余志成 對 香港復康會

DCEC 187/2011

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件2011年第187號

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判案書

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申請人的索償

1. 申請人根據香港法例第282章《僱員補償條例》（下稱“僱補條例”），申請條例中訂明基於第32及34條所規定的補償。有關職業病列於僱補條例附表2第A8項即：手或前臂（包括手肘）的腱或相關腱鞘的外傷性炎症。

2. 申請人的僱員補償申請，建基於他所聲稱：於受僱答辯人其間患上職業病（先是右手網球肘，及後加上左手網球肘），並引致他（自2009年2月14日起）喪失工作能力，因此他有權根據僱補條例獲得補償。他的索償並不是一般在受僱工作期間因工遭遇意外，而基於僱補條例第5條的索償。

答辯人立場

3. 對於僱傭關係，答辯人沒有爭議。

4. 答辯人反對申請人的僱員補償申索。申請人聲稱的雙手網球肘並非列於上述附表2第A8項之職業病，亦不是由受僱從事的工作性質所致。

5. 查實申請人聲稱職業病病發期間，一直未有提出有關職業病指控，後來2009年5月30日申請人被解僱，直至答辯人9月底從勞工處收到2009年9月24日申請人填報的工傷意外通知書，才首次知悉申請人聲稱職業病病發一事。

爭議事項

6. 有關爭議事項：－

（1）申請人能否證明他聲稱的雙手網球肘是列於僱補條例附表2第A8項之職業病；

（2）就算（1）被法庭接納，申請人能否證明該職業病起因是由受僱從事工作性質所致；及

（3）如（1）及（2）都被法庭接納，答辯人應賠償僱員補償之數額。

有關列於附表2第A8項職業病補償的法律規範

7. 根據僱補條例第3條對「職業病」的釋義，申請人聲稱所患的疾病必須要是僱補條例附表2第2欄指明的疾病，以及該等疾病的復發症和後遺症才符合為職業病。

8. 根據僱補條例第32(1)條，如職業病引致僱員完全或部份喪失工作能力（不論屬永久或暫時的），而該職業病的起因是由於在緊接該項喪失工作能力發生之前的訂明期間內任何時間僱員受僱從事的工作的性質所致，則不論他是受僱於一名或多於一名僱主，僱員有權根據僱補條例獲得補償，猶如該項喪失工作能力是僱員在受僱工作期間因工遭遇意外所致，而該宗意外是第5條所適用者一樣。

9. 根據僱補條例第34條，如僱員因職業病而引致喪失工作能力，並在緊接該項喪失工作能力發生之前於附表2第4欄內與該職業病相對處指明的期間內，受僱於該附表第3欄內與該職業病相對處指明的行業、工業或生產程序，則直至相反證明成立為止，須推定該職業病的起因是由於如此受僱從事的工作的性質所致。

申請人的證據∕證供

10. 申請人現年54歲，聲稱病發時51歲。當時，他的職位是復康巴士車長，2004年7月1日入職。

11. 從前工作經驗：“以操控機械（起重機、剷泥機），駕駛車輛（重型車、大小巴士）為主＂。

12. 申請人同意他作為復康巴士車長的工作，正如他告訴醫生安排如下：工作每天8小時，每節約4小時；通常每節2至3程； “偶爾要把第5位病人由輪椅過椅…”。

13. 申請人同意駕駛工作並不粗重，巴士用風油軚駕駛盤。最粗重工作：（i）抬起乘客連輪椅（在車上）泊位∕處理大輪椅（只有後兩車輪離地，“逗一逗＂）；被盤問是否每月只有大約十次八次，他答 “唔記得，視乎情況＂，但後來同意 “偶爾，唔算多” 及（ii）協助乘客過椅工作更粗重，但他同意這情況比抬一抬大輪椅泊位更少。

14. 操控尾板：按鈕，不粗重；開合尾板 “超過10磅”。

15. 檢查電池：根據申請人之說法這屬粗重工作，因電池在車底，要踎低用幾十磅力推試看是否鬆脫。後來盤問下，申請人卻同意其實他離職前主要駕駛的車輛，其電池可從車箱內開蓋檢查。

16. 每天洗車：最粗重部份是要拿一桶水，約8公斤，申請人說 “如拿一包米，未受傷前好輕＂。

17. 被問及工作不牽涉雙手連續重複性用力動作，申請人強調“不同時間有重複性動作，全部用手，邊個肌肉我唔知＂。

18. 家中只有他和太太二人同住，被問及2009年2月份搬家，申請人指出 “主要搬屋公司搬＂，其他 “太太慢慢執”。

19. 在職其間直至他於2009年9月往勞工處報工傷∕職業病，他從沒有向答辯人提及其手痛是工傷引起或者呈報工傷，因為申請人說 “公司已經知，自己話當我工傷處理…＂，公司會自動替他報工傷及安排僱員賠償。

20. 自2010年6月物理治療完成，申請人雙手再沒有接受治療，職業治療也只是評估而非治療，過去數年只是往覆診和拿止痛藥。

21. 申請人確認過去數年（自2009年5月被解僱後）一直完全沒有工作，亦沒有嘗試找工作。被問及原因及被質疑他至少可以做看間或速遞員的工作，他答謂由於他仍在病假中及接受殘疾福利，所以不找工作。答辯人代表大律師羅麗萍女士指出（而本席亦同意）這明顯地是本末倒置。理應是先證明由於傷患或殘疾而失去工作能力，才能拿取病假及接受殘疾福利；而非由於現在接受綜援及殘疾福利而不能找工作或繼續拿取病假。

答辯人的證據∕証供

22. 答辯人第一位證人黃立基先生，證供指出復康巴士車長的工作主要是駕駛，並不粗重。較為粗重的工作包括抬一抬大輪椅連乘客（在車上）泊位，但這只是偶爾需要，約每月十次八次。就算一個order有四部輪椅，也未必有大輪椅而需要 “逗一逗” 泊位。

23. 另外，較為粗重的協助乘客過椅工作，基本上由乘客所屬機構人員負責，而並非復康巴士車長的工作，須然他們偶會協助；但這比 “逗一逗” 大輪椅泊位更少發生。

24. 超時工作∕加班基本上是員工自願，並非強迫性。

25. 檢查車輛電池一般從車箱內開蓋檢查，不需要爬車底或用力進行，這工作並不粗重；申請人離職前主要駕駛的車輛，其電池可從車箱內開蓋檢查。從沒有聽說復康巴士車長投訴因工作患手痛。

26. 答辯人第二位證人劉沁汶女士：對其手痛一事，申請人從沒有呈報工傷，直至答辯人收到勞工處發出申請人2009年9月24日填報之 “工傷意外通知書” 才首次知其事。員工需先向公司呈報工傷才啟動報工傷程序，包括呈報勞工處及保險公司。所以對於申請人聲稱其手痛是因工受傷或因職業病一事，公司在收到 “工傷意外通知書” 前並不知情，亦沒有向勞工處或保險公司報工傷。

27. 本席同意，基於申請人及劉沁汶女士在此方面之證供上，審訊文件冊第D505頁中所提及之 “車長余志成因工傷關係…” 明顯是錯誤，雖然答辯人未能提供證據解釋是誰作出或為何此錯誤會發生。本席同意這並不影響劉女士之證供之合理性和她的可信性。

28. 從聲稱手痛病發起（2009年2月14日），答辯人一直安排輕工給申請人，直至解僱日（2009年5月30日），申請人只擔任正常車長工作數天。

29. 答辯人解僱申請人主要原因是沒有合適之輕工安排，亦關注其不肯參加年度體檢，擔心其健康問題會影響乘客安全。

30. 根據證物編號R1:申請人於聲稱手患前一年工作情況，每天4至5車程，大部份order只需要處理1至2位輪椅客人。正常車長工作每月平均只有17.8天（已除去∕不計算其中請假兩個月份）。

31. 根據證物編號R4：申請人於聲稱手患前約一年（即2008年1月至2009年1月）共放病假62天（已除去∕不計算14天工傷腰痛病假），全因其他身體健康問題（包括眼疾，上呼吸道發炎，右膝蓋關節炎，頭痛）。申請人於2008年7月28日因要照顧太太及申請公屋原因申請不加班，亦被答辯人接納。

32. 本席同意兩位答辯人證人在回答問題時簡單直接，證供清楚合理。本席接納兩位證人之證供為可信及可靠之證供。

醫療證據

33. 雙方共聘的單一骨科專家蔣詩聰醫生在其日期為2012年10月24日之專家報告中有以下意見：－

（1）“…初期症狀…均展現出較後階段為好的診斷表現。…網球肘的徵狀僅為疼痛。麻木或感覺異常（申請人一直以來投訴的病徵）並不常見…不見於患有網球肘病症的人士身上。”（報告第15至第17段）

（2） 左肘徵狀出現於右部肘徵狀之後，可能因右手患而多用了或依賴左上臂。［報告第18段］

（3） 在大多數情況下，經短暫休息及物理治療後，徵狀會得到令人滿意的改善。［報告第14段］

（4）“總括之言，診斷更符合右上肢肌收縮力勞損及左肘部勞損＂。［報告第20段］

（5）表格9列出申請人患上 “雙側網球肘”，表格9列出的徵狀如手肘活動範圍受限制、肌肉痛、無力感並不獨指肌腱或腱鞘；而申請人描述的 “麻木” 和 “感覺異常” 同樣不屬於肌腱或腱鞘會引起的徵狀。［報告第21段］

（6）根據申請人描述的工作活動，有些是費力的，有些是輕鬆的，而且看來沒有任何較費力的工作活動是需要持續地長時間或在大部份工作時間內去做的。［報告第21段］

（7）“…考慮到余先生身上的症狀和徵狀，較接近肘部和前臂軟組織勞損個案，而非局限於肌腱或腱鞘炎症個案，故附件2 A8項並非直接適用於余先生的狀況。他不太可能患有職業病。＂［報告第22段］

（8）蔣醫生總結，對於申請人的雙肘和右前臂勞損是否由於工作上的抑或是由於非工作上的其他場合（如做家務活動）的繁重體力勞動所引起，憑現有的文件和當前身體檢查的資料，則未能作出結論。［報告第23段及43段］

（9）蔣醫生詳細分析診斷：申請人的雙手病患並非網球肘［報告第15至20段］；亦並非A8項職業病［ 報告第22段及42段］。

34. 在2013年1月25日，申請人的雙臂進行了磁力共振（MRI）檢驗。蔣醫生在日期為2013年3月5日之第二份報告（審訊文件冊第447至448頁）有以下結論：－

（1） 當前的雙邊手肘磁力共振檢查發現輕微肱骨外上髁炎（lateral epicondylitis），這可能呈現在網球肘，亦可能呈現在有關位置的腱和肌肉的勞損。而當前的雙臂磁力共振檢查結果，是與蔣醫生在第一份報告有關申請人兩邊手肘與右前臂的軟組織勞損討論（由其是第43段的評論 － 即他並不能就該勞損是否由於工作抑或非工作的其他場合所造成的作出結論），以及其就申請人兩邊上肢的診斷和狀況，是互相吻合的。

（2） 頸椎退化可能是申請人右手感覺異常的原因。

35. 另一方面，申請人一直在觀塘職業健康診所（“觀塘診所”）診治有關聲稱A8職業病。

36. 起初兩年直至2011年10月，觀塘診所一直斷定申請人並非患有A8項職業病。

37. 申請人不滿意這結果，期間向勞工處投訴，要求轉介法援。

38. 勞工處發函給觀塘診所，指出申請人認為自己患上A8項職業病，要求觀塘診所提交新近醫療報告。

39. Dr Mandy Ho，在日期為2010年12月6日之醫療報告中，仍然認為申請人雙手患不屬於職業病。

40. 申請人再去函勞工處投訴，在2011年10月3日填寫聲明書詳列職務有關提舉重物情況。

41. 在2011年10月20日，觀塘診所發出調查報告，指出申請人雙手網球肘屬於A8職業病。原因是基於申請人上述2011年10月3日之聲明書，申請人工作可以被考慮為體力勞動。

42. 羅大律師向本席指出，這是唯一支持申請人雙手傷患屬於A8項職業病的證據，而有關結論只是基於申請人提供關於工作內容的資料。此調查報告內容缺乏醫療基礎，而且沒有證據顯示該調查報告是否已經由醫生簽署，或簽署人的資料，其證據價值成疑。另外，事實上綜合申請人及證人黃立基先生在庭上之證供，都顯示其工作並不牽涉手部或前臂長時間或經常急促、連續性、重複用力的動作，因此申請人於2011年10月3日聲明書內所指稱的繁重工作的相關內容已被否定。

爭議事項（1）:申請人雙手肘傷患是否附表2第A8項之職業病

43. 本席同意並接受羅大律師以上的陳詞。

44. 本席亦認為蔣醫生的證供合理，是正確地建基於醫療角度及事實（申請人工作實況）上。

45. 綜合所有證據，本席裁定申請人並未能證明他聲稱於2009年2月14日發病的雙手的肘傷患是屬於僱補條例附表2第A8項所概述的職業病，即裁定爭議事項（1）不成立。

爭議事項（2）:聲稱職業病的起因是否由受僱從事的工作性質所致

46. 在本案中根據蔣醫生及Dr Mandy Ho的意見，復康巴士車長工作對於產生網球肘傷患並不存在重大風臉，即使根據申請人所描述的工作活動來看，亦都沒有任何較費力的工作活動是需要持續地長時間或在大部份工作時間內去做的。另外，再加上申請人本身及證人黃立基先生之證供，均證明於條例訂明期間申請人的工作並不牽涉手部或前臂長時間或經常急促，連續性，重複用力的動作。本席同意，答辯人大律師所指出的有關證據已足以構成相反證明推翻僱補條例第34條之推定。本席裁定爭議事項（2）亦不成立。

法律責任上之結論

47. 根據以上理由，申請人是不能就僱補條例而向答辯人作出任何申索或申請。

爭議事項（3）:補償金額的計算

48. 為求完整，本席假設申請人成功確立答辯人的有關法律責任，現繼續考慮補償金額的計算。

49. 申請人於1957年12月4日出生，聲稱病發時51歲。

50. 病發前月薪：$13,344.16。這點，申請人似乎沒有爭議。

51. 病假：根據蔣詩聰醫生專家報告第46段，就軟組織勞損及網球肘病症的自然進程，病假直至2009年5月之後6個月可被接納。

52. 申請人於2009年2月14日聲稱發病起，接受答辯人按其要求的輕工安排，間歇上班，直到2009年5月30日申請人被解僱（當時他並非在病假期間）。期間病假申請人獲發全薪，不應再得病假津貼。所以有關病假應算計為2009年5月30日至2009年11月30日，即共6個月。

53. 蔣醫生評估永久地喪失部份工作能力為3%-5%（報告第43段）。最高適用評估：日期為2012年2月27日之表格9（審訊文件冊第66頁）：4.5%。

54. 就僱補條例第9條（永久地部分喪失工作能力方面的補償），補償金額的計算為：$13,344.16 x 4.5% x 72=$43,235。

55. 就僱補條例第10條（暫時喪失工作能力方面的補償），補償金額的計算為：$13,344.16 x 6 x 4/5=$64,052。

56. 就僱補條例第10A條（醫療費的支付），因申請人申索的金額不詳，本席認為不應該在這方面有任何補償。

57. 換言之，假設申請人成功地確立了答辯人的法律責任，本席會算定補償金額的總數為$107,287。

58. 利息方面，由病發之日（即2009年2月14日）至判案日，利率為裁決利率的一半，而期後至付款日期利息則以裁決利率計算。

命令

59. 本席撤銷申請人在本案中對答辯人之申索。

60. 本席作出暫准命令，事次訴訟的訟費由申請人支付答辯人（包括大律師的費用），若雙方未能就訟費數額達成協議，則數額留待法庭判定。倘若在本判案書頒下後14天內並沒有任何更改訟費命令的請求，此暫准命令將成為絕對命令。