙方的距離，他沒有可能打中PW1。在細心察看錄影片段後，本席難以認同上訴人的說法。

(6)  醫療報告未能證明PW1所說屬實。

   醫療報告只可證明有傷，被誰人弄傷，如何弄傷，非驗傷醫生可說，裁判官定必深明此理。裁判官只是說[17]：驗傷所得與PW1所述的傷勢吻合。裁判官在評估時，也顧及當晚11時許警方拍攝的相片所示的傷勢，和PW1所述的吻合 [18]。他也顧及了，PW1曾在稍後時間向PW3展示傷勢[19]，而PW3在作證時弄錯了PW1那一隻手指受傷[20]。

   裁判官從沒倚賴PW1之外的證據來裁斷PW1之傷是由上訴人造成的，只是在評估PW1的證詞是否可信可依賴時顧及了這些事情。

(7)  上訴人指出，照片顯示PW1手指有3處結焦，和指稱不符，本席不認為這情況對裁決有重大影響。

(8)  上訴人批評，PW3聲稱見到上訴人襲擊PW1，此說不可信，證據顯示，他理應看不到事情，理由包括以下的：

(i)  根據PW3自己的證詞，他在PW1左後方50米；

(ii)  現場燈光是暗的；

(iii)  PW3是近視的；

(iv)  PW3形容上訴人是40-50歲，和他62 歲的實際年齡相距太遠；

(v)  從PW3和PW1所在位置和相互角度來判斷，PW3的視線受阻。新證據中的相片顯示：PW1身後有一排警車停泊。

PW3的證詞是：他在案發日晚上出現現場，曾目擊上訴人（他曾參加列隊認人手續，認出上訴人）用紅布拍向一名受害人手持的攝錄機。[21]裁判官是信納PW3的證詞的。如果他認為上訴人上述列舉的事項不致影響PW3的誠信，這裁斷難以干預。

新證據顯示PW1身後有一排警車停泊，這不足以令人對PW3可以看到事情的證詞起疑，因為情況還是容許在適當的角度下看到案發現場的。此外，正如代表答辯方的陳詩欣檢控官所言，PW1的錄影片段是强力的中立證據。

 (9) 裁判官在顧及PW1和上訴人的相互距離的證據後，判斷上訴人是有可能拍到PW1的。上訴人極力批評這判斷。陳檢控官請法庭顧及，控方證人所述的距離，只是一個估計，她也請法庭顧及錄影所示。本席認為，裁判官的判斷合乎情理，有證據基礎。況且，只要其中一人有所動作，二人間的距離便會縮短了。

(10)  裁判官認為PW1和PW3沒有串通這裁斷有誤。裁判官交待了他在這方面的考慮：

「若如辯方力指，第一證人安排第三證人作假證，或二人串通誣告被告的話，本席認為，不見得第三證人同日9時半在警署所落的口供，對襲擊者的描述有辯方所投訴的多點不夠詳細，也不見得第三證人庭上說遠在50米外（而非更短距離）目擊聲稱襲擊，更不見得第三證人作供只見到一次（而非兩次）拍打，再不見得他說見到無名指（而非食指）受傷。

本席深信，如兩名證人作供，二人互不相識。案發日晚上，第一證人事發后被警方帶離示威區，途經第三證人前方。如第三證人作供，第一證人當時向他查詢有否見到事件，因第三證人當時手持相機拍攝中。」[22]

上訴人陳詞說，二人證詞不一致，可能只是他們考慮不周詳，新證據中的照片見到警車排列，也顯示PW3見到事發之說不可信，上訴人也提出三個巧合，支持他認為二人有所串通的論點：

(i)  為何現場這麽多人只曾詢問PW3;

(ii)  二人在示威區外空無一人的地方遇上；

(iii)   剛巧PW1發現自己流血。

上訴人所提的事項不足以令本席否定裁判官的判斷。

(11)  上訴人力陳，裁判官信納PW3的辨認證據，是錯誤的，尤其是因為：

(i)  當時燈光很暗；

(ii)   PW3身處的地方和案發地點相距有50 米；

(iii)  他的視線為停泊該處的警車所阻；和

(iv)  他對犯事者的描述和上訴人的外形有差別。

裁判官裁斷了PW1和PW3都沒有認錯人，他這裁斷，並非如上訴人所說只因為認人程序公平地進行，裁判官在評估時，提醒了自己辨認證據時有出錯，必要小心，也顧及了PW1未能在認人程序中認出上訴人，而PW3對襲擊者的描述也未盡理想。

裁判官之肯定辨認證據無誤，是基於證據為錄影片段所支持，上訴人自己和DW都承認片段所示的是上訴人，而上訴人也承認該晚只曾和別人爭吵了一次。

(12)  上訴人也批評裁判官不應不信納他的行為出於善意，只是為了制止爭吵和持續拍攝。對此本席認為裁判官這方面的裁斷難以詬病。

33. 本席沒有對上訴人提出的每一個論點都作出觀察回應，那些沒有提及的，都是本席認為是不重要的事項。

34. 評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官的決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面記錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理，不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏，不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[23]

35. 雖然上訴人提出了不少論點，但這些論點，不論單獨來看、或觀乎其整體效應，都不足以令本席認為應干預或推翻裁判官的裁斷。

36. 普通襲擊罪的罪行元素包括蓄意或罔顧後果地導致他人意恐有即時及非法人身暴力侵犯，或受到非法人身暴力侵犯。受害人不需要真的意恐、受暴力侵犯或真的遭受暴力侵犯[24]。

37. 從控方證人的描述，而裁判官也信納他在上訴人出手後感覺手指痛，而這是上訴人的出手所致，加上錄影片段所示，不論上訴人手持的旗幟是否直接打中PW1的手指，上訴人的行為，都構成普通襲擊。

上訴理據 (五)

38. 上訴人的陳詞是，錄影片段沒有影到他襲擊PW1。PW1是拿著攝影機在錄影的，錄得的片段當然不可能像由第三者攝錄過程的片段所示一樣。本席多番察看錄影片段，不接受上訴人的說法，而認同裁判官的看法，錄影片段支持PW1的主體證詞。

上訴理據（六）

39. 上訴人力陳，PW1有誣告他的可能，尤其是因為雙方來自對立的政治團體，而PW1活躍於不同政治場合和活動，因此他沒有政治立場之說並不可信。上訴人批評裁判官在這方面考慮不周。

40. 裁判官在這方面著墨不多，可是，二人起碼於案發時並非處於政治立場一樣的一方，是顯而易見的，裁判官必有顧及。PW1的誠信評估是案中重要的議題，裁判官也必掌握，也在多方面詳加分析考慮了。評估時，裁判官顧及了錄影證據，這做法恰當。

41. 上訴人也力陳，PW1是一名偏激的人，裁判官卻認為他指稱上訴人身旁的女士對他挑釁的說法不無道理。上訴人針對的是裁判官在裁斷陳述書中這一段陳述：

「被告再指，第一證人偏激，他單因為被告女性同伴在示威區內持機拍攝第一證人，便認為她挑釁他。觀看該片段後，本席認為，第一證人有此想法亦不出奇。該片段顯示，有一名示威區内女子在4分18秒至39秒期間，至少五次向證人閃動閃光燈。第一證人指對方挑釁他，不無道理。」[25]

42. 上訴人列舉了一些並非於案發時發生的事例，力指PW1是一名偏激的人。

43. 本席認為，裁判官只是想藉裁斷陳述書中相關段落交待他對上訴人的其中一項陳詞的看法而已，而且分析只限於他就PW1認為被那名女士挑釁之說。裁判官的判斷並非不合情理，也不致影響他就PW1的證詞的評估是否穩當。

44. 客觀來說，PW1相當可能有政治立場,不過,即使政治立場明確,證詞也可以是真確無誤的。控辯雙方證人政治立場不同,在評估誠信時是須考慮因素,但證詞可被信納與否,視乎證據的整體,包括是否存在內在不可能性[26]、是否有支持或否定作用的其他證據。以本案而言,上訴人這點理據並不足以推翻定罪裁決。

上訴理據（七）

45. 上訴人批評，控方律師對DW的盤問帶歧視，經常以偏蓋全，而且問了大約90分鐘。

46. 上訴人指出，控方律師於盤問時曾提及DW是新移民。這事情可能和案件無大關連，但未致於如上訴人批評般是用歧視性語言來刺激證人。上訴人也指出控方詳細盤問小節，對小節作出盤問是測試證詞的常用方法。上訴人未能具體地指出盤問中有可令本席認為有實質不妥之處。

上訴理據（八）

47. 上訴人原本是有律師代表的，在開審前決定解除律師職務，自行抗辯。這純為他個人的決定，難以諉過他人。上訴人也未能具體指出聆訊有何實質不公之處。

後補陳詞

48. 在上訴聆訊後，上訴人寄來後補陳詞。這做法於例不合，不單令程序沒完沒了，也會造成不公，相信上訴人也不想對方這樣做。無論如何，本席看過文件，內容的主要部份其實上訴人在聆訊時已提出，都是針對裁判官的事實裁斷，新增的細節對裁決不具關鍵作用。

總結

49. 上訴理據不足，予以駁回，維持定罪原判。

50. 當時現場有人互相拍攝，屬挑釁行為，並不可取。上訴人在這情況下沈不住氣出了手，也是不智，證據明確，法庭有責任作出符合證據的事實裁決。